[ 宋飛 ]——(2010-4-13) / 已閱52536次
（二）實踐
1、羅馬帝國
古希臘人關于人治與法治的理論很快就被征服他們的羅馬人所接受。公元前510年，羅馬進入共和國時代。在共和國初期，羅馬存在一個問題，就是執政官的權力太大。因此，前462年，護民官阿爾薩要求制定限制執政官治權的成文法，并建議成立一個五人委員會為擬定法律作準備。前454年，羅馬共和國派三人考察組前往希臘考察，研究梭倫法制和收集其他資料。考察組三年后回國，羅馬即于前450年創立了十二銅表法。羅馬自此進入法治社會。但羅馬人的法律制度，只是形式上的“法治”。法律只保護奴隸主，唯有他們才是有充分權力的公民。奴隸主享有一切權利，而奴隸按法律規定卻是一種物品，對他不僅可以隨便使用暴力，就是把他殺死也不算犯罪。羅馬共和國最著名的法學家、柏拉圖法治思想的優秀繼承人西塞羅留給后人一句名言：“執政官是說話的法律，而法律是不說話的執政官”。他的本意是提高法律的地位，可由于此語的模棱兩可，人們在實踐中卻把其誤解為只要執政官是合法的，那么他就可以為所欲為。（以下部分主要參考程燎原 江山著《法治與政府權威》，清華大學出版社2001年7月版）
因此，不論是共和國的十二銅表法還是西塞羅等政治家為建立平衡政體所作的努力都沒有防止羅馬共和國的瓦解和帝國的興起。公元前43年，西塞羅因反對三巨頭之一的安東尼而被推上刑場，一個時代結束了。前27年，屋大維開創了帝國的歷史。形式上的法治也被徹底的人治所代替了。在屋大維死后的270年內，人治政體下的賢明君主，數得上名字得只有狄度、納瓦爾、圖拉真、安東尼比阿、馬克.奧勒留等幾位。其余的都是有名的暴君。暴君卡里古拉曾當著眾人的面說：“記住，我有權對任何人采取任何行動”。在一次豐盛的宴會上，他對諂媚地問他為何哈哈大笑的兩位執政官說：“因為只要我一點頭，你們兩人的喉嚨就能就割斷！”尼祿比前者有過之而無不及。特拉塞亞受到了懲罰，因為尼祿覺得他長相陰沉，像一個教師爺。
值得一提的是，帝國時代的君主們都以被人們稱為“愷撒”而引以為榮。共和國末期的愷撒大帝歷來被人們視為是一名賢君，可這主要是基于他的戰功顯赫，他的擅斷政治也絲毫不亞于帝國時代的上述暴君。愷撒曾公開發表言論：“現在人們跟我講話應當更慎重周到點，應當把我的話視為法律”。他經常引用歐里庇得斯的一句話：“如果人必須做壞事，那么為了王權而做壞事是最好的。”一次，面包師端給客人的面包和端給主人的不同，他竟給面包師戴上腳鐐。這一形象，成為帝政暴君效仿的對象。
帝國時代的法學，由于統治者利益的需要，往往是屈從于政治的。卡里古拉一心想廢除法學家的研究工作。他經常恐嚇說，老天作證，他要留心不讓法學家的任何解釋違背他的意志。一位雙目失明的法學家因其家譜中保存著愷撒的謀殺者卡里烏斯的肖像而被尼祿判為有罪。法學家彭波尼提出設立君主，就應該賦予他一項權力，即他制定的東西均需遵守。蓋尤斯也指出：“君主諭令.......具有法律的效力，因為皇帝本人根據法律獲得治權。”這里，他所說的法律是《王權法》。烏爾比安也相信羅馬人民通過該法賦予皇帝最高的權力。他主張”國王不受制于法律“、“皇帝的決定具有法律的效力”。帕比尼安以前擁護君主專制的立場，在212年塞維魯的兩位皇子的爭權斗爭中，他轉而反對皇子卡拉卡拉暗殺其兄弟，并拒絕為卡拉卡拉的可恥行為作辯護，結果被其處死，成為政治斗爭中的犧牲品。
直到帝國時代結束，羅馬才恢復了一些法治氣息。在查士丁尼《法典》中，曾記載了之前的帝國時代末期，羅馬皇帝狄奧多西和瓦倫廷二帝告訴地方長官沃倫修斯說：“統治者應受到法律的約束，這是一個應享有至高無上權威的說法：因為，甚至我們的權威也取決于法律。而且，事實上，權力應服從于法律對政府而言是最重要的”。這可能是羅馬帝國的皇帝們要求法治的唯一記載。
2、中國封建社會
中國封建社會一直被大多數現代學者視為人治社會，但事實上，在中國古代，
不僅存在占統治地位的人治，還帶有一些法治成分（以下內容主要參見《試論我國封建君主專制權力發展的總趨勢—附論古代的人治與法治》，祝總斌，《北京大學學報》1988年第2期）。
先秦法家雖然并非主張西方意義上的法治，但他們卻一向被習慣于人治的人們看作是力主法治的。秦代將其思想付諸實踐，但在當時社會的種種條件下，很難讓人們接受。和羅馬共和國一樣，秦朝的法律制度也是形式上的法治。首先，秦始皇超越任何“法”，“獨斷”一切，自無法制可言。其次，秦始皇習慣“任心而行”，秦朝中央百官處理政務只有看他的臉色行事，倚“上”不倚“法”。再次，秦朝雖有對地方官吏的法律約束，但這些條件都概括力不強，類似于《漢穆拉比法典》中的具體情況具體分析。因此很多律外情況只得讓地方官吏另行決斷。最后，由于當時經濟不發達，交通閉塞，中央對地方、郡對縣的監督控制都十分薄弱，這導致官吏們不同程度地進行人治。比羅馬共和國嚴重的是，秦還將法推向了一個極端，動輒嚴刑峻法，赭衣塞路，終于使不甘受專制高壓統治的人們揭竿而起，秦只存在了數十年就被推翻了。
秦以后的朝代，吸取了秦亡于酷法的教訓，從漢朝采用董仲舒“罷黜百家、獨尊儒術”的建議之后，人治在中國歷史上一直占主要地位，“明儒暗法”成為維護統治的真實寫照。人們在儒家人治思想的大前提下推行法家的法治，具體表現在：首先，法律出自皇權，法律維護皇權，法律的權威源于政府權威。如西漢時，有人責備廷尉杜周不按法辦案，只按漢武帝意旨治獄，杜周回答道：君主的“所是”就是法令（見《儒家文明》，馬振鐸 徐遠和 鄭家棟著 中國社會科學出版社1999年版，第156頁）。其次，司法隸屬于行政，沒有獨立的審判權。自秦始皇以后，皇帝都喜歡像所羅門、路易九世（中世紀法國國王，不習法律，卻以善斷而聞名）那樣親自審案（見周天瑋著《法治理想國—蘇格拉底與孟子的虛擬對話》，商務印書館1999年版，第21頁），如漢光武帝“常臨朝聽訟，躬決疑事。”宋太宗“在御，常躬聽斷，在京獄有疑者，多臨決之。”第三，貴族官僚地主在法律之上享有特權，“刑不上大夫，禮不下庶人”的等級劃分，更是讓其出了問題可以逃避責任。如三國時，曹操馬踐麥田，按軍令他將被斬首，可在眾人的勸戒及其私心的作祟下，他竟割發代首，破壞了自己定下的軍法。之后魏律便規定“八議”制度。宋太祖的愛將李漢超借關南百姓錢財未還，搶民家姑娘作妾，老百姓告到皇宮來了時，這位賢明之主卻為之說情（見《中國古代執法斷案史話》 朱寄云 孫慶明 金明燁 吉林人民出版社1982年版，第211－212頁）。第四，以思想、言詞、文字論罪，施行野蠻、殘酷的刑罰制度，在訴訟程序上實行刑訊逼供。如唐代時，武則天為排除異己，打擊政敵，任用并授意索元禮、周興、來俊臣等酷吏，濫施刑罰。明朝的嘉靖，其父生前并非天子，為了正名分，嘉靖違背封建禮制，將他下詔追封為“獻皇帝”，并入太廟，對諫阻的大臣大用刑罰。清朝雍正時，為打擊反清力量，大興文字獄。
不僅如此，中國封建社會對法律的輕視也流露于各種言論中。在儒家“治人”高于“治法”思想影響下，倫理道德扮演了宗教的角色，人們對它的服從大于對法律的服從，法家式的嚴刑酷法被看作法律的惟一可能觀念，法律是刻薄寡恩、不近人情的，而同態復仇、親親為相隱則在“春秋決獄”等非法律的做法下變得合情合理。西漢的劉安認為“弩雖強不能獨中，令雖明不能獨行。”重視“賢者”在治國立法中的作用（見《<淮南子>與劉安的法律思想》 段秋關著 群眾出版社1986年版 第94－95頁）。三國時衛覬說：“刑法者國家之所貴重，而私議之所輕賤。”（見《魏書•衛覬傳》）。宋代的范仲淹也認為“得賢杰而天下治，失賢杰而天下亂。”（見曹剛著，《法律的道德批判》，江西人民出版社2001年9月版，第209頁）。清初紀昀編撰四庫全書，在其所收集的古今著作目錄中，法律著作只收集了不到十之二三。他解釋說：“刑為盛世所不能廢，亦為盛世所不尚，所以略存梗概而已。”（見《韓德培文集》，黃進 劉衛翔等編 武漢大學出版社1996年版 第493頁）。在民間，老百姓形成“和為貴”，“忍為上”的厭訴心理，“官司衙門八字開，有理無錢莫進來”、“一場官司十年仇”成為一種信念，重情親理，“關系網”成了禮拜的對象。
但不可否認，中國封建社會的少許法治成分還是發揮了一些作用。首先，君主和官吏的教育不斷加強。自宋代以來，開始設立“經筵講讀官”，定期向皇帝講授儒家思想和歷代統治經驗教訓。其次，制度和法律逐漸周到完備。皇帝違法，常有群臣以法律和司法制度為依據進行諫諍，“王子犯法與庶民同罪”。再次，儒家關于這方面政治思想的逐漸完備。如宋儒提出“存天理，滅人欲”、“法者天下之理”，這些言論被視為限制君權的理論武器。以上三個因素使得秦之后的法治不但沒有削弱，而且還在逐漸增強，當然前提是法治必須在人治占主導的大環境下發展與生存。這種法治顯然是脆弱的。《大清律例》中原有一“律”曰：“父母在，子孫不許分財異居。”一日，清帝興之所至，忽地援筆附“例”曰“其父母需令分析者聽。”就這樣，皇帝輕輕一筆，一個法條被捅破了。因此，中華帝國出現的盛世景象，往往是人治與法治的完美結合。如聞名于世的大唐“貞觀之治“，就是由于唐太宗李世民，帶頭嚴于執法。他曾表示：“法者非朕一人之法，乃天下之法。”另外，他還大膽任用房玄齡、杜如晦、魏征、褚遂良等治世之才。回顧這些歷史，可以為我們后面的論述作一鋪墊。
三、中世紀及近代西方有關人治與法治的探討
（一）理論
1、中世紀托馬斯等人的思想
在晚期羅馬世界，即中世紀早期，關于人治與法治的討論并沒有沉寂下來，只不過在神權和君權的面紗下變得比較模糊。米蘭主教圣安布羅斯主張國王不受刑法處罰，但他也說：“皇帝制是為了法律，那么他應首先尊重法律。圣奧古斯丁受他的影響，提出了有了法律，人就可以向他的激情宣戰（見《論原罪》），同時又為羅馬君主專制辯護，說“服從君主是人類社會的共同準則。”塞維利亞的圣伊西多爾則告誡統治者：“只有他自己表現出對法律的尊重，他才能讓法律約束所有的人。”法蘭克的查理大帝的老師阿爾昆在若干個世紀后也表示了對法律的推崇。（以下內容主要參見J.M.凱利著，王笑紅譯，《西方法律思想簡史》，法律出版社2002年5月版）
到了中世紀后期，特別是1075年格里高利七世發動教皇革命，使羅馬法成為教會法的一個侍女之后，“法律至上”還是“君主至上”進一步成為人治與法治論戰的中心話題。12世紀意大利的格拉提安最先提出“君主要受他們的法律的拘束并依據其法律而生活。”稍后，英國的約翰繼承了西塞羅的法治思想，提出“對于踐踏法律的人，法律應拿起武器反對他。”不久，英國的人治論者奈杰爾主教就對上述觀點予以批駁，宣稱統治者的行為“不應為其臣民評判和譴責”，“他們是上帝所批準的唯一管理其臣民的人”，其任命或引退取決于上帝而非人類的決定。
13世紀，意大利的阿庫修斯說：“沒有人可以判斷國王的行為。”圣托馬斯.阿奎那總結了前人的思想，提出在涉及法律的約束力時，統治者是高于法律的；而在涉及法律的訓誡效力時，統治者對之是自愿并按照其規定行事的。他還提出：“統治者可以在適宜的情形下，在適宜的時間和場合改變法律。”另外，他還賦予統治者在特定案件中為求得正義而舍棄法律的權利。（4）據此，我們可以認為，圣托馬斯并非崇尚法治，而是提倡人與法的統一。而在1250年，英國大法官布雷克頓主張“法律高于國王”，他說“國王本人不應該受制于任何人，但他卻應受制于上帝和法。”后來這一名言時常被法治論者引用。同時代的法國人菲利普博馬努瓦也是一個人法統一論者，他要求貴族必須守法并要監督其臣民守法，因為國王自己也是如此，但他的重心不是國王應受法律約束，而是極力維護和擴大王權。
14世紀，意大利的馬西利在1324年完成的《和平的保衛者》中，反對神權，為王權張目。而巴爾托魯和其學生巴爾都斯則認為統治者自己不受法律的約束。巴爾托魯認為，但凡國王基于某種認識而為某一行為，他不應受任何法律的阻礙。巴爾都斯則主張國王充分享有權力，但凡他依據某種認識而為一行為，沒有人可以對他說，你為什么做這些事情？15世紀，英國大法官福特斯丘為國王的權力作了界定和解釋，并強調國王不能逾越法律，因為即使與國王的命令相違背，法官也必須依據法律作出判決。意大利的馬基雅維利對此持一中立態度，在《君主論》中，他主張君主為了達到政治目的，可以不擇手段，而在《論李維的前十書》中，他又對法國限制君權的法律表示贊同。晚期的梅奧是一個徹頭徹尾的人治論者，他認為國王的確有權發布違反法律的命令，只要他在形式上沒有違反法律。
到了中世紀的最后時期，16世紀，上述爭論發展到了一個非常時期。1523年，馬丁.路德在《論世俗權威》中，確認了上帝授予統治者懲嚴揚善的絕對權力，他說，即便法律也不是高于統治者的，因為正如所羅門一樣，國王可以尋求上帝的直接指示。而法國的讓.布丹在1576年的《國家論》（六卷）中也提出：“君主無論如何不能受自己的法律命令限制。教皇不能自己限制自己，同理，主權者也不能自己約束自己，即使他自己愿意，也是不可以的。”主權的本質在于統治者不受法律的約束。但他又注意到王國應在“任何可能的情況下”，受制于法律，而非統治者的專橫意志。上述理論得到了法國的黎塞留首相和圖盧茲學派的支持，但也受到蘇若茨、法國教士德塞賽爾、法國學者居雅斯、唐奈斯、奧特芒、貝托及西班牙人馬里亞納的反對。
總的來說，中世紀，特別是中后期的思想，為啟蒙運動作好了理論準備。
2、啟蒙運動時的思想
啟蒙運動時期，人治與法治的爭論發展到高潮。在荷蘭、英國、法國、美國及德國等地，涌現出了一大批杰出思想家。在此，我們打算主要分析一下論戰最激烈的荷蘭和英國。其爭論的核心是支持封建專制還是反對封建專制（支持民主共和）。
在荷蘭，格老秀斯倡導和支持專制主義，在《戰爭與和平法》（1625年）一書中，他論述了君主主權論的思想。他：“有的人認為，最高權力永無例外地屬于人民，所以只要他們的君主濫用權力，人民便可以起來限制他，懲罰他，我們卻不能不反對這種意見。這種意見過去已經招致了什么禍事，如果人民一旦全部支持這種見解的話，將來還會繼續發生什么禍患，每個明智的人都看得出來。”對于君主與人民的關系，他進一步指出，有一種看法也是不正確的：“當君主能善用權力時，人們應該服從他，而當他濫用權力時就該輪到他來聽人民的話了。”因為人民沒有“強迫或命令君主的權力。”格老秀斯極力鼓吹政府和君主的無限權力，認為人民必須無條件地服從這個政府和君主，因而遭致許多啟蒙思想家的批判。他的同胞斯賓諾莎就是其中一人。他主張最高掌權者應受法律約束，在未完成的《神學政治論》（1679年）一書中，他提到：“對于執政的最高掌權者來說，不可能一方面酗酒狎妓，赤身墨體，粉墨登場，公然破壞和蔑視自己頒布的法令，一方面還保持統治者的威嚴，這就像是與存在同時又不存在一樣不可能。”他還大膽地提出：“其實，君主并不是神，而時常人……所以，如果一切事情都取決于個人的變幻無常的意愿，那么就不會有穩定性了。”
在英國，霍布斯支持君主專制的政府，他基本上接受了布丹的主權學說，認為主權是一種無限的權力。“主權不論是象君主國家那樣操于一人之手，還是象平民或貴族國家那樣操于一個議會之手，都是人們能想象得到使他有多大，他就有多大。”在《利維坦》一書中，他繼續寫道：“國家的主權者不論是個人還是議會，都不服從國法。”他解釋道：主權者是“愿意不受約束就可以不受約束的人”，因此主權者就可以不受法律約束。基于這種理由，他認為亞里士多德關于法律統治的主張是錯誤的。哈林頓反對霍布斯的理論，他堅決捍衛亞里士多德的主張，并將“共和國的政府”界定為“法治的政府而非人治的政府。”針對霍布斯的主權論，他提出“主權是一個必不可缺少的東西，然而又是十分駭人的東西。”他認為權力應限制在理性和美德的范圍之內，而不能以情欲與邪惡為范圍。他還提出“人民的惡是由統治者造成的；統治者的惡則是由法律或法令造成的。至于法律或法令的惡則是由立法者造成的。”因而應健全法制，“有完備的法則有善良的人。”英國的另一人治論者菲爾麥與霍布斯一樣，不停為王權辯護，宣揚君權神授和君權無限的理論，提出“君主的地位優于法律”，“君主高于法律”，“在一個君主制國家中，君主必須超出法律之上。”而洛克則對菲爾麥的理論進行了批判，他認為一個不重視法律的政府，就他看來是“一種政治上不可思議的事情，非人類的能力所能想象，而且是與人類社會格格不入的。”他認為生命，自由，財產是人的天賦權力，要保障這些權力，就必須實行法治。洛克繼承了哈林頓的“法治共和國”思想，提出一個真正的共和國應該是一個法制完備并認真執行法律的國家。（5）政府應該以正式發布的既定法律來進行統治，這些法律不論貧富、不論權威和莊稼人都一視同仁，并不因特殊情況而有出入。
荷蘭、英國關于人治與法治的思想爭論直接影響了以后的法，德，美，意等國的資產階級革命，同時，也給近代中國的仁人志士提供了一個思考的嶄新空間。
（二）實踐
1、專制主義與資產階級大革命
封建專制主義與新興資本主義必然是水火不容的。我們可以以英國為例，來看看專制君主是怎樣與資產階級斗爭的。
詹姆士，這個斯圖亞特王朝的第一代君主，在就任蘇格蘭國王時即已接受布丹的思想，并提出：法律總是來源于國王的，“國王高于法律，他是法律的創造者和賦予效力者。”一個好國王遵守法律是出于自由意志，他的守法不能與臣民的守法相提并論。在他與1603年當上英國國王之后，更是信奉專制君主理論和君權神授學說。在1608年和1610年的兩次講話中，他提出國王應當受法律約束的說法構成判國罪。1609年，他在議會作演講宣稱：“國王不僅是上帝于塵世間的副官，享有上帝的王位。他們對其子民有役使或不役使，擢升或貶謫及操生殺大權，審判所有子民及訟事之權，除上帝外不對任何人負責。”1612年，詹姆士與大法官科克就教會司法權與并立的世俗司法權的問題展開爭論。詹姆士主張：既然他是上帝之下的最高法官，他就能夠在兩者之間作出裁斷。科克反對說，根據英國悠久法律，這樣的問題在過去一直是法院管轄的事情。詹姆士說，他認為法律的設立基于理性，而和法官一樣，他和其他人都是理性的。對此，科克回答：“的確，上帝賦予陛下卓越的學識和不凡的天賦，但是陛下并不精通英國的法律，以及關于生命，繼承，物品及其臣民命運的訴訟，判決它們的不是自然的理性，而是人為的理性和法律判決。在一個人獲得對法律的認識前，法律是需要長期學習和經驗的藝術：法律是審理臣民訴訟的最佳手段；他保護著陛下的安全和和平。”詹姆士說，若他應當遵守法律，確認這一點的理由是什么。科克答道，正如布雷克頓所言：“國王在臣民之上，但在上帝和法律之下。”詹姆士不情愿地接受了這一指責，但過了幾年后，他解除了科克地職務，因其一貫阻礙他的意愿。（6）
詹姆士之后，查理一世繼位，他也是專制思想的虔誠信徒。他未經議會允許非法征收船稅，挑戰法律至上的原則，引發了1638年的“船錢”案。這也是人治與法治斗爭的一個近代范例。在該案審理過程中，國王的代理律師說,“國王的征稅是政府的行為，不得加以詰究的，要知道權力即是法律啊。”而另一方面（拒絕繳納船稅的富紳約翰.漢普頓）的大律師則說：“法律規定征稅必須依國會法案，國王不能自行征稅。要知道法律才是權力啊。”王座法院法官布克萊在判決中說:“我未聞法律即權力；但權力即法律倒為人所習知，也最真確。”漢普頓最后以7票比5票的表決被判有罪。1640年查理一世因籌措所需經費而被迫召開會議，議會要求國王削減特權，但國王不愿接受其約束，與之分庭抗禮，最終兵刃相見，爆發內戰。這場內戰的結果是1649年以叛國罪處死了查理一世，并確立了克倫威爾的領導地位。
誰會想到，所謂共和國的護國公克倫威爾一旦擁有廣泛的權力，他就為君權神授的思想招魂納魄。而隨后的查理二世和詹姆士二世，也表示了對法律和議會的蔑視。最終，英國又爆發“光榮革命”，這才確立了資本主義法治。但這種法治，具有很強的虛偽性和不徹底性，只是資產階級欺騙勞動人民的工具，因此也只是形式上的。
2、啟蒙運動對近代中國的影響
西方近代學說傳到中國后，在當時的知識分子中反響巨大。首先是嚴復，他翻譯了孟德斯鳩的《論法的精神》，接受了法國式的法治思想，開始反對“有治人，無治法”的傳統觀念。這是繼明末清初黃宗羲“有治法而后有治人”之后第二個反對人治的思想家。19世紀90年代，黃遵憲在《日本刑法志序》中再次提出“以法治國”這一名詞，使得人治與法治這對概念迅速引入中國（見《中國法治之路》，黃之英編 北京大學出版社2000年版，第107頁）。對這一新生事物，我國資產階級學者出現兩種相反情緒，一種因自己的祖先沒有提出法治思想而自慚形穢，如麥孟華在《商君評傳》中說：“中國之弱于歐美者，原因不止一端，而其相反之至大者，則曰中國人治，歐美法治”。另一種則力圖將法治的發明權奪到祖宗手中，為中華文明添上新的桂冠。如康有為認為，法治自春秋時即有，各國所行，只是得到我國先圣的經義。梁啟超也認為，我國的管仲最早發明法治主義（見俞榮根《儒家法思想通論》，廣西人民出版社1992年版，第39頁）。
在康有為、梁啟超取得光緒的信任后， 他們就開始了變法運動，試圖用西方的法治挽救中國。但是，在慈禧為首的頑固派的打擊之下，這次百日維新最終以戊戌六君子喋血菜市場而宣告失敗。不久，舊中國的統治者們都意識到了“法治”有利于緩解社會矛盾、鞏固自己的地位，于是紛紛效仿西方立法。在晚清，出現了中國歷史上第一批具有現代意義的法典及草案。
在晚清，還有一批學者的思想也應注意。他們不贊成康梁搞君主立憲的改良運動，而傾向于民主共和。他們主張法治，但并不偏護封建專制。如章太炎認為“刑不上大夫”的特權法乃是“肉食者所以自謀”之法。孫中山也是持這些觀點的，他不僅嘴上說，還領導仁人志士親自將其付諸實踐，推翻了滿清的統治。但孫中山的“公理”沒能斗過袁世凱的“強權”。袁世凱自己也想當皇帝，可是此時的民主共和已是深入人心，他只能在人民的唾棄和對帝制的絕望死去。這使得袁世凱之后的中國統治者對法治和人治問題就比較小心了，他們對人治“用而不宣”，對法治“宣而不用”。
1919年，中國爆發了五四運動，民主共和派的陳獨秀提出“打破北洋軍閥專制主義的特權統治”，“尊重民權、法治、平等的精神”，得到李大釗、吳虞、魯迅等先進學者的響應。而改良派的胡適則提倡“好政府主義”，要求由好人來組建政府，為社會大眾謀福利。他的主張在1922年由王寵惠得以實踐，但很快就在軍閥派系的斗爭中破產。此后，他轉向了康梁式的法治。
1927年，蔣介石在南京成立國民政府。以胡適、羅隆基為首的一批受過啟蒙思想熏陶的自由民主人士開始反對國民黨的一黨專制，主張用改良主義來推行法治。1929年4月，胡適發表《人權與約法》一文，提出通過制定約法以確定法治之基礎。同年，羅隆基在《論人權》一文中提出“法治的根本原則是一國之內，任何人或任何團體不得超越法律的地位。”可以說，他們的主張沒有脫離西方啟蒙思想家的窠臼。
1933年末，自由民主派受到蔣廷敝、丁文江等獨裁派的挑戰。一方主張民主法治，一方主張專制獨裁。（7）這場論爭持續了十幾年，國統區的法學界都卷入其中。到四十年代中期，“古今中外無純粹人治之國，亦無純粹法治之國”的說法成為共識(見張晉藩 曾憲義 《人治與法治的歷史剖析》，載于《法治與人治問題討論集》，群眾出版社1980年版，第227頁；又見張武揚 焦鳳君著《中國政府法制論稿》，第15頁，)。
四、新中國與前蘇聯關于人治與法治的斗爭
(一)理論
1、維辛斯基等人的思想
在前蘇聯的理論界，法治觀念的傳播走過了一條曲折的道路。德國的“法治國”思想（它是由普拉齊杜斯于1798年首次提出的）早在沙俄時代就已經傳入，無產階級學者也有人表示接受。20世紀20年代中期，法學家A.馬林茨基提出：“蘇維埃共和國是在法律制度條件下進行自己活動的國家。”很快，這種理論就被視為資產階級法治國家觀念的翻版或破亂貨，遭到理論界的一致批判。1929年11月，卡岡諾維奇在共產主義學院蘇維埃建設和法研究所作報告時，猛烈抨擊這種法治國家思想，認為蘇聯必須“摒棄資產階級國家的法治國家觀念“，誰把這一觀念適用到蘇維埃國家就意味著誰“受資產階級法學家的支配”。與此同時，帕舒卡尼斯又提出：“人們必須記住，道德、法律和國家都是資本主義形式，無產階級也可以利用這些形式，但在任何意義上都不意味著它們可以進一步發展和滲透進社會主義的內容。”他認為這些形式“不能吸收社會主義的內容，就必定反比例地隨著社會主義內容的增加而趨于消亡。”（參見（愛爾蘭）J.M.凱利著，王笑紅譯，《西方法律思想簡史》，法律出版社2002年5月版，第339頁 ）這一觀點盡管符合馬克思主義原理，但在當時被視為法律虛無主義，很大程度影響了人們對法律的看法。30年代中期，帕舒卡尼斯的思想受到批評，但此時由于法治國家思想已遭否定，加之黨--國家一體化的行政體制和對斯大林的個人崇拜，此后十余年，蘇聯社會主義法制受到嚴重踐踏和破壞。（以上部分主要參考王人博 程燎原 著，《法治論》，山東人民出版社1998年7月第2版）
30年代中期-50年代初期，最有代表性的思想是維辛斯基的法律觀（以下部分主要參考何勤華主編《二十世紀百位法律家》，法律出版社2000年1月版，第344—348頁）。維辛斯基是當時蘇聯的著名國務活動家，曾任蘇聯總檢察長。1938年7月，他在全蘇法律科學工作者會議上提出其對法的定義：“法使以立法形式規定的表現統治階級意志的行為規則和為國家政權認可的風俗習慣和公共生活規則的總和，國家為保護、鞏固和發展對于統治階級有利的和愜意的社會關系和秩序以強制力量保證它的施行。”這一定義給人一種法單純是階級斗爭、階級統治的工具的印象，似乎法是純粹由國家權力產生的。該觀念不利于民主政治的建設，容易導致濫用權力、專橫非法現象的產生。另外，維辛斯基還開創了內心確信原則、廣義共犯理論，他將口供作為訴訟之王，制造了托洛茨基和季諾維也夫分子恐怖活動聯合中心案、布哈林冤案及其它冤假錯案。因此在50-70年代，維辛斯基的錯誤理論概念開始受到抨擊（見前引《法治論》，第426—427頁）。人們認為他歪曲了社會主義法的本質和任務，他的訴訟證據理論也是毫無道理的，明顯帶有人治色彩。
1977年蘇聯憲法頒布后，法治國家思想得以重提。在蘇共第19次全國代表會議之前，“法治國家”與“法制國家”兩個重要范疇還一度引起法學家的爭論（見前引《法治論》，第414、435頁）。戈爾巴喬夫上臺后，法治國家思想在蘇聯正式確立，并為繼后的俄羅斯聯邦所吸收。
2、中國的人治法治大討論
新中國成立后，在50年代中后期，一場人治法治大討論在全國范圍內展開。當時，法學家錢端升、王造時提出了法治主張（見陳景良主編《當代中國法律思想史》，河南大學出版社1999年6月版，第119頁；公丕祥主編《當代中國的法律革命》，法律出版社1999年12月版，第211頁）。錢端升提出“人治隨人而易，而法治則可以一成不變，實行法治者，有治人可以進步更快，沒有治人也可維持相當的標準。”王造時則指出，我們有一些司法工作者有時也犯了有法不依的過失，這是人治主義的表現。在寫給周恩來的信中，他明確表達了建立社會主義民主法治秩序作為長治久安的百年大計的觀點。而這一主張，隨著1957年反右斗爭的展開和群眾運動的興起而備受打擊。法律虛無主義蔓延，“要人治不要法治”的思想開始占據主導地位，而“法律至上” 被視為“以法抗黨”，被 人們理解為右派分子企圖在中國建立資產階級的“民主政治”。 在文化大革命期間，人治主張更是得到人們的共識。
文革結束后，在1978年2月 ，著名學者梁漱溟在政協直屬小組會議上就中國法制問題發言時一再強調，在當前中國憲法常常是一紙空文，治理國家老是靠人治，而不是法制。“中國歷史發展到今天，人治的辦法已經走到了盡頭。人們對法制的愿望更加迫切、更加堅決了，中國的局面由人治漸入法制，現在是個轉折點。”（見公丕祥主編《當代中國的法律革命》，法律出版社1999年12月版，第317—318頁）。這一講話，引起了很大震動，當時中央堅持“兩個凡是”的領導人認為這一講話是大毒草，指示進行批判。但鄧小平認為講得好，并向其他人推薦。同年10月，中國社會科學院法學研究所召開學術研討會，陳守一在會上發言提出：在文革前，主要指導思想是要人治不要法治，這樣看究竟對不對，值得研究。從第二年開始，第二次人治法治大討論正式展開。
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