[ 王保樹 ]——(2012-5-2) / 已閱23687次
關鍵詞: 公司法律形態/封閉公司/公開公司/公司法體系一元化
內容提要: 現行公司法上，公司法律形態存在著結構性問題。有限責任公司雖屬封閉公司，但沒有涵蓋發起設立股份有限公司，而股份有限公司卻容納了公開公司和封閉性的發起設立股份有限公司。這種結構導致了封閉公司適用不同規則，公開性股份有限公司、封閉性股份有限公司適用同樣的規則。公司法改革的取向是整合封閉公司資源，重塑有限責任公司形態，涵蓋所有封閉公司，并使股份有限公司僅具有公開公司特點，不再涵蓋發起設立的公司。在此基礎上，同一法律形態的公司適用同樣的規則，以利公司法現代化。同時，實現公司法體系一元化，外商投資有限責任公司與內資有限責任公司并軌，這是重塑有限責任公司形態的應有內涵。
一、引言
公司法的結構是有不同意義的。規范結構是公司法結構的一種重要形態，由于公司法所調整的社會關系的不同，需要拘束力不同的法律規范和對行為后果作出不同效力判斷的規范，因此公司法就有了由任意性規范和強制性規范構成的公司法結構。前者，包括兩種重要的規范，即選擇適用的規范，僅在當事人選擇才適用的規范；排除適用的規范，即僅在當事人不排除時才適用的規范。后者，也包括兩種重要的規范，即效力否定規范，指設定效力條件或否定效力的規范；管理規范，即規定一定當事人承擔責任但不規定否定效力的規范。以上，是公司法規范結構的構成所不可能缺少的，不存在誰更重要的問題但是，基于公司法的性格，隨著一個國家市場經濟成熟程度的提高，公司法的改革總是向強制性規范減少、任意性規范增多的方向發展。
公司法結構的另一種表現形態，是表現公司法律形態的規范及其相關規范的結構。有的學者提出，在不同國家的法律體系中，商事公司法的共同結構是什么？雖然很少有公司法學者問及這一問題，但回答這一問題對公司法的比較研究來說至關重要。各國公司組織形式內在的共性令人矚目，從而提出公司法的五大法律特征：法律人格；有限責任；股份自由轉讓；董事會結構下的授權經營管理；以及投資者所有權。[1]根據這五個特征，有學者將公司法律形態結構視為多元的附屬性或者部分性的公司立法結構。前者，如外商投資公司的專門立法。后者，如分別界定公司實體形態的公司立法結構[2]，實際是一般公司立法結構。在這種公司法結構中，并非所有公司法律形態都具備上述五個特征。譬如，凡是采用有限責任公司形式的，該公司均不實行股份自由轉讓的原則。
公司法結構不是為了存在而存在的，它總是要為了市場經濟的發展而存在與發展的。當它不能滿足市場經濟發展的需求時，就不可避免地要對它進行改革，盡管人們提出問題的角度有差別。自1993年我國頒布《公司法》以來，公司法的改革也一直成為人們關注的話題，有些話題一直延續到現在，諸如股東股權的確認，資本制度的完善，公司治理的健全，公司收購中的董事義務，公司法人格否認，股東代表訴訟，公司訴訟的特點等，至今都是人們探討的重心。無疑，這些問題的研究與解決，促進了公司法的現代化。但是，這些方面的改革并不具有上述結構性的內涵。現在，我國已積累了公司法實踐的經驗和理論研究的成果，有必要、有條件進行不同于上述個別性領域特征的結構性改革。但是，結構性改革的范圍寬廣，不可能在一篇論文中進行較徹底的討論，加之2005年《公司法》在規范結構改革已取得進展，本文僅將公司法律形態結構改革作為探討的范圍。實現外商投資有限責任公司和股份有限公司法律規范與公司法一體化的問題與現有公司法內部公司法律形態機構改革不完全相同，它還涉及公司法體系的完善，但兩者是有緊密聯系的，因而在本文一并討論。
二、公司法律形態結構改革是公司法改革與發展的重要元素
改革是公司法發展與現代化的動力。因此，自有公司法律制度以來，人們一直在進行公司法律形態結構的改革，這是公司法改革與發展的一部分。在大陸法系國家，最早為人們采用的是股份有限公司制度，而后，1892年的徳國首創了有限責任公司制度。這兩種公司形態并存，既解決了大型公司的設立與運營的問題，也為投資者建立中小型公司，采用公司形式經營，提供了方便。德國學者認為，《有限責任公司法》的經濟意義并不亞于《股份法》[3]。當今徳國的有限責任公司高達80萬。可見，在公司法律形態中增加有限責任公司的生命力。
在英美法系國家，美國是公司法律形態結構改革的典型。進入19世紀，美國開始有了自己的成文公司法，1811年的紐約州《普通公司法》開了這一立法的先河。自此，美國的州法和聯邦法都曾進行公司法律形態的結構改革。第一次重大改革，是以馬薩諸塞州1830年的一項法律以廢除股東無限責任為契機，確認有限責任原則的普遍適用，從而使股東承擔有限責任的公司成為公司中的主體；第二次重大的結構性改革，是增加了較傳統公司形態更為靈活的有限責任公司（LLC）。這次改革開始于1977年懷俄明州頒布的《有限責任公司法》，以后各州相繼頒布有限責任公司法。1994年，美國“統一州法全國委員會”制定了《統一有限責任公司法》，確認了這種公司形態在整個美國公司法律形態結構的地位。該公司與其他公司一樣是法人，但股東之間有如合伙人一樣的靈活關系。并且，只是由股東繳納所得稅，公司無需繳納企業所得稅。
公司法律形態結構改革也貫穿于我國公司立法之中。我國早期的公司立法是在50年代的私營經濟和公私合營經濟的范圍內進行的。1950年12月29日頒布的《私營企業暫行條例》[4]規定了無限責任公司、有限責任公司、兩合公司、股份有限公司、股份兩合公司等五種公司形態，大體上與建國前的公司法律形態結構相同。1954年9月5日公布的《公私合營工業企業暫行條例》[5]是規范公私合營企業（即公私合資并由國家派代表參加經營管理的企業）的法規，但從其內容上考察，它實質是上述有限責任公司特殊形態的規定。
兩個法規表明，早期的公司立法雖然粗糙一些，但卻全面確認了公司的主要形態。1956年第一季度末私營工商業實現了全行業公私合營，《私營企業暫行條例》不再有發生作用的領域，有關無限公司、兩合公司、股份有限公司、股份兩合公司的法律規范也隨之暫時消失。1956年2月10日，國務院頒布并執行《關于在公私合營企業中推行定息辦法的規定》，公私合營企業不論盈虧，均按季付給私股股東以股息，私股息率的幅度為一厘至六厘。同年7月26日，國務院在其《關于對私營工商業、手工業、私營運輸業的社會主義改造中的若干問題的指示》中將私股息率統一規定為年息5%，連續支付七年（后又延長三年）。至此，私股的股份實際上變為債，私股股東變為債權人，《公私合營工業企業暫行條例》所規范的有限責任公司也暫時歸于消失。此后23年，中國公司的法律形態結構不再存在。1979年，有限責任公司率先在外商投資企業中恢復。1993年12月29日頒布的《公司法》確認了我國現存的由有限責任公司和股份有限公司兩種形態構成的公司法律形態結構。立法者考慮到，即使大陸法系國家和地區仍然采用無限責任公司和兩合公司，但與股份有限公司和有限責任公司相比數量較少，并且，投資者如選擇承擔無限連帶責任和無限責任，可以分別選擇合伙企業和個人獨資企業。因此，對于建國初期曾經規定的無限責任公司、兩合公司及其他公司形態未作規定。
顯然，公司法律形態結構的改革并不局限于公司形態增加，它也表現為公司形態的減少與調整中。再者，公司法律形態結構的改革并不專注于公司形式的變化，而是結合公司形態變化而富有生命力內涵的革新。這種改革，是公司法和市場經濟實踐互動的結果，而這種互動大多表現為公司法對市場經濟需求的滿足。一方面，市場經濟需要公司法刺激投資者投資的積極性，亦即采用鼓勵投資，方便投資的法律措施；另一方面，市場經濟需要公司法創造資本流動的環境。公司法律形態結構改革的著眼點恰恰是從根本上解決這些問題，而不是個別性地暫時地解決這些問題。
公司法律形態結構改革的推動者是投資者，因為他們是改革成果的享用者和受惠者，對市場經濟的需求反映最敏感。換言之，市場經濟是不是需要公司法律形態結構改革，投資者最先能夠覺察出來。并且，市場的需要總是透過投資者的需要體現出來。
觀察公司的發展歷史，股份有限公司最先出現在社會經濟生活中，并最全面地反映了上述公司的五大特征，為促進投資、推進資本市場發揮了重要作用。但是，隨著市場經濟的發展，股份有限公司越來越成為大型公司的代表。由此，不能不發生疑問：公司只能采用股份有限公司？市場經濟只需要大企業？顯然不是。社會經濟發展中有不可替代的多種產業存在，大、中、小企業對其各有適應性，不能試圖讓投資者都采用大企業，也不能僅要投資者采用股份有限公司形態。相反，投資者不僅需要大企業，也需要小企業；不僅需要股份有限公司，也需要股份有限公司以外的其他公司形態。
尤其是當股份有限公司成為唯一公司形式時，實際上，有限責任也就成為股份有限公司股東唯一的享有者。其他投資者不能在投資設立企業中享受有限責任待遇。如果說有限責任原則的出現是人類社會經濟發展的一大進步，它使投資者擺脫了從自然人企業到合伙企業所實行的投資者負無限責任、無限連帶責任的困擾，那么，有限責任原則僅適用于采用股份有限公司形態的大企業，中小企業被排除在有限責任原則適用范圍之外，這顯然是有違公平的。如果不重視這種公平原則惠及市場經濟需要的各種企業的必要性，僅僅著眼于大企業，則將打擊中小企業。中小企業投資者不能享受有限責任原則所帶來的利益，則無法進一步刺激他們投資的積極性，中小企業難以發展。正像美國馬薩諸塞州的法學家所指出的，“這種讓個人承擔責任的做法把制造業的資本從馬薩諸塞州抽走了。……不少人已經看到，它所造成的不良后果是十分嚴重的。”[6]所以，人們產生了通過公司法律形態結構改革擴大有限責任原則適用范圍的需求。這表明，公司法發展的重要任務之一就是要不斷地解決投資者對有限責任的追求與有限責任原則適用范圍狹窄的矛盾。公司法律形態結構改革的最先發現者是投資者，利益的驅使使他們成為了這一改革的推動者。正是在投資者推動下，徳國在股份有限公司之外創造了有限責任公司；美國在公司中先是普遍采用了有限責任，繼而創造了有限責任公司（LLC）；我國舍去了無限責任公司、兩合公司、股份兩合公司形態，僅采股份有限公司和有限責任公司形態。
三、公司法律形態結構改革應使有限責任公司與股份有限公司的區分更有實際意義
（一）中國公司法律形態的法律規則
2005年的《公司法》第2條規定，本法所稱公司是指依照本法在中國境內設立的有限責任公司和股份有限公司。立法工作者將該規定視為關于公司形式即公司形態的規定[7]。
外商投資企業法作為另一種體系也對公司形態做出了規定。《中外合資經營企業法》第4條規定，合營企業的形式為有限責任公司。同時，該條第2款規定，在合營企業的注冊資本中，外國合營者的投資比例一般不低于25%。第1條規定，外國公司、企業和其它經濟組織或個人，按照平等互利的原則，經中國政府批準，在中華人民共和國境內，同中國的公司、企業或其它經濟組織共同舉辦合營企業。《中外合作經營企業法》第1、2條規定，外國的企業和其他經濟組織或者個人按照平等互利的原則，同中華人民共和國的企業或者其他經濟組織（以下簡稱中國合作者）在中國境內共同舉辦中外合作經營企業合作企業。符合中國法律關于法人條件的規定的，依法取得中國法人資格。《中外合資經營企業法實施條例》第16條規定，合營企業依法取得法人資格的，為有限責任公司。《外資企業法實施細則》第18條外資企業的組織形式為有限責任公司，經批準也可以為其他責任形式。以上表明，在外商投資企業法中，除中外合作經營企業法和外資企業法規定的不具有法人資格的合作經營企業與采用其他責任形式的外資企業外，均采用有限責任公司。但是，該有限責任公司必須至少有一個外資股東。根據我國《公司法》第218條規定，外商投資的公司應包括外商投資的有限責任公司和股份有限責任公司，但是由法律、行政法規作出規定的僅上述有限責任公司。外商投資股份有限公司是由原外貿部頒布的《關于設立外商投資股份有限公司若干問題的暫行規定》（1995年1月10日）作出規定的，該規定第2條：“本規定所稱的外商投資股份有限公司是指依本規定設立的，全部資本由等額股份構成，股東以其所認購的股份對公司承擔責任，公司以全部財產對公司債務承擔責任，中外股東共同持有公司股份。外國股東購買并持有的股份占公司注冊資本25%以上的企業法人。”該規定所稱的股份有限公司，除對外國股東及其持股比例要求外，基本與公司法上的股份有限公司相同。
（二）學術界對有限責任公司與股份有限公司區分點的選擇
基于人們對公司法現象的不同認識，理論上對于上述公司法律形態的結構，特別是對不同公司法律形態的區別，有不完全相同的觀點。有的將有限責任公司的特點歸納為：（1）是一個資合公司，但具有較強的人合因素。（2）各股東的出資共同組成公司的資本，但這些資本不需要劃分為等額股份。（3）不對外發行股票，設立程序相對簡單，設立成本較低。（4）有限責任公司的治理結構相對靈活。（5）有限責任公司因具有人合性，其股東的權利轉讓一般受到章程的限制，不能像股份有限公司股票那樣可以自由流通。將股份有限公司的特點歸納為：（1）是典型的資合公司；（2）股份有限公司設立需要履行嚴格的程序；（3）須有健全的組織機構；（4）如果章程不限制，公司的股份一般可以自由轉讓。[8]有的則在肯定上述有限責任公司與股份有限公司特點的同時，還強調兩者的差別在于有限責任公司股東出資的非股份性與股份有限公司資本的股份性、有限責任公司資本的封閉性與股份有限公司資本募集的公開性、股份有限公司經營的公開性。[9]有的則認為，有限責任公司與股份有限公司的關鍵區別不在于股東人數之多寡，而在于公司資本是否分為等額股份。[10]
上述對有限責任公司和股份有限公司特點的理論描述可以說是從不同角度對兩者區別點的挖掘。但是，許多問題需要再認識。
資合公司到底能夠在多大程度上區別有限責任公司和股份有限公司？對于這個問題，既要注意有限責任公司創設國的態度，也要注意我國公司法的實踐。在資合公司標準面前，創設有限責任公司的德國并不將有限責任公司兼有的人合性看得那么重要，而是強調資合公司是兩者的共同特征。甚至認為，有限責任公司是立法者在股份有限公司之外創設的資合公司的第二種形式[11]，或者認為，有限責任公司是作為一種小型股份有限公司而創設的[12]。就我國公司法的實踐而言，股東會（或股東大會）上表決權的計算、決議通過采用的“資本多數決”、普通股股利分配的標準，均表現了資合公司的特點。因此，以資合公司標準揭示兩種公司形態的差別，是很難取得滿意結論的。
資本劃分等額股份在區分有限責任公司和股份有限公司有實際意義嗎？依照我國公司法的規定，股份有限公司資本須劃分為等額股份，而有限責任公司資本則不要求其劃分為等額股份。這種區分無疑會有利于股份有限公司發行股票和為有限責任公司設立提供方便，但沒有改變它們資合公司的本質與共性，而只是作為資合公司的表現形式不同而已，因而作為其間的區分點并無多大意義。上述的區分點是有意義的，但其不具有本質性。本質的問題是孰封閉孰公開沒有引起人們足夠的重視。封閉性與公開性的差別何在？這是非常值得重視的問題。無疑，從我國公司法現狀出發，完全將有限責任公司、股份有限公司與封閉公司、公開公司（也稱“公眾公司”，以下相同）對應，將會遇到嚴重的困難。股份有限公司包容性太強了，以至于它應有的特色被淹沒了。如果將它作為公開公司，固然有其正確性的一面（如其中的上市公司），但沒有將所有股份有限公司（如發起設立的股份有限公司）涵蓋進來；如果將其作為封閉公司，顯然又被忽視了公開公司（如其中的上市公司）的一面。換言之，以公開性揭示我國現行公司法上的股份有限公司是難有準確性的，也不利于公司法律形態結構改革。同樣，將封閉公司視為我國現行公司法上的有限責任公司，在范圍上也是失當的，封閉公司遠比有限責任公司的范圍大。從比較法的觀點看，國外對有限責任公司特點的關注是與我國學者類似的。他們將有限責任公司的特點描述為：有限責任公司定位為小型公司或中小型公司，即在凈資產、總銷售額、從業人員數額等方面，均屬于比較小的規模[13]；有限責任公司具有封閉性，僅在少數股東之間封閉運營[14]；有限責任公司的人合性，“即在有限責任公司的成員之間，存在著某種個人關系，這種關系很象合伙成員之間的那種相互關系”[15]，對股東的數量及股東的變動特別做了限制[16]。但對于公開公司的揭示則不完全與我國學者相同。他們強調股份有限公司的上市公司（但不限于上市公司）是公開公司。換言之，公開公司是通過證券市場籌措資金，股份在市場上自由交易的公司，包括上市公司、柜臺交易公司等[17]。公開公司的最狹義的意義，是其股份在證券交易所進行交易的股份有限公司[18]，但現在對公開公司堅持如此狹義的理解已經比較少了。這里，關鍵是公開與封閉的本質差別。問題不在于公司經營規模的大小，而在于公司資本是否公開募集，股份是否在證券交易所交易、流通。[19]
四、公司法律形態結構改革的路徑與方法：有限責任公司與發起設立股份有限責任公司制度的一體化
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