[ 王立軍 ]——(2006-10-3) / 已閱71250次
（3）在防衛(wèi)的過程中發(fā)生的殺人行為。行為人在防衛(wèi)的過程中發(fā)生了致使他人死亡的行為，由于防衛(wèi)的存在使得行為人有了減免處罰的理由。
（4）法律上無效的緊急避險。迫于自然壓力，為拯救自己而故意殺死無辜的他人。這一般不能成立合法的辯護事由，而是法律上無效的緊急避險。雖然不能成立緊急避險，但畢竟存在較為特殊的情節(jié)，因而減輕為非謀殺罪。
（5）其他故意殺人行為。自愿醉態(tài)下的殺人行為、幫助他人殺人的行為等。
3、其他的殺人罪。如殺嬰罪、自殺盟約、滅絕種族等。[8]
從以上的分類中我們可以看出，英美法系國家不強調(diào)主客觀相統(tǒng)一的原則，只要有致使他人死亡的結(jié)果出現(xiàn)，一般都把它歸入到殺人罪之中；從另一方面講，在英美法系國家，要成立故意殺人罪，必須有他人死亡結(jié)果的出現(xiàn)，這與大陸法系國家顯然有著相當大的區(qū)別。
二、我國大陸故意殺人罪的立法及其完善
關(guān)于故意殺人罪的立法，建國以來有很多刑法性文件的規(guī)定較為詳盡，只是在最后沒有被立法者所采納，這不能不說是個遺憾。考察這一段時期的立法資料對于重構(gòu)我國的故意殺人罪的立法具有極為重要的意義。[9]
（一）建國后我國刑法文件關(guān)于故意殺人罪的規(guī)定概況（1949年—1997年）
1950年的中華人民共和國刑法大綱草案第121條規(guī)定：故意殺人者，處死刑，終身監(jiān)禁，或5年以上15年以下監(jiān)禁。其第2款規(guī)定了從重處罰的情節(jié)：包括出于反動報復者、挑唆或者組織領(lǐng)導他人殺人者、犯罪動機特別卑污者、使用特別殘酷或?qū)Χ鄶?shù)人之生命具有危險性的方法殺人者以及犯罪結(jié)果戕害多數(shù)人之生命者。該大綱草案第122條規(guī)定了義憤殺人的特別情形：當場基于義憤殺人的，處五年以下監(jiān)禁。1954年中央人民政府法制委員會草擬的《中華人民共和國刑法指導原則草案》用了較長的一條規(guī)定故意和過失的殺人罪，并且按照犯罪的動機、目的、方法等的特殊性而作了從重處罰的規(guī)定。到了1956年的刑法草案第13稿，關(guān)于故意殺人罪的立法就變得較為粗糙，但有兩點值得特別的注意：一、由于該草案第22條明確規(guī)定了“對于未遂犯，有特別規(guī)定的才處罰。”，所以第224條第2款特別規(guī)定了故意殺人罪的未遂犯也應(yīng)當處罰的，只是沒有明確的法定刑。二、該草案第225條特別規(guī)定了溺嬰罪，并且設(shè)定了2年以下有期徒刑的法定刑。1957年刑法草案第21稿第149條規(guī)定了故意殺人罪，特別值得注意的是149條第2款明確規(guī)定了義憤殺人的情形：為了國家和人民的利益，當場基于義憤殺人的，可以減輕或者免除處罰。到了1962年刑法草案第27稿，關(guān)于故意殺人罪的規(guī)定變得最為簡單：故意殺人的，處死刑、無期徒刑或者10年以上有期徒刑。甚至該草案連減輕的故意殺人情節(jié)都未考慮。刑法草案第30、33稿都沿用了第27稿的較為粗糙的規(guī)定。直到1978年刑法草案第34稿，這種狀況才有了較大的改變，該草案用了三條規(guī)定了故意殺人罪并且規(guī)定得較為具體：第145條規(guī)定了故意殺人，處死刑或者無期徒刑的五種情形，包括搶劫、盜竊殺人的，強奸殺人的，為毀滅罪證殺人滅口的，因自己的罪行被揭發(fā)而殺害檢舉人的以及其他犯罪情節(jié)惡劣、民憤極大的。該草案第146條規(guī)定了不具備第145條所列的五種情節(jié)的普通殺人罪，規(guī)定了10年以上有期徒刑或者無期徒刑。特別值得關(guān)注的是該草案的第147條的規(guī)定：因受壓迫或者嚴重侮辱，出于義憤殺人的，或者具有其他減輕處罰情節(jié)的，處10年以下有期徒刑。可以說該規(guī)定是自建國以來有關(guān)義憤殺人的情形最為合理的規(guī)定。1979年刑法草案第35稿基本上沿用了第34稿的規(guī)定，只是把第34稿關(guān)于故意殺人罪普通和從重的兩條規(guī)定重新組合作了技術(shù)上的處理，規(guī)定在一條之中罷了。可到了第36稿的刑法草案，似乎又回到了原來粗糙的立法方式，關(guān)于故意殺人罪的規(guī)定只用了一條草草40個字：故意殺人的，處死刑、無期徒刑或者10年以上有期徒刑；情節(jié)較輕的，處3年以上10年以下有期徒刑。而且專門用了較長的一條宣言式的規(guī)定規(guī)定了保護公民的人身權(quán)利、民主權(quán)利，毫無刑法上的意義，浪費了法律條文，損壞了刑法的嚴肅形象。可是刑法草案第37稿、38稿都沿用了這一規(guī)定，最終被五屆全國人大第二次會議通過成為新中國第一部頒布施行的刑法。
由于1979年刑法較為粗糙，所以刑法施行以后，其修改工作便提上日程。1988年11月16日的刑法修改稿對故意殺人罪作了較大的改動，該修改稿第114條、115條規(guī)定了故意殺人罪，其特點是列舉了故意殺人的從重處罰的情節(jié)并且規(guī)定激憤殺人的減輕處罰情節(jié)，和1978年刑法草案第34稿的規(guī)定較為相似。1988年12月25日的刑法修改稿則刪除了11月16日刑法修改稿關(guān)于搶劫、盜竊和強奸殺人的從重處罰情節(jié)，又增加了殺害二人以上從重處罰的規(guī)定，并且該修改稿沒有單獨規(guī)定激憤殺人的情形而是專門用一款總的規(guī)定了情節(jié)較輕的故意殺人。到了1993年的刑法分則條文的匯集，關(guān)于故意殺人罪的規(guī)定便顯得相當?shù)拇植冢ㄒ坏牧咙c是單獨規(guī)定了生母殺害初生嬰兒的情形并規(guī)定了5年以下有期徒刑的法定刑。1995年刑法分則匯集則對故意殺人罪用了兩條作了較為詳盡的規(guī)定，除了情節(jié)較重的情形外，又規(guī)定了故意殺人的從輕處罰的義憤殺人和生母殺嬰的情節(jié)。到了1996年10月的刑法修改稿則又回到了1979年刑法的規(guī)定形式上，只是多了生母殺嬰兒的規(guī)定。1996年12月的刑法修改草案在第213條規(guī)定了故意殺人罪，沒有規(guī)定從重處罰的情節(jié)，只是規(guī)定了故意殺人較輕情節(jié)的處3年上10年以下的有期徒刑，這一規(guī)定最終被立法機關(guān)采納而成為1997年刑法關(guān)于故意殺人罪的集中規(guī)定。
（二）現(xiàn)行刑法關(guān)于故意殺人罪及相關(guān)犯罪的規(guī)定（1997年至今）及其弊端
我國大陸現(xiàn)行刑法關(guān)于故意殺人罪的集中規(guī)定反映在1997年刑法第232條。該條規(guī)定：故意殺人的，處死刑、無期徒刑或者10年以上有期徒刑；情節(jié)較輕的，處3年以上10年以下有期徒刑。除此之外，刑法還規(guī)定有其他的條款，按照故意殺人罪處理或者殺人的行為被其它重罪所吸收的情況，這些規(guī)定值得特別注意。這主要表現(xiàn)在刑法第115條實施放火、決水、爆炸、投放危險物質(zhì)、以危險方法危害公共安全的行為，又造成了他人死亡的情形，通說·判例的觀點認為，如果行為人為了達到殺害特定人的目的而采取上述方法既危害了公共安全又達到了殺人的目的的，應(yīng)當按照上述特定的危害公共安全的犯罪論處，如果行為人的行為并沒有危害公共安全（以危險方法危害公共安全的除外），則應(yīng)定故意殺人罪。[10]刑法第121條劫持航空器致人死亡的，在劫持航空器的過程中致使被害人死亡的，刑法規(guī)定了絕對確定的法定刑——死刑，這種情況不再另定故意殺人罪。刑法第133條，行為人在交通肇事后為了逃避法律追究，將被害人帶離事故現(xiàn)場后隱藏或遺棄，致使被害人無法得到救助而死亡，應(yīng)當按照故意殺人罪處理。刑法第236條強奸婦女、奸淫幼女并致使被害人死亡的，刑法對這種情形規(guī)定了包括死刑在內(nèi)的法定刑，行為人為了達到強奸婦女、奸淫幼女的目的而實施了殺害被害人的行為或者過失地致使被害人死亡的，都不再另定故意殺人罪，但如果行為人在強奸婦女、奸淫幼女之后為了逃避法律的追究而殺害被害人的，則應(yīng)當按照數(shù)罪并罰的情況處理。刑法第238條，非法拘禁的過程中使用暴力致人死亡的，行為人在實施了非法拘禁的過程中，使用暴力致使被害人死亡，應(yīng)當定故意殺人罪。刑法第239條，綁架的過程中致使被綁架人死亡或者殺害被綁架人的，刑法規(guī)定了絕對確定的法定刑——死刑，這種情況不再另定故意殺人罪而只按照綁架罪一罪論處，但是如果行為人是已滿14周歲未滿16周歲的部分刑事責任能力的未成年人，則其行為應(yīng)當按照故意殺人罪處理。刑法第240條在拐賣婦女、兒童的過程中造成被拐賣的婦女、兒童死亡的，也不再另定故意殺人罪。刑法第247條司法工作人員實施刑訊逼供或者使用暴力逼取證人證言致使被害人死亡的，第248條虐待被監(jiān)管人員致使被監(jiān)管人員死亡的，這三種情況都轉(zhuǎn)化為故意殺人罪。刑法第263條搶劫的過程中殺害被害人或致其死亡的，應(yīng)當按照搶劫罪處理，如果行為人的搶劫行為已經(jīng)結(jié)束，為了逃避法律的追究而殺害被害人則應(yīng)當按照殺人罪與搶劫罪并罰。第289條聚眾打砸搶致人死亡的，聚眾斗毆致人死亡的，應(yīng)當按照故意殺人罪處理。
關(guān)于我國刑法對故意殺人罪的規(guī)定，有學者認為“我國刑法受‘宜粗不宜細’ 的立法思想指導，有關(guān)殺人罪的規(guī)定具有高度概括性和邏輯性。具體來說，我國刑法用第232條這個條文既涵蓋了故意殺人罪的全部內(nèi)容，并且用的是簡單罪狀的表述方式，只涉及了一個罪名，法定刑按情節(jié)輕重也只分設(shè)了情節(jié)較重和情節(jié)較輕兩種情況。不因殺人對象、手段、形態(tài)的不同單獨設(shè)立罪名的做法我們認為是可取的。”[11]但從上述介紹中可以看出，我國關(guān)于故意殺人罪的規(guī)定雖不像有的學者所說得那樣只是由第232條的規(guī)定構(gòu)成，或者說，我國關(guān)于故意殺人罪的規(guī)定并不簡單；但是，與外國刑法中的故意殺人罪相比，則單薄得許多，尤其是對殺人罪的集中規(guī)定，罪狀簡單、法定刑幅度過大，在司法實踐中，對相同的故意殺人案件，不同的法院、不同的法官處理上有相當大的差異；尤其是對那些具有從重或從輕處罰情節(jié)的故意殺人罪，由于其法定刑幅度過大，導致適用法律的不統(tǒng)一。這些情況已經(jīng)為學界大部分人所詬病。
總體而言，我們認為我國的故意殺人罪的立法規(guī)定至少存在著以下幾個方面的弊病：
第一，罪狀過于概括，不符合保障人權(quán)的要求。近現(xiàn)代刑法的一個重要貢獻就是犯罪構(gòu)成理論的形成與完善，尤其是罪名的細化與罪狀的細化，這是人權(quán)保障的基本要求。籠統(tǒng)地、概括的立法規(guī)定使得國民失去預測可能性，也便失去了通過犯罪構(gòu)成的規(guī)定保障基本人權(quán)的意義。
第二，罪狀簡單，法定刑幅度過大。故意殺人罪的確是刑法中的重罪，需要較重的法定刑，但誠如有學者所言“同為故意殺人罪，其情況卻是千變?nèi)f化的，窮兇極惡的連殺數(shù)人是故意殺人，臨時起意的激情殺人是故意殺人，大義滅親是故意殺人，生母殺嬰也同樣是故意殺人。但是這些完全不同的情況在刑事立法的規(guī)定中并沒有相應(yīng)的反映。”[12]立法規(guī)定了從死刑到3年有期徒刑這樣的法定刑量刑幅度，而沒有規(guī)定相應(yīng)的具體情節(jié)，量刑幅度之大、立法粗糙之程度可見一斑。
第三，由于罪狀概括、簡單，法定刑幅度過大，從而導致法律執(zhí)行不統(tǒng)一。同樣的案件，由于不同的法院、不同的審判庭其組成人員的結(jié)構(gòu)不同，不同的法官知識背景、社會閱歷不同，從而判決有較大的不同。對于故意殺人案這樣的案件，法律規(guī)定了從死刑到3年有期徒刑這樣的量刑幅度，法院的判決有巨大的差別，從而使得法律無法得到統(tǒng)一執(zhí)行。
（三）故意殺人罪的立法重構(gòu)
我認為，應(yīng)當重構(gòu)故意殺人罪的立法，細化關(guān)于故意殺人罪的規(guī)定。這是罪刑法定原則之明確化內(nèi)容的當然要求，也有利于保障人權(quán)、有利于法律執(zhí)行的統(tǒng)一，也是適應(yīng)我國當前法官素質(zhì)情況的要求。通過以上對大陸法系、英美法系以及我國建國以來的立法資料的介紹，我認為，應(yīng)當以大陸法系國家的立法為藍本，參考英美法系國家的立法例，對我國的故意殺人罪重新作出規(guī)定。在普通的故意殺人罪之外，明確規(guī)定情節(jié)較輕的故意殺人的情形；由于我國刑法規(guī)定了只有罪行極其嚴重的犯罪行為才適用死刑，具有較輕情節(jié)的故意殺人行為適用死刑則不符合這樣的規(guī)定，所以在法定刑上，應(yīng)當嚴格設(shè)定其上限，廢除這部分犯罪的死刑適用[13]；另外，要單獨列舉情節(jié)較重的故意殺人罪的情形，設(shè)定其下限，以防止犯罪分子利用法定刑幅度過大的立法情況，逃避本應(yīng)受到的較重的刑罰處罰。
在我國的刑事司法實踐之中，情節(jié)較輕的故意殺人情形主要有以下幾種：
1、限制刑事責任能力的精神障礙人犯故意殺人罪的情形。我國刑法第18條第3款規(guī)定：“尚未完全喪失辨認或控制自己行為能力的精神病人犯罪的，應(yīng)當負刑事責任，但是可以從輕或減輕處罰。”按照這一規(guī)定，限制刑事責任能力的精神病人故意殺人的，如果其精神病和故意殺人的行為之間存在著因果關(guān)系，一般應(yīng)當減輕或從輕處罰。
2、已滿14周歲未滿18周歲的人故意殺人的情形。按照我國刑法規(guī)定，已滿14周歲未滿18周歲的人故意殺人的不能適用死刑，從源頭上考慮，主要是因為這部分未成年人在辨認和控制自己行為能力方面較成年人不足，若故意殺人，一般認為屬于情節(jié)較輕的故意殺人。但是，也不完全如此，還要考慮其殺人的行為與其未成年的情節(jié)究竟存在多大的關(guān)系，是否值得從刑罰適用上予以寬恕，所以在重構(gòu)立法規(guī)定上還不宜單獨列出。
3、由于激情而當場殺人的情形。激情殺人是司法實踐中較為常見的一種故意殺人的情形。主要是指行為人由于被害人的嚴重過錯而受到強烈精神刺激，激情之下當場殺死有過錯的被害人。構(gòu)成激情殺人一般需要三個方面的條件：一、行為人因受強烈刺激而產(chǎn)生激情。二、行為人的激情因被害人的嚴重過錯而產(chǎn)生，而行為人自己并無過錯。三、行為人在激情的支配下，當場將被害人殺死。在行為人受到強烈刺激而產(chǎn)生激情和實行致命打擊之間不存在著足以使激情冷卻下來的時間差。一般認為，能夠使得行為人產(chǎn)生激情的原因有被告人受到暴力攻擊、被告人見到配偶與他人通奸、被告人的近親屬受到暴力攻擊、被告人聽到足以使人產(chǎn)生激情的言辭等。關(guān)于激情的認定存在主觀主義、客觀主義和折衷主義三種見解的對立。我們認為，激情的認定只能采取主觀主義，即當事人主義，即便被告遭遇的情形不足以使一般人產(chǎn)生激情，只要足以使被告產(chǎn)生激情即可以成立激情殺人。
4、由于長期受到被害人迫害、虐待而義憤殺人。所謂義憤殺人是指行為人因受到被害人的侮辱、迫害或者虐待，不堪忍受而實施的故意殺人的情形。構(gòu)成義憤殺人需要三個方面的條件：一、行為人受到被害人的侮辱、迫害或者虐待，二、行為人不堪忍受這種侮辱、迫害或者虐待，三、行為人為了擺脫被害人的侮辱、迫害或者虐待的困境，基于義憤而殺人。義憤殺人與激情殺人的區(qū)別主要體現(xiàn)為義憤殺人的原因具有長期性，被告人一般是在較長時間內(nèi)受到使之產(chǎn)生義憤的原因，被告人實施行為之前可能有預謀，而激情殺人主要是當場的激情使被告人產(chǎn)生了殺人的念頭，所以使得被告人產(chǎn)生激情的原因具有一時性，并且被告人一般沒有預謀，所以英美法系國家一般將它歸入非預謀殺人之中。舉例而言，被告人看到妻子正在與他人通奸而當場殺死被害人可能構(gòu)成激情殺人；而被告人知道妻子與他人通奸，迫于各方面的原因長期忍受著該種侮辱，在無以可忍之即殺死被害人可能構(gòu)成義憤殺人罪。
5、溺嬰的行為。行為人殺死出生不久的嬰兒，一般都存在著生理、心理等方面的可恕理由。考慮到行為人在犯罪動機上的特殊性和行為狀況上的異常性，將這種行為列入情節(jié)較輕的故意殺人的情形很有必要。一般而言，溺嬰的主體應(yīng)當限定為嬰兒的直系血親尊親屬，包括嬰兒的父親和母親；嬰兒應(yīng)當限定在生產(chǎn)之即或者生產(chǎn)后不久。
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