[ 王保樹 ]——(2012-5-2) / 已閱21628次
2005年的公司法中，有限公司法律制度進行了很多重要的改革，特別是在緩和規(guī)制、簡化公司治理、增加任意性規(guī)范、加強章程的作用方面，有了突出的變化。但是，對于有限公司的定位，尤其是在和股份有限公司比較上，缺乏在公司法整體意義上的考量，因而改革的空間仍然很大。結(jié)合我國公司法的實踐不難看出，有限責任公司正在不斷發(fā)生變化。大型有限責任公司普遍出現(xiàn)，中小型企業(yè)不再是有限責任公司適用的唯一領(lǐng)域。封閉性作為有限責任公司的本質(zhì)特征不容忽視，對其給以足夠的注意是非常必要的。就我國公司法而言，股東人數(shù)有最高限額，不得超過50人（《公司法》第24條）；股東向股東以外的人轉(zhuǎn)讓股權(quán)，應(yīng)當經(jīng)其他股東過半數(shù)同意。經(jīng)股東同意轉(zhuǎn)讓的股權(quán)，在同等條件下，其他股東有優(yōu)先購買權(quán)（《公司法》第73條）。同時值得重視的是，發(fā)起設(shè)立的股份有限公司的封閉性不容忽視，發(fā)起人人數(shù)是被限制的，不得超過200人（《公司法》第79條）；公司資本不得對外募集，股份不能進入證券市場公開上市交易。換言之，發(fā)起設(shè)立的股份有限公司同樣表現(xiàn)了封閉性，與有限責任公司是相通的。
問題是，有限責任公司法律制度中所采用的靈活有效率的措施并沒有在發(fā)起設(shè)立的股份有限公司中適用。譬如：股東可以要求查閱公司會計賬簿；股東會召集的簡易程序；董事會議事方式和表決程序由章程做出補充規(guī)定；經(jīng)理任意設(shè)置；關(guān)于異議股東請求公司按照合理的價格收購其股權(quán)適用第75條（一）、（三）及其（二）中的轉(zhuǎn)讓主要財產(chǎn)的情形等。這樣，就導(dǎo)致了同樣是封閉的公司卻實行兩種制度的不平等問題。因此，實踐中存在著有限責任公司、發(fā)起設(shè)立的股份有限公司結(jié)構(gòu)改革的必要。如何進行改革？核心的問題是科學(xué)地整合封閉性公司制度資源，而不問該資源在什么名目之下。當然，這種整合可以向兩個方向發(fā)展，即將有限責任公司改向股份有限公司，還是將發(fā)起設(shè)立的股份有限公司改向有限責任公司。前者，已有國外立法探索，徳國1971年曾提出一個有限責任公司法律改革的草案，“明顯表現(xiàn)出了向1965年的股份法緊密靠攏的趨勢。而這從有限責任公司的獨立及靈活性上講是有問題的。基于不同的原因，這個所謂的大的有限責任公司改革沒有得到成功。”[20]日本2005年的公司法，將有限責任公司并入股份有限公司，不再保留有限責任公司的形態(tài)。同時，在股份有限公司中再細別為股份轉(zhuǎn)讓限制的股份有限公司和股份轉(zhuǎn)讓不受限制的股份有限公司。前者，實際上相當于公司法典成立前的有限責任公司和發(fā)起設(shè)立的股份有限公司，實質(zhì)上仍基本適用原有限責任公司法的規(guī)定；后者，相當于公開公司。顯然，這里的股份轉(zhuǎn)讓限制的股份有限公司即是非公開公司，而股份轉(zhuǎn)讓不受限制的股份有限公司即是公開公司。[21]這種改變，只是在形式上消滅了“有限責任公司”，而其實質(zhì)仍保留了有限責任公司所表現(xiàn)的封閉性。其特點在于實現(xiàn)了在股份有限責任公司制度與名稱上的一元化，充分注意到了發(fā)起設(shè)立的股份有限公司與有限責任公司的共性，在其股份有限公司內(nèi)部區(qū)分封閉性與公開性。其缺陷在于模糊了股份有限公司和有限責任公司之間的差別，低估了有限責任公司存在的必要性。這種做法是否已經(jīng)取得了成功？不能僅僅看到公司法典的成立，還有賴于對實踐的觀察。在日本公司法頒布之后，曾同時公布特例有限責任公司法。該特例法的專門措施規(guī)定，適用于公司法頒布之前的有限責任公司，沒有期限的限制。這表明，公司法頒布之后不能再成立新的有限責任公司，公司法頒布之前的有限責任公司可以無限期的存在，“它到底是好或是壞？暫時還得不出結(jié)論來。”[22]基于此，結(jié)合我國實踐中人們認知公司的習(xí)慣，我國立法可以在相反方向上整合封閉性公司制度資源，即將發(fā)起設(shè)立股份有限責任公司制度并入有限責任公司制度，使有限責任公司制度成為囊括所有封閉公司制度資源的制度。同時，兼顧它們的需要，進一步改革有限責任公司制度，使其成為現(xiàn)有有限責任公司、發(fā)起設(shè)立股份有限公司都適用的制度規(guī)則。這樣，在公司法中仍只有兩種公司，即有限責任公司和股份有限公司，但其內(nèi)含與范圍均不同于現(xiàn)行公司法。有限責任公司即封閉公司（非公開公司），股份有限公司即公開公司，股份有限公司內(nèi)部不再區(qū)分為發(fā)起設(shè)立公司與募集設(shè)立公司。如此，不僅區(qū)分度明顯，而且在認知上有最大的共識，免得在同一部公司法中存在著兩種封閉公司，并且同是封閉公司，卻實行兩種制度。通過這種改革，使封閉公司制度更靈活；使公開公司更加公開、透明。
將發(fā)起設(shè)立的股份有限公司制度并入有限責任公司制度，會不會造成整個公司法架構(gòu)的失衡，甚至消滅了現(xiàn)行公司法中多元封閉公司存在的混亂，又出現(xiàn)了新的混亂呢？答案是否定的。
第一，募集設(shè)立的股份有限公司是相對發(fā)起設(shè)立股份有限公司而存在的，如果沒有了發(fā)起設(shè)立的股份有限公司，又談何募集設(shè)立股份有限公司？顯然，結(jié)合中國實踐而言，這個問題是一個虛擬的問題。雖然，我國公司法規(guī)定了股份有限公司的募集設(shè)立方式，并將募集設(shè)立區(qū)別為公開募集設(shè)立（即公募設(shè)立）與向特定對象募集而設(shè)立（即私募設(shè)立）。其中公募設(shè)立公司是指由發(fā)起人認購公司應(yīng)發(fā)行股份的一部分，其余股份向社會公開募集而設(shè)立公司。而按照《首次公開發(fā)行股票并上市管理辦法》（2006年5月17日，證監(jiān)會令第32號）第8條明確規(guī)定，首次發(fā)行股票的“發(fā)行人應(yīng)當是依法設(shè)立且合法存續(xù)的股份有限公司。”第9條還規(guī)定，“發(fā)行人自股份有限公司成立后，持續(xù)經(jīng)營時間應(yīng)當在3年以上，但經(jīng)國務(wù)院批準的除外。”而私募設(shè)立也是在公司成立之后經(jīng)證監(jiān)會批準向特定對象募集而設(shè)立公司。這表明，實踐中并沒有募集設(shè)立的公司。所有募集股份的公司都是在公司設(shè)立后募集股份的。即使是首次公開發(fā)行股票，也不是在公司設(shè)立中進行的。再者，上市公司和證券市場的實踐表明，所有公開發(fā)行股票都上市交易，因而公開發(fā)行股票的公司都是上市公司。由此看來，實踐中沒有真正意義上的募集設(shè)立公司是因為制度規(guī)則使然，而非沒有發(fā)起設(shè)立的股份有限公司造成的。并且，現(xiàn)行公司法中的有限責任公司本來就是發(fā)起設(shè)立的公司，如依上述改革思路，將發(fā)起設(shè)立的股份有限公司并入有限責任公司中，并不是消滅了發(fā)起設(shè)立的公司，而只是整合了發(fā)起設(shè)立公司的制度資源，僅僅是不再保留發(fā)起設(shè)立股份有限公司的名義而已。
第二，依照現(xiàn)行公司法，上市公司是股份有限公司的一種。如果沒有了現(xiàn)行法意義的股份有限公司，上市公司從何而來？公司法與證券法實施的上述實踐表明，本無募集股份設(shè)立的公司包括公開募集股份而設(shè)立的公司，所有公開募集股份的公司都是公司成立后募集股份的公司。既然如此，將所有封閉公司都進入有限責任公司并不會成為上市公司產(chǎn)生與運行的障礙。由于公司法律形態(tài)結(jié)構(gòu)改革后的股份有限公司就是公開公司（包括上市公司），上市公司完全可以通過變更公司形態(tài)產(chǎn)生，即將有限責任公司變成為股份有限公司，封閉公司變更為公開公司（包括上市公司）。就作為上市公司的股份有限公司而言，由于這種變更的實際意義是使公司公開發(fā)行股份，又因為公開發(fā)行股份與股份上市交易需一體審查。因此，變更后應(yīng)使公司具備上市公司條件，如注冊資本、財務(wù)狀況等。該條件是否確實具備了，仍應(yīng)由證監(jiān)會審查，只有具備條件者，才能最終完成這種變更。
五、完善公司法體系的一個著重點：外商投資公司制度與內(nèi)資公司制度并軌
（一）外商投資公司法和公司法的二元體系
外商投資企業(yè)法（以下稱“外商投資公司法”[23]）和公司法的頒布與發(fā)展背景不完全相同，因而在立法中形成了二元體系。這種二元體系與上述同是封閉公司卻采用多種形態(tài)不同，也與股份有限公司中容納公開公司與封閉公司迥異。它不是表現(xiàn)于一部法律中，而是表現(xiàn)在不同體系的多部法律中，因而在討論一般的公司法律形態(tài)結(jié)構(gòu)改革時，不必然涵蓋其內(nèi)。但是，依照我國《公司法》第218條規(guī)定，外商投資的有限責任公司和股份有限公司適用公司法。而適用同一部法律的有限責任公司和股份有限公司應(yīng)采同樣的標準。這樣，本文討論的公司法律形態(tài)結(jié)構(gòu)改革問題不可避免地會與兩種公司法體系問題相互交叉。如果不解決兩種公司法體系問題，公司法律形態(tài)結(jié)構(gòu)改革很難徹底完成。
公司法和外商投資法的二元體系集中表現(xiàn)在外商投資公司法不同于公司法的規(guī)則和其不同的立法目的上。其重要表現(xiàn)是：
1.規(guī)范的對象特殊。外商投資公司法規(guī)范的中外合資經(jīng)營企業(yè)是外國公司、企業(yè)和其它經(jīng)濟組織或個人，同中國的公司、企業(yè)或其它經(jīng)濟組織共同舉辦的合營企業(yè)。其所規(guī)范的中外合作經(jīng)營企業(yè)是外國的企業(yè)和其他經(jīng)濟組織或者個人，同中國的企業(yè)或者其他經(jīng)濟組織在中國境內(nèi)共同舉辦的中外合作經(jīng)營企業(yè)。其所規(guī)范的外資企業(yè)是指依照中國有關(guān)法律在中國境內(nèi)設(shè)立的全部資本由外國投資者（不包括外國的企業(yè)和其他經(jīng)濟組織在中國境內(nèi)的分支機構(gòu)）出資的企業(yè)。所有股東都是中國投資者的有限責任公司不是外商投資公司，因而不是外商投資公司法規(guī)范的對象。
2.外商投資公司設(shè)立采行政許可主義。外商投資公司設(shè)立與公司法上的公司設(shè)立不同，一律實行行政許可主義。根據(jù)中外合資經(jīng)營企業(yè)法、中外合作經(jīng)營企業(yè)法和外資企業(yè)法的規(guī)定，申請設(shè)立合資經(jīng)營企業(yè)、合作企業(yè)，應(yīng)當將中外合營者、合作者簽訂的協(xié)議、合同、章程等文件報國務(wù)院對外經(jīng)濟貿(mào)易主管部門（現(xiàn)在為“商務(wù)部”）或者國務(wù)院授權(quán)的部門和地方政府（以下簡稱審查批準機構(gòu)）審查批準。合營企業(yè)、合資企業(yè)經(jīng)批準后，向國家工商行政管理主管部門登記，領(lǐng)取營業(yè)執(zhí)照，開始營業(yè)。設(shè)立外資企業(yè)的申請，也應(yīng)由國務(wù)院對外經(jīng)濟貿(mào)易主管部門或者國務(wù)院授權(quán)的機關(guān)審查批準。
3.資本結(jié)構(gòu)特殊。在外商投資公司的注冊資本中，外國投資者的投資比例一般不低于25%。
4.公司治理與公司組織的特殊結(jié)構(gòu)。外商投資公司的公司治理與普通內(nèi)資公司不同，它沒有股東會的設(shè)置，也沒有監(jiān)事會的設(shè)置，僅有董事會和總經(jīng)理的設(shè)置。外商投資公司的公司董事會代替了普通內(nèi)資公司股東會的作用。它作為外商投資公司的最高權(quán)力機關(guān)，決定合營企業(yè)的一切重大問題。董事會的組成由合營各方協(xié)商，在合同、章程中確定，并由合營各方委派和撤換。董事會的議事規(guī)則也與一般內(nèi)資有限公司不完全相同，它將需要采用特別決議程序決定的事項（如合營企業(yè)章程的修改；合營企業(yè)的中止、解散；合營企業(yè)注冊資本的增加、減少；合營企業(yè)的合并、分立等）改為實行“一致決”的議事規(guī)則。董事長和副董事長的產(chǎn)生不單獨采用選舉方式，還采用協(xié)商方式，并在董事長、副董事長分配上兼顧中外雙方利益，中外合營者的一方擔任董事長的，由他方擔任副董事長。經(jīng)理職權(quán)的行使也不同于內(nèi)資公司。總經(jīng)理處理重要問題時，應(yīng)當同副總經(jīng)理協(xié)商。
二元體系的另一個突出表現(xiàn)是外商投資公司法與公司法的不同立法目的上。外商投資公司法的立法著眼于對外經(jīng)濟開放和引進外資，而公司法的立法是“為了規(guī)范公司的組織和行為，保護公司、股東和債權(quán)人的合法權(quán)益，維護社會經(jīng)濟秩序，促進社會主義市場經(jīng)濟的發(fā)展”。
（二）外商投資公司法遇到的問題
30余年來，特別是改革開放初期許多立法處于空白之時，外商投資公司法在規(guī)范外商投資公司，保護投資者合法權(quán)益，促進投資等方面，發(fā)揮了重要作用。同時，隨著市場經(jīng)濟的發(fā)展，也已暴露出越來越多的問題。
1.規(guī)范的公司形式單一。就國家制定法而言，先行的外商投資公司法，不論是中外合資經(jīng)營企業(yè)法、中外合作經(jīng)營企業(yè)法，還是外資企業(yè)法，凡涉及公司制度的都僅規(guī)定了有限責任公司。外商投資股份有限公司除政府部門規(guī)章外，沒有法律、行政法規(guī)的相關(guān)規(guī)定。
2.規(guī)則簡略，難以完全滿足調(diào)整外商投資公司關(guān)系的需求。中外合資經(jīng)營企業(yè)法、中外合作經(jīng)營企業(yè)法和外資法雖然不是同時制定的，但有一個共同的缺陷，即條文少。外商投資公司設(shè)立、存續(xù)和終止經(jīng)常遇到的問題缺少解決的依據(jù)，影響公司的治理與經(jīng)營。即便是國務(wù)院制定了相應(yīng)的實施條例，但因?qū)嵤l例所依據(jù)的法律簡略，也無法彌補外商投資法律的漏洞。
3.規(guī)則剛性有余，制約公司發(fā)展。根據(jù)中外合資企業(yè)法、中外合作經(jīng)營企業(yè)法及其實施條例的規(guī)定，中外合資經(jīng)營企業(yè)、中外合作經(jīng)營企業(yè)合同、章程均應(yīng)報國家對外經(jīng)濟貿(mào)易主管部門（以下稱審查批準機關(guān)）審查批準。合營企業(yè)在合營期內(nèi)不得減少其注冊資本。因投資總額和生產(chǎn)經(jīng)營規(guī)模等發(fā)生變化，確需減少的，須經(jīng)審批機構(gòu)批準。合營一方向第三者轉(zhuǎn)讓其全部或者部分股權(quán)的，須經(jīng)合營他方同意，并報審批機構(gòu)批準，向登記管理機構(gòu)辦理變更登記手續(xù)。合營一方轉(zhuǎn)讓其全部或者部分股權(quán)時，合營他方有優(yōu)先購買權(quán)。合營一方向第三者轉(zhuǎn)讓股權(quán)的條件，不得比向合營他方轉(zhuǎn)讓的條件優(yōu)惠。違反上述規(guī)定的，其轉(zhuǎn)讓無效。外國合營者作為出資的機器設(shè)備或者其他物料、工業(yè)產(chǎn)權(quán)或者專有技術(shù)，應(yīng)當報審批機構(gòu)批準。合營企業(yè)訂立的技術(shù)轉(zhuǎn)讓協(xié)議，應(yīng)當報審批機構(gòu)批準。過嚴的審批制度帶來了一系列問題[24]，譬如對有的違反審批規(guī)定的行為規(guī)定了效力判斷規(guī)則，有的則沒有效力判斷規(guī)則；少數(shù)審批規(guī)則規(guī)定在法律中，多數(shù)規(guī)定在行政法規(guī)中，而后者并沒有法律規(guī)定作為依據(jù)。同時，過多地依賴審批，易于抑制自治，不利于促進投資，尤其不利于提高效率。
無疑，以上的問題有的可以按照法律適用的規(guī)則解決。2005年的《公司法》在附則中規(guī)定，外商投資的有限責任公司和股份有限公司適用本法，有關(guān)外商投資的法律另有規(guī)定的，適用其規(guī)定。根據(jù)該規(guī)定，公司法是一般法，外商投資公司法是特別法。兩者是一般法與特別法的關(guān)系。根據(jù)公司法規(guī)定的原則，公司法對于外商投資公司有一般適用與補充適用的地位。外商投資公司法對于外商投資公司有優(yōu)先適用的地位，凡外商投資公司法有特別規(guī)定的，均適用外商投資公司法的特別規(guī)定。公司法規(guī)定的原則諸如股東有限責任原則、股東平等原則等具有一般適用的意義；外商投資法律沒有規(guī)定而公司法作出的規(guī)定具有補充適用的意義。
但是，屬于兩種體系的不協(xié)調(diào)、理念不一無法依賴于法律適用規(guī)則解決。以中外合資經(jīng)營企業(yè)為例，公司治理中由于以董事會替代股東會，以“頭數(shù)主義”代替“資本多數(shù)決”，并采用重大問題董事一致通過作出決議的原則，極易導(dǎo)致不能作出決議的現(xiàn)象發(fā)生，而這恰恰是2005年《公司法》第183條要解決的“公司僵局”。再者，外商投資公司法中的審批制度也與公司法中弘揚的公司自治相沖突。2005年的公司法通過增加任意性規(guī)范等措施，強化了對公司自治與當事人自治，凡是應(yīng)由公司或股東決定的事情均由公司、股東或其他當事人決定，政府與政府機關(guān)不代替公司、股東或其他當事人作出決策。這樣，不僅提高了公司運營的效率，更加激發(fā)公司的活力，而且弘揚了私法自治的精神，強化了行為人為自己行為負責的責任感。與此相比，外商投資公司法中的審批制度所表現(xiàn)的是，當事人似乎沒有對自己事情最終的充分決定權(quán)，還需要政府及其政府審批機構(gòu)為其最后把關(guān)。這種制度弱化了公司自治，強化了強制性法律規(guī)范的作用，表現(xiàn)出與公司法的明顯差距。無疑，外商投資公司法與公司法的距離不僅表現(xiàn)在公司治理與審批制度上，但這些制度足以反映出外商投資公司法與公司法的不同，不僅是具體規(guī)則的差別，而且是法律精神的差異。這種差異使同一法律形態(tài)的公司表現(xiàn)出兩種不同的規(guī)格與形象，無法運用一般法和特別法的規(guī)則解決，只能依賴于立法。而立法也有不同的結(jié)果，如果將外商投資企業(yè)法修改得與公司法一樣，這無異于浪費立法資源；如果加強外商投資企業(yè)法的體系化，可能會強化兩種體系在同一公司法律形態(tài)上的差別，漸行漸遠。
（三）外商投資公司法改革的路徑：與公司法并軌
需求產(chǎn)生動力，如前所述，改革外商投資公司法的一個動力來自解決外商投資公司法存在問題的需求。但應(yīng)重視的是，通過外商投資公司法與公司法并軌，解決有限責任公司同一規(guī)格的時機已經(jīng)到來，其重要標志是外商投資公司法產(chǎn)生的背景發(fā)生了重大變化。
外商投資公司法產(chǎn)生的背景是改革開放初期，立法非常薄弱，有些領(lǐng)域簡直是空白。不僅沒有頒布公司法，也沒有制定出物權(quán)法、侵權(quán)責任法、合同法、勞動法、證券法等。在這種情況下，不得不先行制定出僅適用于外商投資的，以中外合資經(jīng)營企業(yè)法、中外合作經(jīng)營企業(yè)法和外資企業(yè)法為主干的外商投資公司法。然而，這種情形已發(fā)生了巨大變化，民事、商事的主要法律基本制定出來了，外商投資公司法產(chǎn)生的特殊背景已不再存在。并且，最近幾年頒布或修改過的民事基本法律、商事基本法律的規(guī)定較外商投資公司法的規(guī)定更健全。背景的巨大變化動搖了外商投資公司法維持其體系的基礎(chǔ)。
外商投資公司法需要重大改革并實現(xiàn)與公司法的并軌，還源于中國加入世界貿(mào)易組織帶來的變化。改革開放初期，外商投資公司法適用對外商投資優(yōu)惠的原則。中國加入世界貿(mào)易組織之后，國民待遇原則被賦予了突出地位，在此變化下，人們追求公司規(guī)格與標準相同，適用規(guī)則相同，是理所當然的。其實，中國加入世界貿(mào)易組織前后，涉外法律（除專門規(guī)定涉外關(guān)系適用的法律外）與涉內(nèi)法律的并軌已成為一種趨勢。涉外經(jīng)濟合同法與經(jīng)濟合同法并軌，調(diào)整各種合同關(guān)系的統(tǒng)一合同法的頒布就是一個典型。并且，現(xiàn)在提出公司規(guī)格與適用規(guī)則的差異主要是針對有限責任公司，外商投資的股份有限公司如前所述并無像有限責任公司那樣的系統(tǒng)規(guī)定，除出資比例的規(guī)定外，和內(nèi)資的股份有限公司規(guī)格相同。這表明，通過公司法體系的一元化，使有限責任公司同一法律形態(tài)具有相同規(guī)格，并進而實現(xiàn)上述公司法律形態(tài)結(jié)構(gòu)改革，這不僅是可能的，也是不難做到的。
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