[ 馮晶 ]——(2008-3-5) / 已閱19113次
在這種行為過程中，如果要調和法益侵害說與規范違反說，論者只可能在行為與結果之間進行，也就是說在這種語境下的調和只可能產生一種同時包含法益侵害與規范違反的實質違法性論。然而在本文的立足點上，人類行為過程是這樣的（如圖二）：
行為人——風險——行為——風險——結果
↓ ↓
（行為人的人身危險性）（行為導致危害結果的可能性）
—————————————————————→時間軸
圖二
筆者認為在行為人與特定的犯罪行為之間存在一種行為人為此種行為的可能性（風險），亦即行為人的人身危險性。在具體的生活實踐中，犯罪行為未實施之前，一個現代社會國一般用保安處分來評價并試圖預防這種風險。當然對于本文的立場更有意義的是存在于行為（犯罪行為）與結果（犯罪結果）之間的那種風險。這種風險是指行為發生以后危害結果尚未造成時，特定危害行為引起特定危害結果的可能性。
于是在本文基于規范違反說對法益侵害與規范違反進行調和的企圖上，筆者認為違法性的實質是行為違反法規范（一般的倫理規范）或法秩序，并且造成了一種相當的指向法益侵害或威脅的結果的風險（可能性）。（以下簡稱“風險說” ）具體是說，判斷一種行為是否具有實質的違法性，一方面必須以行為本身為根據判斷其是否違反法規范或背離法秩序，另一方面還必須以行為對象為根據判斷行為是否造成了指向法益侵害或威脅的風險。
首先要說明的是，這里并不是將風險作為行為與結果之間的獨立階段來看待。事實上在許多犯罪中，行為與結果之間出現長久間隙的情況是難以想象的。在此，從描述行為效果的傾向上來看，風險可以被納入行為。而在結果的出現是作為一種風險實現的意義上來看，這里的風險又表現出了一種與結果強烈的聯系。在這里，從本文堅持規范違反說的立場上，我們可以把風險看成是行為本質的展現。而在堅持調和的企圖上，我們又可以把風險看成指向法益侵害的準確向標。在這里風險是被當作包含在作為規范評價對象的行為內容之中，同時又在客觀上堅定地指向法益侵害的因素來對待的。還需要說明的是，這里的風險與作為威脅法益的危險并不是相同的概念。因為威脅法益的危險本質上是一種結果，而這里的風險僅僅表示一種行為指向結果的可能性。在具體的危險犯的場合，這種風險是作為行為導致危險狀態的可能性出現的。
（三） 堅持“風險說”的理由
如果風險說可以成功調和法益侵害說和規范違反說，那么以此立論的基本理由有哪些呢？
首先，二元論之所以失敗，主要是其立足于將行為與結果進行簡單相加的調和方式，而在刑法理論的背景下這種調和幾乎是不可能的。其實規范違反說之關注行為，與法益侵害說之關注結果都不是絕對的。采取規范違反說不考慮行為的結果，很難全面準確地評價行為。而采取法益侵害說卻不注意造成結果的行為，同樣無法評價具體犯罪的真正影響。也就是說無論采取何種實質違法性的學說，由該學說引導出的評價內容都是綜合性的。規范違反說所要表明的無非是行為違反法規范應當成為主要而非絕對的判斷違法性的標準。同時法益侵害說也并不認為行為對判定違法性毫無意義，只是違法性應當以受保護的法益是否遭侵害為根本性的判斷依據。離開法益侵害談規范違反與離開反規范行為談法益侵害都是難以想象的。因此我們可以看出規范違反說與法益侵害說之間的對立主要不在于具體判斷中的結果。而在于這兩種學說所展現出的態度和價值取向。甲因為妒忌乙而開槍將乙殺害。無論按照哪種學說都能在違法性的判斷上得出肯定結論，但這種表面上的同一不可能掩蓋背后的分歧。贊成規范違反說的人會說，甲的行為具有刑法上的違法性在于甲因妒忌而采取開槍將乙殺害的行為本身違反了最一般的法規范。而在法益侵害說的論者看來，甲的行為是因為對乙的生命法益造成了侵害才受到違法性評價。這兩種截然不同的態度不可能在其可能得出共同結論的地方長久共舞，即便自說自話與大雅也無傷。在真正能夠展現本質的地方，兩者之間的裂痕將難以彌補。例如對于不能犯未遂、未遂犯、抽象危險犯以及偶然防衛等，這兩者都表現出了相當的差異。在張明楷教授看來，大塚仁教授的二元論實際上仍然是規范違反說的一元論。然而在筆者看來由于行為與結果有時間和邏輯上的先后，并且違法性評價總是在事件之后進行，那么依普通人的心理和思維習慣，結果的意義明顯大于行為（這也正是法益侵害說產生的心理根源），當有人在某一場合說甲殺死了乙，如果這個場合中的所有人都作為陌生人來評價這一事件的話，那么人們首先想到的是有人被殺死人，甲的行為只是在隨后，在結果存在的背景下被考慮。因此在有法益侵害的場合二元說實際上成為的是法益侵害說而非規范違反說。而在沒有法益侵害卻有反規范行為的場合，二元說要么應當以沒有法益侵害為理由否定其違法性，要么以有反規范為理由承認其違法性。前者實際上淪為法益侵害說，而后者則仍然是一元的規范違反說。以上種種情況都說明簡單地將法益侵害與規范違反相加的二元說實際上根本不可能存在。引入完整的法益侵害判斷的所謂二元規范違反說再也不可能是規范違反說了。風險說則不同，行為與行為制造的風險在邏輯聯系上具有相當的緊密性，這就使得風險可以被納入對行為的評價之中，使得將行為與行為制造的風險作為一個整體評價成為可能。這就避免了簡單的二元論實際上淪為一元論的遺憾。從而在最初的意義上就以一種一元論（規范違反說）為根據，在對行為過程進行新的理解的基礎上，引入“風險”概念對其進行修正。
其次，從調和的動機上看，之所以對規范違反說進行修正，目的主要是希望尋找一個“侵害事實”，并將其加入規范評價的過程。如此，一方面可以增加規范違反說的說服力，另一方面也可以將規范評價由于“風險”因素的引入而引向法益侵害。從而避免倫理治罪的可能。在這里“侵害事實”并不是法益侵害的實際結果。而是一種確實的指向法益侵害的可能性。并且這種可能性是以行為對象為判斷根據的，從而突破了傳統規范違反說僅限于行為（包括行為人實施行為時的主觀因素）的評價模式。在立足規范違反的前提下，向法益侵害的方向邁出了實質性的一步。現代社會較高的文明程度及其“陌生人”社會的基本特征，使得“實害”成為對行為進行否定評價不可或缺的根據。而這恰恰是傳統的規范違反說所缺少，風險說希望補足的。例如關于迷信犯，從傳統規范違反說的立場很難尋到切實有說服力的理由排除其刑事違法性，而從風險說的立場出發，以行為沒有制造導致法益侵害的風險為理由則可以很容易地排除其刑事違法性。風險說作為一種修正了的規范違反說，其相較于傳統的規范違反說的優點還表現在對不能犯未遂所持的立場上。甲出于殺人的故意向已經死亡的乙開槍，從傳統的規范違反說的立場上來看，雖然“甲殺死乙”是不可能的，但傳統的規范違反說并不考慮這種“不可能”。在傳統規范違反說的視野里存在的只有行為。甲有殺人的故意，并且實施了殺人的行為，這對于從規范角度把甲的行為評價為不法已經足夠。于是甲的行為就構成故意殺人未遂。然而在風險說的立場上，甲以殺人的故意實施了殺人的行為，確實無論在倫理規范上，還是在形式的法規范上都應該對甲做出否定評價，然而僅此是否就足以把甲的行為認定為不法，并進一步將其犯罪化呢。在風險說的立場看來，我們還必須以行為對象為根據，判斷是否客觀存在指向法益侵害的可能（風險）。因而在上例中，我們還應該從作為行為對象的乙出發，判斷乙的生命（法益）是否有被侵害的風險。實際情況是，在甲開槍以前乙已經死亡，也就不存在生命法益，既然不存在，甲也就不可能侵犯乙的生命，甲的行為也就談不上制造了引起侵害乙的生命的風險。也就在根本上排除了甲的行為構成故意殺人未遂（當然構成其他侵害尸體的犯罪，或者對其適用保安處分則另當別論）。由此，我們可以看出，作為修正了傳統規范違反說的風險說，能夠有效地防止傳統規范違反說的不當犯罪化傾向。從而增強了其自身的妥當性。
由此我們可以看出從對傳統規范違反說的修正中，風險說獲得了相當的妥當性。然而僅此還不足以從理論上得出一種獨立的所謂風險說。風險說要獨立存在還必須說明其與法益侵害說和所謂二元的規范違反說的區別。誠如上文所言，在筆者看來，二元的規范違反說實際上并不存在，因此風險說必須說明的是其與法益侵害說之間的區別。這種說明看似簡單，實際上相當困難也相當重要。首先，這種說明之所以看似簡單，是因為風險說立足于規范違反說進行展開，既如此其與法益侵害說的區別不言自明。可實際情況是，一則風險說并非完全的規范違反說，其采取的是一種企圖調和規范違反說與法益侵害說的立場。二則行為風險與法益侵害在本質上很難區別，從某種意義上甚至可以說行為風險就是一種法益侵害。于是一種看似簡單的問題變得相當困難。而從風險說立論的角度看，這個問題又顯得相當重要。由此可以說風險說與法益侵害說的區別全落在對行為風險的說明上。首先，行為風險不是對法益的實際侵害，而是行為本身的客觀屬性。對行為風險的說明不是為了強調法益侵害的結果，而是為了強調行為本身的非正當性。也就是說風險說本質上仍然是一種“一元的規范違反說”。具體的表現是，風險說既承認具體的危險犯，還承認抽象的危險犯。因為行為風險畢竟不是結果，因此風險說對行為違法性的判斷雖要求實際的指向法益侵害的風險，但這種風險從作為一種指向法益侵害向標的意義上來看，并不要求切實的法益侵害存在。并且，從本質上來看，風險說仍然是一種規范違反說，在相當廣泛的地方，這兩者的觀點基本相同。其次，在對風險說的論述中，行為風險的概念實際上要表明的仍然是一種態度，而不是追求一種不同的評價結果。行為風險雖以法益侵害為指向，但卻實實在在地立足于行為的反規范性，在態度上風險說傾向于一種修正的規范違反說，這種態度當然不同于法益侵害說，也不同于傳統的規范違反說。這是一種在單純的行為評價之中加入侵害可能性要素的評價態度。最后，當然也是最重要的是，行為指向法益侵害的風險與法益侵害本身到底有何不同。這也就是風險說與法益侵害說相區別的關鍵之所在。風險在本質上是一種可能性，并且這種可能性是以評價行為為目的的。而法益侵害無論是作為結果的實害還是作為一種危險狀態，其都是一種切實的侵害。在概念本身的目的以及要求“侵害”達到的程度上，這兩者有著根本的不同。例如關于沒有法益侵害實害結果的犯罪，如預備犯、未遂犯。法益侵害說的論者或許會說，一種導致法益侵害的切實的危險也包括在法益侵害的內容之中。但是這種說明在具體的危險犯的場合或許還可以，但是在抽象的危險犯和預備犯的場合，這種說明則顯得相當的牽強。風險說則不同，行為制造了指向法益侵害的風險就已經足夠，因此風險說不僅以此與法益侵害說相區別，還因此取得了對法益侵害說的優勢地位。
另外，現階段一種目的理性的刑法體系開始取得主導地位。由此，在關于犯罪論的各個概念上發生了實質性的變化。在這里本文所關注的是這種變化在結果性犯罪上的體現。目的理性的刑法體系認為在之前的三個體系性方案（分別是古典體系、新古典體系和目的性體系）中，客觀行為構成在結果性犯罪上，基本都減少為堅持在純粹的因果關系上進行論述。然而，“目的理性的角度使得對客觀行為構成的一種結果歸責，取決于‘在行為構成的作用范圍內實現了一種不可允許的危險’，并且在這里第一次使用一種以法律評價為導向的規則性工作，來代替因果關系所具有的自然科學的即邏輯的范疇。” ，由此，目的理性主義的客觀行為構成展現出了一種截然不同的品質。雖然并不能當然地認為在關于實質違法性的立場上，該體系會必然地指向“風險說”。但是一種認為行為與結果之間存在“不可允許的危險（風險）”，并且努力以規范性法律評價代替純粹自然科學意義上的因果關系標準的行為理論，與同樣具有這種傾向的“風險說”顯得相當的親近。至少風險說在這種體系下獲得了存在的可能空間。
于此，一種立足于規范違反說的“風險說”就基本獲得了其存在的根據。
三、風險說的意義
“風險并不指被引發的危害，它們并不等于毀壞……對風險的談論開始于當潛在的災難發生時我們對自己的安全不再信任而且這種信任變得無關宏旨的地方，風險的概念因此刻畫出了安全與毀壞之間的一種特有的、中間的狀態”。 這就是關于風險的最一般的定義。在另外一些事實中我們會發現風險的一些最基本的特征。首先我們當然不會把瘟疫、饑荒和自然災害稱為風險，因為風險的一個最基本的特征是必須有人的行為的參與。同時我們當然也不會把作為歷史事件的戰爭和大屠殺作為風險（盡管戰爭和大屠殺是一種純粹的人類行為），因為風險在本質上表現為一種可能性，一種未然狀態。由此風險就具有了兩個基本特征：1、人之行為的參與 2、表現為一種由安全向毀壞轉變的可能性。由于人之理性的有限性，人類決策并實施的行為必然地會存在使安全向毀壞轉變的可能。這樣的過程在哈耶克看來就是其“自生自發秩序”為求得“知識增量”進行的試錯。而在最為一般的生活現實中，卻是真實地展現了一種風險。由此風險在人類社會生活中扮演的就不再是一個可以被隨意抉擇的角色。而是成為一種伴隨著人之行為的客觀狀態，也就使得風險這個詞本身所描繪的可能僅僅是一個中性狀態。
在一個經歷長久現代化的社會，知識的無限增長帶來了風險的無限增長。核電站里一次小小的操作失誤，高速公路上的一個哈欠，都可能帶來無法估量的災難。與此相對，劫持飛機、自殺性爆炸使人們再次體驗了原始心靈與現代文明手段的可怕結合。人類關于核的、化學的和基因的知識的無限增長把我們引向一個無法預料但肯定充滿危險的地方。“在由社會所決定并因此而生產出來的危險破壞和（或）取消福利國家現存的風險計算的既定安全制度時，我們就進入了風險社會” 。 在貝克看來，階級社會在它的發展動力上（在它從“機會均等”到社會主義社會模式的各種變體這些不同的表述中）仍舊與平等的理念相聯系。風險社會就不是這樣。它通常的對應方案——這既是它的基礎又是它的動力——是安全。 如果一定要說個體自由是人類社會的基本價值追求的話。那么不得不承認的一個事實是這種價值追求的可變性。在一個行為風險處在工具理性監視之下的社會，個體自由在于其行為最大限度地不受干涉。而在一個行為風險無法估量的社會，個體自由就在于，社會對他者行為最小程度的限制而形成整體社會意義上的關于他人行為的可預測性。因此從風險社會作為一種現代化無法避免的趨勢上看，對行為風險的關注遠比對行為結果的關注重要。
再者，我們或許還沒有進入一個行為風險徹底無法估量的社會。但是我們確實在相當廣泛的地方，已經進入無法對行為人進行估量的社會。誠如費孝通先生所言，現代社會是一個“陌生人社會”，從對“陌生人”的不可預測性來看，這種社會是另一種意義上的“風險社會”。在此，一種對安全的追求開始變得越來越重要，也越來越急迫。在我們的基本自由可以得到確定保障的時候，我們關注的就是安全。安全再也不僅僅是社會整體的強制，而是個體社會成員發自內心的渴求。并且現在，一種保險社會的理念甚囂塵上。從物到人的生命，再也沒有什么是不可保險的了。保險再也不僅僅是商業運作的成功典范，它已經變成一種不可或缺的社會制度，一種“風險社會”下人們心靈的安慰劑。由此，行為本身在人們的一般視野里才是有意義的。并且現代媒體的無處不在，也使得我們在開始共享信息的同時，也開始共享犯罪帶來的不幸。一個發生在世界某個角落犯罪的影響可能在世界媒體的喧囂下放大無數倍。長此以往，媒體不是在提供信息以示警戒，而是一次又一次地磨練人們脆弱的神經。以致犯罪行為及犯罪結果本身都在人們的印象里變得模糊。于是我們應當強調這種行為及其造成風險的不正當性，從而恢復正常的社會理智。在此行為造成的結果即便不是毫無意義的，也只是次要的了。
簡單繼承18世紀啟蒙思想之下激動人心的自由主義，對于歷經工業化改造的現代社會，已經顯得過于陳腐。法益侵害說對個體自由的宣揚不是立足于對自由主義理解性的堅守，而是基于一種歷史經驗的慣性，基于一種對自由就是進步的簡單預設。誠然一個進步的社會必定是個體基本自由得到保障的社會，但是這些并不是全部。安全從來都是進步社會的題中之義，并且現在顯得尤為重要。于是以規范違反說為基礎的風險說，旨在以行為風險的引入，調和規范違反說與法益侵害說的努力與其說是一種理論上的擇中，不如說是對社會安全與個體自由的獨立見解。
參考文獻
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2. （德）烏爾里希.貝克.何博聞譯.《風險社會》.譯林出版社，2004
3. 克勞斯.羅克辛.王世洲譯.《德國刑法總論（第一卷）——犯罪原理的基礎構造》.法律出版社，2005
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