[ 馬乾龍 ]——(2010-3-17) / 已閱55949次
論寬嚴相濟刑事政策下我國未成年人犯罪刑罰制度之重構
馬乾龍
引言：
作為繼環境污染、毒品泛濫之后的第三大社會公害的未成年人犯罪引發了世界各國與社會各界的廣泛關注和重視。近年來我國未成年人犯罪形勢日趨嚴竣并不斷呈現低齡化趨勢。中國青少年犯罪研究會統計資料顯示，從1998年—2003年，我國未成年人犯罪平均年齡下降了2歲，2005年青少年犯罪占全國刑事犯罪的74%，而其中14—18歲的未成年人犯罪占青少年犯罪總數的70%以上。
因此有效預防與矯治未成年人犯罪已成為當前保障人權、構建和諧社會的關鍵所在。縱觀我國刑事法律，關于未成年人犯罪的刑罰制度是以成年人犯罪為基點稍作調整而設置的，必然使得對于未成年人犯罪的矯治過分強調刑罰的作用，只看到刑罰的懲罰性與嚴厲性而忽視了未成年人由于生理、心理發育不成熟而具有的特殊性，片面追求刑罰的功能，以求盡快實現刑罰預防的目的，卻殊不知這種適用于成年犯罪人的刑罰對于未成年人而言實質是從更深層面剝奪了其合法權益，并不能起到很好的教育與預防作用，相反很大程度上是對人權的挑釁。因此我們有必要對現有的未成年人犯罪刑罰制度進行重構，強調未成年人犯罪刑罰配置的節儉性，以使其在更大程度上維護未成年人權益，實現社會利益與未成年人利益的雙豐收。
借鑒國外立法和司法實踐，順應世界潮流，對未成年人犯罪予以輕緩化是我國當前唯一的選擇。但我們所謂的輕緩化并不是一味的強調“輕罰”，而是在寬嚴相濟的刑事政策指導下進行。寬嚴相濟的刑事政策是人類理性在刑事領域的產物，是社會法制文明程度的體現，它強調刑罰的謙抑性和人道性，其具體內容體現在寬和嚴兩個方面，所謂“寬”是指寬大、寬容、寬緩，也就是說對于某些輕微的罪行，我們應該處以較輕的刑罰；對于某些該重判的犯罪，如果具有某些法定和酌定的減輕從輕處罰情節的，也應以寬緩態度對待。所謂“嚴”是指嚴格、嚴厲、嚴肅，即嚴格按照法律的規定處罰，有罪必罰。強調寬嚴相濟的刑事政策要求充分貫徹罪刑法定、罪責刑相均衡以及適用法律人人平等三大基本原則，堅持“寬”的總體趨勢，對某些規定從嚴；針對不同的犯罪事實，區別對待，該寬就寬，該嚴就嚴，以寬為主，寬嚴適中。
具體到未成年人犯罪，針對其生理、心理發育尚不成熟，辨別是非與控制自我的能力較弱，必然要求在處理未成年人犯罪的案件中堅持“教育、感化、挽救”的方針，實行較為輕緩化的刑罰，尤其強調對于非刑罰處置措施的運用，以有效的預防和遏制未成年人犯罪，保護未成年人合法權益，維護社會秩序的穩定。
第一章 未成年人犯罪刑罰制度概述
隨著未成年人犯罪形勢的不斷嚴竣，它已為國際社會普遍重視。由于未成年人自身有著獨特的身心特點，原本以成年人為基點構建的未成年人犯罪刑罰制度必然存在較大流弊。因此構建符合未成年人特點的刑罰制度成為有效預防和遏制未成年人犯罪的重要手段，也是當前刑事立法與司法面臨的一大法律難題。但首先需要明確未成年人犯罪的概念。因為未成年人犯罪的刑罰制度概而言之就是針對未成年人犯罪設置的適合主體特殊性的刑罰制度，因此此概念的界定是未成年人犯罪刑罰制度重構的前提基礎。
一、未成年人刑罰制度的內涵
（一）未成年犯罪的概念
何為未成年人犯罪？各個國家根據本國的政治、經濟和文化傳統而作出了不同的定義。英美法系國家首先創制了現代少年法制，它們認為未成年人犯罪是指未成年人應受刑罰處罰和有罪傾向的行為，既包括未成年人實施的觸犯刑事法律的行為，又包括有犯罪傾向但未觸犯刑事法律、只是違反少年法且與未成年人身份密切相關的違法行為，即“身份犯罪”。如英國《青少年法》第一條規定：“本法所稱的青少年是指那些違法犯罪時不滿18周歲的人”。美國《青少年犯教養法》第四十章也規定：“本章所稱‘少年’是指未滿18周歲的人”。美國《世界大百科全書》對少年犯罪解釋為“一般地說，所謂少年罪錯，它包括諸如盜竊汽車和盜竊財物這樣一些行為，但這些行為如果是成年人實施的，則被認為是犯罪。也包括諸如宵禁后呆在外邊或酗酒這樣一些行為，但這些行為對男女少年來說是非法行為。少年罪錯也包括少年反對社會規范，不論這種行為是合法還是非法的。”英美法系之所以如此定義少年犯，根源在于他們對少年犯著眼于預防，而非懲罰，淡化對其的制裁而更為強調矯治與教育。以德、俄為代表的大陸法系國家則認為未成年人犯罪只包含未成年人實施的違反刑事法律、嚴重危害社會從而應受懲罰的行為，排除了英法法系國家主張的違反少年法的“身份犯罪”。如：原聯邦德國《青少年刑法》第4條規定“少年的違法行為看做是犯罪還是過錯以及時效問題，皆依照一般刑法規定處理。”也就是說何為未成年人犯罪嚴格按照刑法的相關規定處理，而不考慮“身份犯罪”。《俄羅斯刑法典》第87條第2款也規定“對實施犯罪的未成年人，可以判處刑罰，或者對他們適用教育感化性強制措施。”對于刑事責任年齡的起點德、俄都規定為14周歲，即在這兩個國家未成年人犯罪是指年滿14周歲未滿18周歲的人實施的處罰刑事法律的行為。
我國港澳臺地區由于歷史傳統以及現行的經濟、政治等因素的影響，對于未成年人犯罪的概念在各自刑法上也有不同界定。依我國臺灣地區《少年事件處理法》規定看，未成年人犯罪是指12歲以上18歲以下的人實施的處罰刑事法律的行為。我國香港的法律制度由于深受英國的影響，其規定7歲以上14歲以下為相對刑事責任年齡，具體而言，此年齡階段的未成人如明知自己行為的危害性而有意實施具有較為明顯的社會危害性的行為時即為犯罪。也就是說香港刑法規定的未成年人犯罪是指已滿7周歲未滿14周歲的兒童實施的觸犯刑律的應受刑罰處罰的行為。根據《澳門刑法典》18條關于“未滿16歲的人，不可歸責”可以看出澳門地區的未成年人犯罪是指已滿16周歲不滿18周歲的人實施的犯罪行為。
我國內地關于未成年人犯罪的概念刑法上未有明確規定，只是將刑事責任年齡劃分為14周歲以下、已滿14周歲未滿16周歲、16周歲以上三等份。其中“已滿十六周歲的人犯罪，應當負刑事責任。已滿十四周歲未滿十六周歲的人,犯故意殺人、故意傷害致人重傷或者死亡、強奸、搶劫、販賣毒品、放火、爆炸、投放危險物質罪,應當負刑事責任。”由此可以看出我國負刑事責任的起點年齡為14周歲。綜合我國憲法關于“未成年人是指未滿十八周歲的人”的規定，可以得出我國的未成年人犯罪是指已滿14周歲不滿18周歲的具有刑事責任能力的未成年人實施的違法刑事法律具有嚴重社會危害性的依法應當受到刑事處罰的行為。具體而言，我國的未成年人犯罪包括即包括已滿14周歲未滿16周歲的實施的故意殺人、故意傷害致人重傷或者死亡、強奸、搶劫、販賣毒品、放火、爆炸、投放危險物質罪，又包括已滿16周歲未滿18周歲的人實施的所有刑法予以禁止的行為。
（二）未成年人犯罪刑罰制度的定義
刑罰作為刑法理論的奠基石，與犯罪共同構成刑法的基本范疇，也是刑法之所以較其他法律制裁更為嚴厲的根本所在。犯罪論只是規定哪些行為為刑法所禁止，哪些行為可能如罪。但如何懲罰與防治犯罪行為，歸根結底在于刑罰的威懾力，即通過制刑、求刑、量刑、行刑四個過程，打擊犯罪，從而實現刑罰一般預防與特殊預防的目的。其中，制刑是指國家最高立法機關制定法律、設置刑種的靜態立法過程；求刑是指在對被告人做出有罪認定之后，公訴機關綜合案情提出對罪犯的具體的、較為確定的量刑意見；量刑是指根據刑法的相關規定，在認定犯罪的基礎上，對犯罪人是否判處刑罰，判處何種刑罰以及判處多重刑罰的確定與裁量；行刑，又稱刑罰執行，是指依法將生效的刑事裁判對犯罪分子確定的刑罰付諸實施。這四個階段由于所處的時間段不同，其作用必然存在區別，相互獨立而存在，但四者在司法的具體適用時又相互銜接，缺一不可。
因此，筆者認為所謂的刑罰制度是指關于刑罰的種類、刑罰裁量、刑罰執行的制度。具體到未成年人犯罪的刑罰制度，是指關于未成年人犯罪的刑罰的種類、刑罰裁量、刑罰執行的制度。結合上文關于我國內地將已滿14周歲未滿18周歲的人實施的處罰刑律的行為定義為未成年人犯罪，我們可以將我國的未成年人犯罪的刑罰制度界定為對已滿14周歲未滿18周歲的人處罰刑律的行為予以定罪、量刑及執行處罰的法律制度，具體而言包括刑罰措施和非刑罰措施。
（三）未成年人犯罪刑罰制度的淵源與發展
未成年人犯罪刑罰制度并非隨著刑事法律的出現而產生，只是當未成年人犯罪日趨嚴重才逐漸引起社會各界包括法律界、心理學界以及社會學界的廣泛重視，未成年人犯罪的刑罰制度因此而產生、發展，并根據世界各國的經濟、政治、文化等因素的變化不斷豐富。
聯合國自1945年成立以來一直致力于全球少年兒童的保護工作，尤其是未成年犯罪人合法權益的維護，先后制定通過了一系列有關少年兒童權益保護公約，尤其是1959年通過的《兒童權利宣言》確認了“兒童最大利益原則”為保護兒童權利的一項國際性指導原則。此后又通過了《兒童權利公約》、《少年司法最低限度標準規則》（《北京規則》）、《聯合國預防少年犯罪準則》（《利雅得準則》）等規則，為聯合國少年司法準則的進一步規范奠定了基礎。
聯合國少年司法準則中關于少年犯的處置內容十分豐富，主要強調“在考慮少年的案件時，應把其福祉看作為主導因素”（《北京規則》17.1d），以實現“兒童最大利益”。具體體現在五個方面：（1）強調盡量少用監禁：“把少年投入監禁機關始終應是萬不得已的處理辦法，其期限應是盡可能最短的必要時間”（《北京規則》19.1），從數量上和時間上對監禁作出限制，很好的體現了第六屆聯合國大會第4號決議關于“除非在別無任何其他適當辦法時，不得把少年罪犯投入監獄”的基本原則。“除非判決少年犯有涉及對他人行使暴力的嚴重行為，或屢犯其他嚴重罪行，并且不能對其采取其他合適的對策，否則不得剝奪其人身自由”（《北京規則》17.1C）。（2）禁止酷刑：“少年犯任何罪行不得判以死刑”（《北京規則》17.2）。“不得對少年施行體罰”（《北京規則》17.3）。“只有經過認真考慮之后才能對少年的人身自由加以限制并應盡可能把限制保持在最低限度”（《北京規則》17.1B）。“任何兒童不受酷刑或其他形式的殘忍、不人道或有辱人格的待遇或處罰。對未滿18歲的人所犯罪行不得判以死刑或無釋放可能的無期徒刑； 不得非法或任意剝奪任何兒童的自由。對兒童的逮捕、拘留或監禁應符合法律規定并僅應作為最后手段，期限應為最短的適當時間”（《兒童權利公約》37A.B）。（3）強調非刑罰處罰。“不應使少年部分或完全地離開父母的監管，除非其案情有必要這樣做”（《北京規則》18.2），依靠和求助于社區有效執行監外教養辦法，逐漸完善以社區為基礎的改造。“應發動志愿人員、自愿組織、當地機構以及其他社區資源在社區范圍內并且盡可能在家庭內為改造少年犯做出有效的貢獻。”（《北京規則》25.2）。《聯合國少年司法最低限度標準規則》明確了國際社會關于矯治未成年犯罪人最為基本的處遇原則和限制規定，指出應更多的適用非監禁刑、個別化處遇。（4）保障兒童訴訟過程中的合法權益。“每一案件從一開始就應迅速處理，不應有任何不必要的拖延” （《北京規則》20.1）。“應做出努力在訴訟的各個階段為少年提供諸如住宿、教育或職業培訓，就業或其他任何有幫助的實際援助，以便有利推動改造的過程”（《北京規則》24.1）。“所有被剝奪自由的兒童均有權迅速獲得法律及其他適當援助，并有權向法院或其他獨立公正的主管當局就其被剝奪自由一事之合法性提出異議，并有權迅速就任何此類行動得到裁定”（《兒童權利公約》37D）。(5)保障兒童隱私。“其隱私在訴訟的所有階段均得到充分尊重”（《兒童權利公約》40.2A）。
在聯合國的大力協調與指導下，國際社會對于未成年人犯罪的處理逐步趨向輕緩化，擯棄了對未成年人犯罪一貫強調刑罰、懲罰的處置辦法，更注重未成年犯罪人主體的特殊性，在處理該類案件時“采取的反應不僅應當與犯罪的情況和嚴重性相稱，而且應當與少年情況和需要以及社會的需要相稱”（《北京規則》17.1） ， 強調對未成年人犯罪處理手段的非刑罰化、非監禁化，而將刑罰處罰作為萬不得已情況下的無奈之舉。上述很多規定都被我國現行的未成年人犯罪刑罰制度所吸收。
我國關于未成年人犯罪的刑罰制度的建立也是經歷了一個漫長的過程，雖然古代也有一些關于未成年人犯罪刑罰的規定，如西周規定：“七十曰老，八十、九十曰耄，七年曰悼。悼與耄，雖有罪，不加刑”，即7歲以下兒童、80歲、90歲以上的人犯罪，不處以刑罰。《唐律疏議》規定： 8歲以上，未滿11歲，如果犯有謀反大逆、殺人等死罪，可以“上請”皇帝減輕處罰，犯強盜或盜竊以及殺人等罪可以收贖，對其他犯罪一概不負刑事責任；未滿8歲的為完全無刑事責任能力人。但并未形成系統的未成年人犯罪刑罰制度。我國現存的未成年人犯罪刑罰制度是伴隨著改革開放和社會轉型從初具雛形到日臻豐富，其間經歷了曲折復雜的發展歷程。1979年中共中央轉發中央宣傳部、教育部、文化部、公安部、國家勞動總局、全國總工會、共青團中央、全國婦聯共同做出的《關于提請全黨重視解決青少年犯罪問題的報告》中提及到的“對違反犯罪的青少年要實行教育、挽救和改造的方針”為我國未成年人犯罪刑罰制度確立了基本的原則和工作重心。1984年11月我國第一個專門審理未成人刑事案件的組織——未成年人法庭在上海市長寧區人民法院刑事審判庭內部成立，1987年7月，該區法院又在未成年人法庭基礎上成立了第一個審判業務一級建制的少年刑事審判庭，隨后在全國范圍內迅速推廣，截止2004年，全國共有少年法庭2400多個。法律建設方面，形成了一套具有中國特色的未成年司法制度。如《未成年人保護法》第54條明確規定：“對違法犯罪的未成年人，實現教育、感化、挽救的方針，堅持教育為主、懲罰為輔的原則”，再次重申了我國未成年人犯罪刑罰制度的指導思想，其實質就是“要求政法機關把教育違法犯罪的未成年人、轉變他們的思想作為根本任務，要滿懷熱情地教育、感化、挽救違法犯罪的未成年人，不讓他們沿著犯罪的道路繼續滑下去”。《中華人民共和國預防未成年人犯罪法》第44條規定：“司法機關在辦理未成年人犯罪的案件時，應當保障未成年人行使其訴訟權利，保障未成年人得到法律幫助，并根據未成年人的生理、心理特點和犯罪的情況，有針對性地進行法制教育。對于被采取刑事強制措施的未成年學生，在人民法院判決生效前，不得取消其學籍”，涉及到了預防未成年人重新犯罪的問題。《刑事訴訟法》第14條關于“對于不滿18周歲的未成年人犯罪的案件，在訊問和審訊時，可以通知犯罪嫌疑人、被告人的法定代理人到場”的規定保障了未成年人在刑事審判過程中的合法權益。《監獄法》在第六章也強調了對未成年犯的教育改造為主的原則，并規定了矯治未成年人犯罪的具體辦法。2003年、2004年我國陸續出臺的《關于開展社區矯正試點工作的通知》、《司法行政機關社區矯正工作暫行辦法》將未成年犯罪人作為社區矯正適用的重點對象予以關注和重視。最高人民法院2006年施行的《關于審理未成年人刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》再次表明了關于未成年人犯罪“教育、感化、挽救”的方針，進一步規范和推動了我國未成年人刑事審判程序的發展，在一定程度上完善了未成年人犯罪刑罰制度體系。
縱觀我國立法和司法現狀，關于未成年人犯罪刑罰的法律頗多，總體趨勢符合國際社會關于未成年人犯罪予以輕緩化的潮流，然而遺憾的是，相關規定零散，迄今為止未形成一套完整的符合中國國情的未成年人犯罪刑罰體系，因此有必要在此方面有所建樹，以解決我國未成年人犯罪日趨嚴竣的的社會問題。
二、未成年人犯罪刑罰制度的價值取向
（一）刑罰功能與目的
刑罰是刑法規定的由國家審判機關依法對犯罪人適用的限制或剝奪其某種權益的強制性制裁辦法。具體而言，刑罰是國家最高權力機關在刑法中制定的賦予“刑罰”名稱，用以懲罰犯罪人，由人民法院依法判處并由特點機關執行的最嚴厲的強制方法。它因犯罪而產生，又對犯罪予以否定。作為社會對違反其生存條件的行為的一種自衛手段的刑罰，運用國際統治力量強行限制或卜杜犯罪人的某種權益，使其遭受一定的損失和痛苦，作為對其犯罪的懲罰。由此可知，強制性和懲罰性是刑罰的本質屬性。正是這種特性，刑罰具有其他法律制裁措施所缺乏的功能，具體表現在三個方面：（1）對犯罪人剝奪、懲罰與教育改造的功能。國家通過限制和剝奪犯罪人的某種權益使其喪失再次犯罪的能力和條件達到防止其再犯的目的，同時這種否定性評價和譴責也必然會給犯罪人帶來痛苦，使其不僅因為喪失某種權益而感受生理上的痛苦，且還因受政治上、道義上的否定評價和嚴厲譴責使其心理上感受到莫大的恥辱。懲罰是刑罰固有的、本質的屬性。判處刑罰就意味著接受懲罰。但格勞秀斯指出“懲罰的目的就是使一個罪犯變成一個好人”，罪犯有復歸社會的權利，社會有使犯罪人復歸社會的義務，所以在看到刑罰的剝奪與懲罰的功能的同時，應更加強調其對犯罪人的教育改造功能，這一功能的充分發揮是實現刑罰特殊預防目的根本保障。（2）對被害人安撫的功能。通過對犯罪分子適用刑罰，能夠在很大程度上撫慰被害人及其親友因其財產和人身安全而憂慮的心理，滿足他們的復仇需求，平息其仇恨和憤怒，對于犯罪行為破壞的社會心理秩序和良好的人際關系能起到一定的修復作用。充分發揮刑罰的安撫功能，對于聲張正義、培養公民的法律信念和法律情感，具有十分重要的作用。（3）對社會的威懾和教育鼓勵功能。刑罰的適用在使犯罪分子感受痛苦的同時，對社會上的危險分子也能起到一定的威懾作用，使他們因害怕刑罰的嚴厲懲罰而不敢以身試法，以實現刑罰一般預防的目的。同時刑罰的適用，對于廣大社會民眾的法律意識和法制觀念的提高也有很大的促進作用，教育他們自覺遵守法律次序，維護法律尊嚴，敢于和犯罪行為做斗爭。正是因為刑罰的適用具有上述三大功能，才使得其能同時達到一般預防和特殊預防的目的，最終實現維護社會穩定、構建和諧社會的目標。
（二）未成年人犯罪刑罰制度功能的轉變
未成年人犯罪刑罰制度與一般刑罰制度屬于種屬關系，只是由于主體的特殊性而將其從一般的刑罰制度中抽取出來，其必然具有一般刑罰制度的普通屬性，即對犯罪人予以懲罰改造、對受害人予以安撫、對社會進行教育改造。但由于未成年人處于發育期，各項身體機能尚不夠成熟，思想單純幼稚，缺乏足夠的辨認和控制能力，對客觀環境具有易感性，再加上法律意識淡薄，往往為一時的感性沖動或一己私欲而以身試法。正如貝卡利亞所言：“物質世界對人們的誘惑太大了，以至一些人想入非非，在不良因素的強烈誘惑下，不良意識變得強化，遇到適當時機就會犯罪。”未成年犯罪人既是危害社會安寧的加害者，又是遭受社會不良環境影響襲擊的受害者。他們之所以走上犯罪道路，除了主觀因素外，更為重要的是客觀方面消極因素的影響，比如在現實中離異家庭的孩子較正常家庭的孩子更容易走上犯罪道路。因而我們在處理未成年人犯罪的案件時，不能一味地強調刑罰的懲罰與剝奪功能，把社會應承擔的責任強加于未成人身上，否則刑罰就喪失了其應有的公正性，也不利于刑罰預防犯罪目的的實現。此外，未成人由于尚未形成穩定的思想意識，較之成年人而言，更容易完成改造的功能。正如前蘇聯生物學家巴普洛夫所說的：“用我的方法研究高級神經活動，經常的得到的最主要最強烈的印象，就是這種活動的高度可塑性及其巨大的可變性；任何東西不是不可以改變的，影響的。只要有相應的條件，一切總是可以達到的，并且向好的方面轉化”，何況未成年人具有更強的可塑性。所以在處理未成年人犯罪的案件時，應將刑罰的功能由懲罰剝奪為主轉化為教育改造為主，尤其是學習型的改造更為重要。因此，未成年人犯罪刑罰制度在具備一般刑罰的功能時，更強調對未成年人的教育改造，且此處的改造更多是強調學校型改造，弱化勞動改造，通過這種有效的矯正方法，改變犯罪人的價值觀念和行為方式，以恢復其作為人的理智。也就是說，在處理未成年人犯罪案件時，堅持寬嚴相濟刑事政策的指下，充分貫徹罪行法定原則，針對犯罪的不同情況，給與不同的處理措施，突出強調非刑罰措施。
準確定位未成年人犯罪刑罰制度的價值取向是有效發揮刑罰功能，實現刑罰目的，預防和遏制未成年人犯罪的關鍵所在。歷來法學家主張的報應刑論與功利刑論是刑罰價值理論的兩大基石，將其調和而成的綜合刑論是當代主流。但根據各國國情的不同，刑法謙抑性的影響，加上未成人身心發育不夠完善，辨認和控制能力差，對于未成年人犯罪應確立以教育刑為理念的刑罰觀，多用輕緩的刑罰或非刑罰方法，實現刑罰功能由懲罰性向恢復性功能的轉變。
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