[ 馮晶 ]——(2008-3-5) / 已閱19100次
論違法性的實質
馮晶 中國人民大學法學院
內 容 提 要
違法性作為大陸法系犯罪論體系的一個主要要件，在整個理論刑法學中表現出了極大的魅力，長久以來一直是諸多名家關注的焦點。在實質違法性中，法益侵害說與規范違反說以及與此相關的結果無價值論與行為無價值論之間展開的爭論更是精彩非凡。在多年爭論不下的背景下，一種調和的傾向開始出現。本文在引述諸觀點的同時，以行為風險的概念引入為基礎，基于規范違反說的立場進行了一種不同于二元論的調和嘗試，以期提供一種有益的選擇。
在本文的視角上，法益侵害說與規范違反說以及與此相關的結果無價值論與行為無價值論之間展開的爭論其實并不是一種完全對立的爭論，實際上在筆者看來這兩者完全是一種對待犯罪的態度上的不同。可以說正是這兩者采取了完全不同的對待正義、社會乃至自由的態度才使得這兩者的爭論具有實質內容。
Abstract
The notion of violating norms in criminal jurisprudence has important significance of overcoming the shortcomings of the doctrine of harming legal interest, improving the public’s recognition of criminal law and evaluating crimes correctly. Firstly, the article analyses the meaning and content of norms, the value of the norms of social ethics. Secondly, the article tries to find a new notion which is different from the notion of violating norms and the doctrine of harming legal interest. Finally, according to the purpose of the writer, the new notion will be another explanation to the meaning of illegal.
關鍵詞：法益侵害說 規范違反說 行為風險 風險社會
一、 關于實質違法性的主要理論
（一） 關于法益侵害說與規范違反說
在大陸法系的犯罪論體系中，違法性是作為繼構成要件符合性之后成立犯罪的一個不可缺少的要件出現的。違法性的這種地位使得對其理解的不同可能導致在對犯罪本質的表述及對犯罪的認定上產生極大的差異，因而關于違法性的爭論歷來頗引人注目。
違法性可以被分為實質的違法性與形式的違法性。形式的違法性意指行為違反法秩序或法規范。將違法性在形式上解釋為違反實定法是最容易被理解和接受的，從而也就沒有太大的爭論。在這里我們所要討論的是關于實質違法性的各種理論。關于實質違法性的爭論主要在法益侵害說與規范違反說之間展開。
法益侵害說認為，違法性的實質是對法益的侵害或威脅。李斯特認為，實質的違法性是指行為“對社會有害（反社會的或非社會的）”、是“侵害社會的舉動”、是“對法益的侵害或者威脅”。麥茲格認為，違法性的實質是對一定的生活利益的侵害或者有侵害的危險（威脅）。規范違反說則認為，違法行為的實質是違反法規范或者違反法秩序。麥耶認為，違法性是指“與國家承認的文化規范不相容的態度”。小野清一郎說：“違法性的實質是違反國家的法秩序的精神、目的，是對這種精神、目的的具體的規范性要求的背反。違法性的實質既不能單純用違反形式的法律規范來說明，也不能用單純的社會有害性和社會的反常規性來說明。”團藤重光則指出，違法性從實質上說，是對整體社會法秩序的違反，是對作為法秩序基礎的社會倫理規范的違反。
從法益侵害說與規范違反說的基本觀點中大概可以看出兩者之間的區別。然而要更加明晰這兩者之間的爭論，還必須了解關于違法性的另一組對立的概念，即結果無價值論與行為無價值論。結果無價值是指行為在造成法益侵害或者引起危險時，才給予否定性評價，以凸顯被侵害的法益（結果）自身的重要性。行為無價值是指行為由于違反了社會倫理規范，就必須受到否定性評價，以顯示行為本身不值一提，不值他人學習效仿。 當然值得注意的是結果無價值與行為無價值的對立不是刑法中客觀主義與主觀主義的對立，而是刑法客觀主義內部的對立。法益侵害說論者一般贊成結果無價值論，在判斷行為是否具有違法性、行為是否屬于違法阻卻事由時，最基本的是考慮行為是否侵害或者威脅了法益（此即結果）。規范違反說論者一般贊成行為無價值論，因為違法性的實質是違反國家法秩序的精神、目的，違反作為法秩序基礎的社會倫理規范，故在判斷上更重視行為本身的反倫理性。
于是我們可以得出這樣一個最基本的結論：雖然結果無價值論與行為無價值論是在刑法客觀主義之中展開爭論的，任何夸大這兩者區別的表述都是不準確的，實際上在遵循罪刑法定等一系列原則的現代法治國家，這兩種學說在實際中遭遇的可能性比想象的要小得多。然而這種爭論之所以存在并且地位顯赫（在日本，結果無價值論與行為無價值論之間的爭論已經成為占支配性地位的爭論 ），一個重要的原因在于，這兩種理論所代表的是兩種不同的價值選擇傾向。所表達的是兩種對違法性乃至犯罪的截然不同的理解。法益侵害說注重“結果”，認為違法性的實質在于對刑法所保護的利益的侵害或威脅。行為只要沒有侵害這種利益，即便違背了社會倫理規范也不能被認定為違法。而規范違反說則注重行為本身，在這里受到評價的是行為以及與行為有關的行為人的目的等主觀要素。行為的違法性實質上就是違反被國家法律確認的社會倫理規范（法規范），以及這種規范企圖建立的法秩序。
（二） 關于對法益侵害說與規范違反說的批判
法益侵害說與規范違反說的爭論表現出一種奇特的現象，那就是法益侵害說不僅早早地取得了通說地位，而且在爭論過程中，堅持規范違反說的雖然不乏其人，可是一方面，由于早在啟蒙時代就已經確立了罪刑法定原則，而且從費爾巴哈確立刑法法治國原則以來，人們在刑法領域擺脫道德、宗教束縛的意愿和信心大增。這就使得以社會倫理規范為理論基礎的規范違反說至少在表面上表現出了一種“倒退”。盡管其一直努力強調，這種社會倫理規范是由國家制定法確認了的法規范，以期在法治原則之內展開論述。另一方面，由于法益侵害說占據了法治原則的優勢地位，這就使得即使是堅持規范違反說的論者，在不可能擺脫基于法治原則的法益概念的意義上，也就無法擺脫法益侵害說的影響。如威爾采爾在堅持行為無價值論的同時，仍然承認法益是判斷違法性的一個要素，對法益的侵害或威脅仍然被作為判斷違法性的一個資料存在 ；大塚仁教授企圖以一種二元論來調和行為無價值與結果無價值；我國的周光權博士在堅持行為無價值的同時甚至認為，對于行為無價值的選擇只是權宜之計，僅僅是我們這個特定社會的特定選擇，我們所追求的仍然是結果無價值時代的到來。 于是法益侵害說與規范違反說，同時也是結果無價值與行為無價值的爭論一開始就表現出一種不協調。
當然對于法益侵害說的批判仍然是存在的。在規范違反說看來法益侵害僅強調結果的無價值，對于社會生活的實在性缺乏充分把握，不少犯罪的性質僅從結果無價值角度并不能得到充分說明，即使是根據結果無價值能夠相應理解其性質的犯罪，在論述具體的違法性的意義時，一般也應考慮招致法益侵害威脅的行為本身。威爾采爾指出：“的確，法益的侵害乃至威脅對于大部分犯罪來說是本質性的，但是它只不過是人的違法的行為的部分要素，僅用法益侵害決不能充分說明行為的不法。法益侵害只有在人的違法的行為中（行為無價值中）才具有刑法上的意義。行為的無價值是共通于刑法上所有犯罪的無價值。” 另外，法益概念本身也很模糊，一方面，由于要在刑法的法益與其他法益之間劃出界限幾乎是不可能的。另一方面，確定何種利益是法益也是相當困難的。從而使得法益侵害說淪為一種泛論，使得與其對立的規范違反說亦能對其加以吸收。同時也使得侵害法益與違反實定法的形式違法性難以區別，從而失去提倡該種學說的意義。
對于規范違反說的批判首先是從批判行為無價值論的提倡者威爾采爾據以立論的目的行為論開始的。目的行為論的內容是：自然人通過思想上的預期和相應的中間性選擇，把因果關系的發展過程引向了一個確定的目標，從而將這個因果過程“在目的性上過分地加以確定了”。根據這個觀點，一個殺人行為，只能在行為人有意識和有意志地向這個目標前進時，也就是故意殺人時才能成立。 采取目的行為論的一個直接后果就是對行為無價值論的堅持。因為在這里首先應當受到關注的是行為及行為的反倫理性。行為的結果就淪為一個參考的因素。于是對行為無價值論的一個有力批判首先來自對目的行為論的批判。一般而言，目的行為論就故意行為而言并沒有問題，難題在于這種理論沒有辦法說明過失行為，雖然威爾采爾企圖用“過失行為是指向構成要件以外的目的行為”的說法來進行彌補，然而這種描述確實難以令人滿意。 對于規范違反說的另一個批判是，雖然其在本意上欲將規范限定在由國家法律承認的社會倫理規范上，但是還是無法避免這種論述對法與倫理的混淆。同時倫理規范本身采取何種標準來確定也是不清晰的。而且以倫理規范為指導容易產生一種整體主義、連帶主義的刑法，無法保障個人自由。
（三） 關于一種企圖調和的理論
正如上文所言，法益侵害說與規范違反說的爭論一開始就是不協調的，這就使得一種調和的努力主要來自堅持規范違反說的學者。日本學者大塚仁認為：“不可能無視結果無價值來討論刑法中的違法性，行為無價值以結果無價值為前提，同時使作為結果無價值的事態的刑法上的意義更為明確故應將二者并和起來考慮”，他一方面認為將法益的侵害、威脅理解為犯罪的本質，本身具有妥當性。另一方面單純根據結果來評價違法性是不全面的，還要考慮引起結果的手段，方法等，如對于侵害財產罪，刑法根據其侵害行為的樣態區別為盜竊罪、詐騙罪、侵占罪、恐嚇罪等。大塚仁教授的這種觀點被稱為“折中說”或“二元說”。
二元的行為無價值論在判斷違法性時將行為無價值與結果無價值結合起來考慮。二元的行為無價值論（二元論）認為行為無價值與結果無價值是違法性判斷的基石性范疇，但是行為無價值論是有優先地位的。法益保護的實現包含于對社會倫理秩序的保護之中。
然而對這種調和企圖的批判也是明顯的，我國學者張明楷教授認為，首先，根據二元說，如果認定違法性時既要考慮結果無價值，又要考慮行為無價值，那么二元說所認定的違法性范圍應當更加窄于結果無價值論，然而實際情況是，徹底的結果無價值論認為偶然防衛沒有造成任何不法結果，不具有違法性，而二元論則認為偶然防衛成立既遂犯罪。這表明二元論實際上仍然是一種行為無價值。其次刑法根據行為的方式、樣態將侵害相同法益的犯罪規定為不同的罪名，并不說明立法者注重行為無價值。而只是由于刑法并不處罰所有侵害法益的行為，而只是將需要由刑法懲罰的侵害法益的行為樣式挑選出來，這也符合罪行法定原則。最后，二元論也沒有說明行為無價值與結果無價值的關系，沒有說明如果以結果無價值為前提，那么在缺乏結果無價值，而存在行為無價值時能否將行為定義為犯罪。
由此可以看出結果無價值與行為無價值的差異比想象的要大得多，于是在法益侵害說與規范違反說的爭論中，二元論的調和也基本是失敗的。
二、 本文的立場——一種新的調和
（一） 基本采取規范違反說的立場
首先，采取規范違反說的立場并不是對法益概念的背反。在一個法治國原則占支配地位的時代，任何一種關于違法性乃至犯罪的實質理論都不可能擺脫法益的約束，也就是說，任何一種關于違法性與犯罪實質的理論都必須以法益為指向。然而這種指向并不意味著只有采取法益侵害說的立場才能保護法益。一方面，如果采取法益侵害說的立場就必須說明這種法益的確切內涵，而這種說明恰恰是很難做到的。例如，人的生命可以作為法益的內容，而對一般的社會秩序（如交通規則）的違反同樣也是違法的，刑法法益接受前者而舍棄后者的根據在哪里？堅持法益侵害說的論者或許會說，從刑法輔助性的功能出發，只有對法益侵害達到一定程度的時候，才能將其認作是對刑法法益的侵害。于是另一個問題隨之而來，何種程度的侵害才能被認作是對刑法法益的侵害，判斷這種程度的標準又在哪里？在刑法條文有具體規定的場合，例如關于數額犯，相當接近但未達到該數額的行為與剛剛滿足該數額的行為之間是否真的就存在可以將兩者進行有無刑法違法性判斷的所謂法益侵害程度之差別，這顯然值得商榷。并且，在存在具體被害人的情況下，被害人對具體危害行為的承受能力顯然應當被考慮進對法益危害程度的判斷中，否則很難全面判斷具體行為的法益侵害程度。然而如此一來法益侵害說必將面臨更大的挑戰。一則其據以立論的客觀主義不攻自破，二則引入被害人的考量無疑是為法益判斷引入了一個相當復雜且未可知的因素。在此法益侵害說的一個致命弱點就在于法益概念本身的普遍性和復雜性；另一方面，由于規范違反說立足于行為本身來說明違法性，這種說明就相對要簡單得多。因為利益的復雜性使得我們或許很難知道，也很難確定行為到底造成了何種侵害結果，但是作為社會的成員，在特定時空下，卻相對比較容易根據一般的社會規范對我們的行為進行對與錯的判斷。因而就可以認為依據刑法規范被判斷為錯的行為就是具有刑法違法性的行為。然而這并不是說我們可以就此放棄法益概念，事實上當一行為在刑法規范之下被判斷為違法時，我們已經在不知不覺中完成了對法益的承認和保護。
其次，法益侵害說無法說明以可補償利益遭侵害為內容的犯罪。法益侵害說將法益遭侵害認作行為違法性的實質。然而堅持法益侵害說的論者忽視了這樣一個事實，那就是相當一部分利益的可補償性。既然利益可補償，那么與此相對的法益也就理所當然是可補償的。也就是說甲從乙處盜得2000元，乙的財產法益遭侵害。法益侵害說的立場認為乙的財產法益遭侵害，所以甲的行為構成犯罪。可是，如果甲在盜得2000元后又將2000元還回乙處，顯然乙的財產法益在“客觀效果上”并沒有遭侵害，那么甲的行為還是不是犯罪行為呢。按照新刑法的立場，甲在盜取乙的財物以后就構成犯罪。因此雖然甲還回了財物但依然構成犯罪，屬盜竊罪既遂。可見新刑法并不如有的論者所說是采取結果無價值的立場。另外，如果情況變成甲在被判刑以后表示愿意歸還盜得財物，甚至愿意超額歸還，那么對甲的判決還要不要執行。即便是堅持法益侵害說的論者也必定會得出肯定答案。由此可見違法性的實質只有在解釋成是對規范的違反時才能夠真正有效地面對以可補償利益遭侵害為內容的犯罪。
另外，堅持規范違反說并不會對個人自由造成損害。個人自由并不是采取何種實質違法性的學說所能左右的，一個社會整體的進步才是個體自由的決定因素。 個人自由保障，其實是法治國原則的具體內容，無論規范違反說還是法益侵害說實際上都旨在保護個體自由，所不同的只在這種保護的方式。在進行法益侵害說與規范違反說的論爭之前，首先必須說明的是這兩種論點都是在法治原則的背景下展開的，堅持法益侵害說的論者認為法益侵害說是以個人主義價值觀為其立論基礎，個人行為在沒有造成法益損害時，不得作為犯罪遭刑法追究。并期望以此來保護個體自由。而規范違反說認為行為人的行為不應當逾越一般的社會規范（法規范），以此來維護社會中的一般期待，從而保障他人的行為自由。可以說法益侵害說旨在保護行為人的自由，而規范違反說則旨在保護行為相對人的自由。表面上看，規范違反說確實表現出了一種“全體主義”的態度。但這種態度的本意和實際效果都指向了一種社會安全利益與個人行為自由的衡量。在法治國原則之下，是規范違反說而非法益侵害說站在了社會安全利益與個體行為自由的平衡點上。法益侵害說為個體行為自由干脆而直白的吶喊實際上是對18世紀啟蒙思想的簡單承接。而這種承接在刑法中由法治國原則來完成就已經足夠了。因此在現代社會中，規范違反說才是保障個人自由的最佳選擇。
同時，在社會現實中，法益侵害說容易淪為一種結果主義的立場。而對于一個運轉有效的社會，從結果的角度對犯罪進行補償的意義遠遠小于從行為本身的角度對其展開的評價，將一個行為認定為犯罪，由此宣告這種行為是錯的，從而杜絕效仿，才是在本質上作為一種評價規范的法應該做的。才能滿足善良社會成員對法的最一般的期望。而且，“人有人格發展自由。這也是近代刑法歸責體系中的人類圖像，人因此被認為是能夠理解社會共同倫理價值，并且能夠依照這種群體道德認知而自行決定行止的自主個體，作為這種道德上自主的個體，人有能力認識自己行為的法律意義，人有能力決定是否遵守法律的命令與其他人來往，因此如果未能滿足法規的要求違反規范而行為，便要受到制裁。在這種人類圖像之下，抵觸規范的不法行為，便逐漸地從重視結果不法轉移到行為不法，而行為不法的激活者便是那個有道德上自主的人”
最后，關于偶然防衛，甲用槍射擊乙時，剛好乙已經在外套里藏著手槍正要射擊甲。在這種情況下，甲將乙射擊至死。在此，甲的行為該如何定性呢？張明楷教授認為這其中涉及到的其實是行為無價值與結果無價值的爭論。徹底的行為無價值論者認為正當防衛以具有防衛意圖為前提，而甲沒有防衛意圖，相反卻是故意實施殺害乙的行為，從而構成故意殺人既遂。而徹底的結果無價值論者則認為，正當防衛不以具有防衛意圖為前提，甲實施的行為在客觀上造成了防衛的效果，應當認定為正當防衛。 在此，我們首先分析結果無價值的立場。如果情況是這樣的：甲在向乙射擊的同時，乙也正向甲射擊，只是由于時間上的細微差距或者射擊技術的高低致使乙被甲擊中身亡。那么在這種情況下，按照結果無價值的立場，甲與乙的行為同時成立正當防衛，從而都是合法行為，此時問題就出現了，既然乙的行為也是合法行為，那么甲故意殺害乙的行為顯然就不能成立正當防衛，這就陷入了一個悖論。而這恰恰是結果無價值論無法解決的。在筆者看來，關于偶然防衛我們應當堅持行為無價值的觀點，成立正當防衛必須以存在防衛意圖為前提，其實在這里關鍵的問題還不是有沒有防衛意圖的存在，而是有沒有殺人故意的存在。行為無價值的立場其實并不是要評價有沒有防衛意圖，而是要評價有沒有殺害故意。如果情況是這樣的，甲在森林里獵鳥（合法），而此時乙正以殺人的故意向丙瞄準，正準備射擊。甲由于可以理解的失誤（如天氣、視力等因素）將乙誤認為是鳥而向其開槍，從而挽救了丙的生命。此時無論甲有沒有防衛意圖都能夠成立正當防衛，從而阻卻其違法性，將其行為正當化。所以在筆者看來，上一個事例中甲的行為之所以違法，關鍵在于其有殺人的故意，并基于這個故意實施了殺人行為。行為無價值論者也正是在其故意實施殺人行為的意義上才將其評價為違法的。之所以強調防衛意圖實際上是從另一個角度強調故意因素的存在。由此行為無價值論在偶然防衛上的觀點基本是妥當的。從而也進一步說明了規范違反說的妥當性。
由此本文基本堅持規范違反說的立場。
（二） 一種立足于規范違反說的調和論
威爾采爾之所以沒有舍棄法益侵害作為判斷違法性的資料，大塚仁教授之所以進行行為無價值與結果無價值的調和從而提出所謂的二元論。實際上都說明單純的規范違反說確實是有缺陷的。這種缺陷就在于一種單純的以社會倫理規范（法規范）為基礎對行為進行的判斷在缺乏“侵害事實”這樣的要素參加下，很難令人信服，也難以擺脫一種以倫理治罪的有違法治精神的形象。于是從方向上看，二元論的努力是正確的。一種以法益侵害為方向的基于規范違反說的調和變得理所當然。那么簡單的將規范違反說與法益侵害說結合起來的調和是否恰當呢。這種嘗試的典型描述來自大塚仁教授，他認為，違法性的實質是違反國家、社會的倫理規范，侵害或者威脅法益 。然而正如張明楷教授批判將行為無價值與結果無價值進行調和的二元論時所說，這種大方的調和實際上仍然是一種一元論，缺少實際意義。
在筆者看來，如果我們可以但或許并不十分恰當地將規范違反說與行為相對應，將法益侵害說與結果相對應，那么一種將規范違反與法益侵害同時包含的對實質違法性的闡釋顯然低估了行為與結果在本質上的差異和邏輯上的距離。而之所以會產生這種情況，全在于進行這種調和的論者低估了人類行為的復雜程度，在刑法理論的背景下，行為與結果都不可能同時作為一個判斷的兩個根據。
在這里二元論的調和論者所看到的人類行為過程是這樣的（如圖一）：
行為人——行為——結果
———————————→時間軸
圖一
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