[ 王立軍 ]——(2006-10-3) / 已閱71249次
6、得承諾或受被害人的囑托而殺死被害人。在刑法之中，得被害人的承諾而處分被害人的其他法益一般都屬于免于刑事責任的情形，但是被害人的生命不屬于可以隨意處分的對象，只是在被告人殺死他人的原因上明顯可以看出有值得寬恕的事由，所以一般都將之列為情節較輕的殺人情形。受被害人的囑托而殺死被害人的突出情形是所謂的安樂死問題，安樂死問題涉及到法學、醫學、社會學、倫理學等各個學科的問題，需要做更進一步的單獨研究。但是，真正的安樂死作為一種故意殺人的情形，在處罰上應當與普通殺人的情形有所區別，立法應當對這種出于良好動機的殺人行為規定較低的法定刑。所謂受他人囑托而殺人是指受他人真摯明示之囑托而將他人殺死，被殺害的人必須是出于自己真實的意思表示而囑托他人殺死自己，而且必須以“有意思能力者為限，故如幼童或心神喪失之人等，欠缺意思能力，亦無能力囑托，行為人對之加以殺害，自無本罪（指故意殺人罪之受囑托殺人的情形——引者注）的適用。”所謂得承諾而殺人乃指行為人征得被害人同意而殺人。”得承諾而殺人與受囑托而殺人究竟何其區別，林山田教授有詳細的說明：“前者系被害人因行為人之提議或詢問而表示同意，后者則系被害人處于主動，本其真意，慎重其事的請求行為人。因是之故，得承諾系被害人應于被動消極之地位，雖系出于自我決定而表示同意，但行為人顯系立于主動之地位，……。”[14]
7、其他情形。近年來，自殺的情形屢見不鮮，尤其是青少年自殺更是讓人觸目驚心。自殺行為在古代被稱為“自我謀殺”，在刑罰上是要予以懲罰的，可是“個人不愛自身，以至自戕生命，固非法律制裁所能遏止。”,[15] “對于喪失生存希望的人自絕其生命的行為，不僅對行為人非難感到躊躇，而且在刑法秩序的范圍內，可以付之不問，此乃刑法的旨意。”[16]像自殺這樣的行為，現在顯然是法所無法過問的。但是教唆、幫助他人自殺的卻有相當的社會危害性，需要予以犯罪化，對這些行為予以懲罰。刑法上本嚴格的區分教唆、幫助與實行的行為，構成要件化的行為一般是就實行行為而言的情形，而有些犯罪，由于其教唆、幫助乃至預備行為較為常見，所以在立法上也被構成要件化。在當代大陸法系刑法中依共犯從屬性的通說，實行的行為若不構成犯罪或至少若不符合構成要件，幫助與教唆便無以成立，然而，在把對教唆、幫助自殺的行為類型化之后，不以共犯從屬性的理論，便有了可罰的法的依據。由于我國刑法第29條規定：教唆他人犯罪的，應當按照他在共同犯罪中所起的作用處罰。而自殺又不是犯罪行為，則教唆他人自殺的顯然無法使用該條規定，所以應當對這種行為單獨規定。
教唆自殺是指教唆本無自殺意圖的他人產生自殺的意圖從而實施自殺的行為。教唆的方法在所不問，慫恿、指使、脅迫皆可成立，只是不作為的教唆能否成立尚有分歧，我認為教唆自殺具有明顯的主動性，應以作為的方式為限。被教唆的對象必須是成年的具有自由意思能力的無精神障礙者，若被教唆的人是未成年人或精神障礙不理解自殺意思的人，通說認為只能成立普通殺人罪的間接正犯。在教唆的手段影響自殺者意志的情況下，必須是自殺的人尚有自殺與否的決定能力，否則成立普通殺人罪。在特殊的場合或者由于行為人與自殺的人之間有特別的關系，如軍人之間的命令關系、黑社會成員之間的指揮關系等，自殺的人可以看作是已經失去了決定自殺與否的自由意志，所以不能成立教唆的殺人，而是可以看作普通的殺人罪。正如日本學者前田雅英所言：“例如，因為黑社會的不合正常情理，所以說出[領死吧！]及回答[知道了！]等這類的話，然而并不能說是基于真實意思表示的同意……。”[17]所謂幫助自殺是指“他人已有自殺的意思，行為人僅從旁予以精神上的助力，以堅定他人意念或給與物質上助力，……而使他人得以實現自殺意圖。”[18]可見，幫助自殺的行為僅限于從旁的助力，如果行為人直接參與了他人自殺的實行則不成立本罪而是殺人罪的正犯。
值得研究的問題是能否承認教唆或幫助殺人罪的共同正犯或從犯，兩人或多人一同教唆他人自殺或教唆他人教唆其他人自殺，教唆他人幫助他人自殺或幫助幫助他人自殺的人是否成立本罪？如果認為教唆或幫助自殺的行為已經被構成要件類型化從而成為本罪的實行行為，率直的把握則必須承認上述的行為當然成立本罪，但諸如幫助幫助他人自殺的人是否有處罰的必要還需要進一步研究。
情節較重的故意殺人情形主要可以從以下幾個方面判斷：
1、從犯罪的主體方面。犯罪人一貫蔑視國家法紀，不遵守秩序，為惡鄉里，橫行霸道的；負有法定義務的人，為逃避履行義務，而殺死權利人的；國家工作人員利用職務便利故意殺害他人的。
2、從犯罪主觀方面判斷。為泄憤報復而殺人的，為毀滅罪證而殺人的，為圖財害命而殺人的，為嫁禍于人而殺人的，出于奸情而殺人的等。
3、從犯罪的客觀方面而言，主要包括：采用特別殘忍的手段或是因被害人遭受特別的痛苦而殺人的，殺死孕婦或殺死多人的，由于被害人的死亡而造成較為嚴重的其他后果的，在特殊的時間、地點殺人的等。
4、從犯罪對象方面而言，主要包括殺死直系血親尊親屬、殺害兒童、老人等情形。
應當如何設置故意殺人罪的立法條文，是擺在我們面前的最重要的問題，外國刑法一般都把義憤殺人、生母殺嬰、殺害直系血親尊親屬等情形單獨設置一種罪名，從而形成與普通殺人罪并列的罪名之一。這樣的立法規定在實踐之中可能存在一定的問題，例如我國臺灣地區的刑法，把殺害直系血親尊親屬罪與普通故意殺人罪并列，如果行為人意圖殺害直系血親尊親屬，但在打擊錯誤的情況下殺死了身邊的另一個普通人，按照錯誤論的處理原則，如果采具體符合說，行為人的行為構成殺害直系血親尊親屬罪的未遂和過失殺人罪；如果以法定符合說又采取客觀主義的立場，則行為人只能構成普通殺人罪，所以立法條文在這種情況下顯得形同虛設。這或許是建國以來，我國大陸刑法草案或修改稿之所以從單列罪名到列舉式規定不斷變化的原因。所以，我們不能象德日等國刑法一樣，把這些情況單獨的列為一種罪名，而是可以參考韓國刑法的規定，把這些特別的情節分別在普通殺人罪罪名之內予以列舉規定、設定處罰的上限或者下限。
綜合以上分析，我認為，可以對我國的故意殺人罪立法條文作以下規定：
第232條
故意殺人的，處10年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑；有下列情形之一的，處無期徒刑或者死刑：
（1）殺害孕婦或者殺害數人的；[19]
（2）采用特別殘忍的手段或者使他人遭受特別痛苦的；
（3）有其他嚴重情節的。
故意殺人，有下列情節之一的，處3年以上10年以下有期徒刑；情節較重的，處10年以上有期徒刑或者無期徒刑：
（1）因被害人的嚴重過錯，而當場出于激情故意殺人的；
（2）因受被害人的侮辱、迫害或者虐待等原因，而出于義憤故意殺人的；
（3）直系血親尊親屬為隱瞞恥辱，或者無法養育，或者有特別值得憐憫的動機，在分娩時或者分娩后殺害嬰兒的；
（4）受他人真摯囑托或得到本人的承諾而殺人的；
（5）幫助他人自殺的
（6）其他情節較輕的情形。
教唆他人自殺的，按照上述規定處罰。
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