[ 王保樹 ]——(2012-5-2) / 已閱21627次
再者，通過(guò)公司法體系的一元化最終完成公司法律形態(tài)改革，還在于使外商投資有限責(zé)任公司適用公司法中的規(guī)定，解決外商投資公司適用中的一些尷尬問(wèn)題。雖然按照《公司法》第218條的規(guī)定，將公司法作為一般法，將外商投資公司法作為特別法。但是，在外商投資公司法中無(wú)特別規(guī)定，而公司法的一般規(guī)則有的仍無(wú)法在外商投資的有限責(zé)任公司中實(shí)施。如股東代表訴訟，當(dāng)董事有損害公司利益之時(shí)，因沒(méi)有監(jiān)事應(yīng)股東請(qǐng)求提起訴訟的問(wèn)題，是否股東可以為了公司的利益直接提起訴訟呢？尷尬之處在于，在現(xiàn)行公司法下實(shí)行這一制度，就應(yīng)有監(jiān)事會(huì)或者監(jiān)事，而外商投資有限責(zé)任公司沒(méi)有監(jiān)事會(huì)或者監(jiān)事的設(shè)置。因此，必須從上述二元體系中走出來(lái)。
（四）現(xiàn)行公司法為兩種有限責(zé)任公司制度的統(tǒng)一提供了條件
外商投資公司法改革的實(shí)現(xiàn)途徑是建立統(tǒng)一的公司法律制度，這是外商投資公司實(shí)踐的需要，也是國(guó)外經(jīng)驗(yàn)所證明的。而我國(guó)公司法經(jīng)過(guò)多年的完善，已經(jīng)為實(shí)現(xiàn)兩種公司制度的統(tǒng)一創(chuàng)造了條件。
1.現(xiàn)行公司法對(duì)外商投資公司法有足夠的兼容性。公司法規(guī)定了有限公司和股份有限公司兩種公司形式，在有限責(zé)任公司中還規(guī)定了一人有限責(zé)任公司，完全能夠滿足規(guī)范外商投資公司的需要。
2.現(xiàn)行公司法的具體規(guī)則有利于外商投資公司法中的公司制度并入公司法。就主要問(wèn)題而言，首先，我國(guó)公司法對(duì)于股東沒(méi)有國(guó)籍的規(guī)定，甚至對(duì)于股份有限公司發(fā)起人也沒(méi)有關(guān)于國(guó)籍的特別規(guī)定，完全能容納有外資參加的公司，包括一人有限責(zé)任公司。其次，我國(guó)公司法充實(shí)了保護(hù)股東權(quán)的規(guī)定，為保護(hù)所有股東的權(quán)利包括外資股東的權(quán)利提供了保障。再次，我國(guó)公司法沒(méi)有規(guī)定董事長(zhǎng)、董事、監(jiān)事、經(jīng)理和其他高級(jí)管理人員的國(guó)籍，它完全可以容納外商投資公司外籍人擔(dān)任董事長(zhǎng)、董事、經(jīng)理和其他高級(jí)管理人員的做法。最后，公司法也規(guī)定了有限責(zé)任公司股東可以不按照出資比例分配利潤(rùn)和股份有限公司股東不按照持股比例分配利潤(rùn)的例外措施，能容納外商投資公司股東分配利潤(rùn)的靈活做法。
3.最高人民法院的司法解釋已采與公司法的司法解釋同樣的方向。在《最高人民法院關(guān)于審理外商投資企業(yè)糾紛案件若干問(wèn)題的規(guī)定（一）》中都有較為明確的意見(jiàn)。譬如最高人民法院在“審批”問(wèn)題上的解釋，也采“未批準(zhǔn)未生效”主張，即當(dāng)事人在外商投資公司設(shè)立、變更等過(guò)程中訂立的合同，依法律、行政法規(guī)的規(guī)定應(yīng)當(dāng)經(jīng)外商投資公司審批機(jī)關(guān)批準(zhǔn)后才生效的，自批準(zhǔn)之日起生效；未經(jīng)批準(zhǔn)的，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定該合同未生效。當(dāng)事人請(qǐng)求確認(rèn)該合同無(wú)效的，人民法院不予支持。在現(xiàn)物出資上，也采尊重實(shí)際使用的原則，即外商投資公司合同約定一方當(dāng)事人以需要辦理權(quán)屬變更登記的標(biāo)的物出資或者提供合作條件，標(biāo)的物已交付外商投資公司實(shí)際使用，且負(fù)有辦理權(quán)屬變更登記義務(wù)的一方當(dāng)事人在人民法院指定的合理期限內(nèi)完成了登記的，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定該方當(dāng)事人履行了出資或者提供合作條件的義務(wù)。外商投資公司或其股東以該方當(dāng)事人未履行出資義務(wù)為由主張?jiān)摲疆?dāng)事人不享有股東權(quán)益的，人民法院不予支持。在處理名義股東和實(shí)際投資者之間，人民法院也采用認(rèn)定名義股東享有股權(quán)。即當(dāng)事人之間約定一方實(shí)際投資、另一方作為外商投資公司名義股東，實(shí)際投資者請(qǐng)求確認(rèn)其在外商投資公司中的股東身份或者請(qǐng)求變更外商投資公司股東的，人民法院不予支持。實(shí)際投資者根據(jù)其與外商投資公司名義股東的約定，直接向外商投資公司請(qǐng)求分配利潤(rùn)或者行使其他股東權(quán)利的，人民法院不予支持。由于司法解釋在公司法與外商投資公司之間采用同樣方向，將不存在建立統(tǒng)一公司法律制度的司法障礙，且有利于兩種有限責(zé)任公司一體化。
六、結(jié)論
（一）公司法律形態(tài)結(jié)構(gòu)改革的核心
上述表明，公司法律形態(tài)結(jié)構(gòu)的改革是使公司形態(tài)的區(qū)分真正有意義。換言之，這種區(qū)分應(yīng)最有利于公司法的實(shí)施，最有效地調(diào)整公司社會(huì)關(guān)系。為此，必須消滅公司形態(tài)結(jié)構(gòu)中的模糊狀態(tài)甚至混亂狀態(tài)。結(jié)合我國(guó)公司制度發(fā)展的實(shí)踐，應(yīng)該解決兩個(gè)基礎(chǔ)性問(wèn)題。一是科學(xué)地運(yùn)用封閉公司（或非公開(kāi)公司）、公開(kāi)公司劃分的工具，在公司法內(nèi)部將封閉性公司的制度資源進(jìn)行有機(jī)地整合，重塑有限責(zé)任公司制度，使有限責(zé)任公司制度外不再存在其他封閉公司制度，以實(shí)現(xiàn)封閉公司制度的統(tǒng)一，為公司法的現(xiàn)代化奠定基礎(chǔ)。二是在外商投資公司法與公司法之間，實(shí)現(xiàn)外商投資公司法并入公司法的目標(biāo)，不再保留外商投資公司法單獨(dú)的體系，并在外商投資有限責(zé)任公司法與公司法一體化中完成有限責(zé)任公司的制度統(tǒng)一。應(yīng)該說(shuō)，這是最終完成公司法律形態(tài)結(jié)構(gòu)的切實(shí)步驟。我國(guó)已經(jīng)較好地實(shí)現(xiàn)了不同所有制股東的公司的制度并軌，它為我們提供了外商投資公司制度與內(nèi)資公司制度并軌的經(jīng)驗(yàn)�？梢钥紤]采用現(xiàn)行公司法中“一人有限責(zé)任公司的特別規(guī)定”的模式，即考慮到外商投資公司絕大部分規(guī)則與現(xiàn)行公司法相同，因而它的絕大部分規(guī)范采用有限責(zé)任公司、股份有限公司的一般規(guī)定，不重復(fù)規(guī)定這部分規(guī)則。但是，考慮到目前外商投資公司仍有少量與現(xiàn)行公司法規(guī)定不同且有必要存在的規(guī)則，因而單列一章規(guī)定這些內(nèi)容作為特別規(guī)則，如外商投資者股東持股比例不得低于25%等。當(dāng)然，應(yīng)對(duì)這些特別規(guī)則進(jìn)行評(píng)估，到底是否有特殊意義。如沒(méi)有特別規(guī)則，就不必單獨(dú)列一章規(guī)定。
（二）區(qū)分外商投資公司法中的企業(yè)法規(guī)范和外商投資監(jiān)管規(guī)范
由于公司法規(guī)范和外商投資監(jiān)管規(guī)范分別具有私法和公法性質(zhì)，其功能差別很大。為了更好地發(fā)揮這兩種規(guī)范的不同作用，將兩者加以區(qū)分是必要的。其中，前者指企業(yè)設(shè)立、組織機(jī)構(gòu)、解散等；后者指外商投資的立項(xiàng)、外商投資的監(jiān)管、優(yōu)惠措施等。已如前述，公司法體系的一元化在于最徹底地完成公司法律形態(tài)結(jié)構(gòu)改革，改善外商投資的法律環(huán)境，并不是要消滅外商投資監(jiān)管規(guī)范。所謂外商投資公司法融入公司法是指前者，后者應(yīng)單獨(dú)制定外商投資管理法或外資法。
注釋:
[1]參見(jiàn)［美］萊納·克拉克曼等著：《公司法剖析：比較與功能的視角》，劉俊海等譯，北京大學(xué)出版社2007年版，第1頁(yè)。
[2]前引[1]，第18－19頁(yè)。
[3]參見(jiàn)［德］托馬斯·萊塞爾等著：《徳國(guó)合資公司法》，高旭軍等譯，法律出版社2005年版，中文版序。
[4]《中央人民政府法令匯編》（1949～1950），第539頁(yè)。
[5]《中央人民政府法令匯編》（1954），第65頁(yè)。
[6]［美］伯納徳·施瓦茨：《美國(guó)法律史》，王軍等譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社1990年版，第76頁(yè)。
[7]安建主編：《中華人民共和國(guó)公司法釋義》，法律出版社2005年版，第20頁(yè)。
[8]前引[7]，第20－21頁(yè)。
[9 ]范健、王建文：《商法學(xué)》，法律出版社2007年版，第92、93、96、97頁(yè)。
[10]劉俊海：《現(xiàn)代公司法》，法律出版社2008年版，第32頁(yè)。
[11]參見(jiàn)［徳］格茨·懷克等著：《德國(guó)公司法》，殷盛譯，法律出版社2010年版，第288頁(yè)。
[12]參見(jiàn)前引[6]，第8頁(yè)。
[13]參見(jiàn)［日］尾崎安央：《小規(guī)模閉鎖公司法理與有限公司法》，見(jiàn)志村治美先生還歷紀(jì)念論文集編集委員會(huì)：《現(xiàn)代有限公司法的判例與理論》，日本晃洋書房1993年版，第11頁(yè)。
[14]參見(jiàn)［韓］李哲松：《韓國(guó)公司法》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2000年版，第64頁(yè)。
[15]參見(jiàn)［德］羅伯特·霍恩等：《德國(guó)民商法導(dǎo)論》，中國(guó)大百科全書出版社出版，第290頁(yè)。
[16]參見(jiàn)［日］龍?zhí)锕?jié)編：《商法略說(shuō)》，甘肅人民出版社1985年版，第135頁(yè)。
[17]參見(jiàn)［日］上村達(dá)男：《公開(kāi)公司的法理與市場(chǎng)》，載《公開(kāi)公司與閉鎖公司的法理》，商事法務(wù)研究會(huì)1992年版，第98頁(yè)。
[18]參見(jiàn)［日］末永敏和：《現(xiàn)代日本公司法》，金洪玉譯，人民法院出版社2000年版，第23頁(yè)。
[19]在我國(guó)，雖然不同時(shí)具備這兩個(gè)條件，但資本是對(duì)外特定募集的，且股東人數(shù)超過(guò)發(fā)起人法定最高限額的，證券監(jiān)管機(jī)構(gòu)也將其視為公開(kāi)公司。
[20]前引[11]，第289頁(yè)。
[21]參見(jiàn)《關(guān)于公司法制現(xiàn)代化的綱要試案的說(shuō)明》（第四部分），載王保樹主編《日本公司法現(xiàn)代化的發(fā)展動(dòng)向》，于敏譯，社會(huì)科學(xué)文獻(xiàn)出版社2004年版，第89－95頁(yè)。
[22]參見(jiàn)中日民商法研究會(huì)第九屆（2010年）大會(huì)會(huì)議記錄，載《中日民商法研究》（第十卷），法律出版社2011年版，第384、387頁(yè)。
[23]外商投資企業(yè)法包括了外商投資公司法規(guī)范、外商投資合伙企業(yè)法規(guī)范和其他非法人的外商投資企業(yè)法規(guī)范，但本文僅討論其的外商投資公司法規(guī)范。
[24]劉貴祥：《外商投資企業(yè)糾紛若干前沿問(wèn)題之探討》，載《外商投資企業(yè)法高端論壇論文集》，第63頁(yè)。
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