[ 李飛 ]——(2006-7-14) / 已閱54018次
2、從權力范圍上看。根據我國憲法，中國人民代表人會主要有立法權、組織權、監督權、任免權和重大問題決定權等五大職權；另外，憲法第62條第15項還規定：“應當由最高國家權力機關行使的其他職權。”這等于賦予全國人民代表大會無限的權力，這是西方議會所沒有的。
3、從權力的行使上看。全國人民代表大會與其他國家機關的關系，不是平行、平等的關系，從權力主體上劃分我國的國家權力，可分兩部分：一部分由全國人民代表大會直接行使；另一部分經全國人民代表大會授權由其他國家機關行使 。。因此，在權力行使上是上對下的監督的關系。而西方議會制的立法、行政、司法三權分別由地位平行、平等的不同國家機關行使，議會與行政機關、司法機關的關系是地位平等、相互制約的關系，各自對憲法負責。
筆者認為：西方議會制的三權分立強調權力的橫向制衡，立足于權力的相互制約，平行抗衡，而我國的人民代表大會制在理論上是從縱橫兩方面考慮，既強調權力的橫向的制約和抗衡（在行政權、審判權、檢察權之間），又強調權力的縱向監督和協調（立法權與行政權、審判權、檢察權之間），因此在理論上這是一種兼顧民主和效率的國家管理模式，有利于克服三權分立模式下議行脫節、互相扯皮的弊病。鄧小平在談到我國政治體制的優越性時指出：“我們實行的就是全國人民代表大會一院制，這最符合中國實際。如果政策正確，方向正確，這種體制益處很大，很有助于國家的興旺發達，避免很多牽扯”。“這方面是我們的優勢，我們要保持這個優勢，保證社會主義的優越性。”
盡管現實中，我國的人民代表大會制尚未發揮出其應有的優越性，但筆者認為其過錯不在于制度本身，究其原因主要有二：一是人民代表大會制尚未完全到位，有些制度尚未真正建立，比如違憲審查；二是人民代表大會制還不完善，有些制度還需進一步調整、細化、法律化，如人大代表的推選制度、人大代表官僚化問題的解決、人民對代表及人大的監督、中國共產黨與人民代表大會的關系等。
總之，不能一遇到制度上的問題，就首先想到從整體上否定我國的根本政治制度，不能把西方的全看成靈丹妙藥包治中國百病。建設性的態度應該是如果問題能在制度內解決，那么我們首先想到的應該是如何去完善她。借鑒西方制度上的長處是非常必要的，但前提是在選藥用量上必須對癥，并且區別各國具體國情，唯如此才不致發生橘枳之變，對部分國家權力的重新配置必須以堅持和完善人民代表大會制為基本點，法律監督體制的設計上體現民主集中制的原則。
（二）法律監督權的重新配置
“從國家憲政的角度講，國家權力機關的職權可以進一步概括成兩方面的權力：一是代表人民行使議決權，包括立法權、決定權、任免權，這體現了國家權力的性質和來源；二是監督權，包括法律監督和工作監督，這體現了人民對國家權力的規范和制約。” 可見，法律監督權是人大的一項重要權力，筆者試從以下幾個方面對法律監督權進行重新配置：
1、設置法監院，專司法律監督權
法監院與人民政府、人民法院關、人民檢察院是平行國家機關。全國人民代表大會將其法律監督權授予法監院專司，法監院是國家的法律監督機關。人大監督的重點定在工作監督 ；在法律監督方面，筆者認為人大應主要將法監院作為監督客體，而由法監院具體對其他國家機關進行法律監督。因為，法律監督工作是一項日常性、事務性的工作，其涉及面廣、技術性和程序強，而人大作為權力機關，討論和決定國家或地方的帶有全局性的重大事項是其特點，并以會議形式作為其主要的工作方式，雖然設有專門委員會，但專門委員會的性質是人大及其常委會的助手，是工作機構，憲法第70條對專門委員會的定位是“各專門委員會在全國人民代表大會和全國人民代表大會常務委員會領導下，研究、審議和擬定有關議案。”因此，各專門委員會“研究、審議和擬定有關議案”是服務于人大的立法大事。
可見，人大應立足于宏觀來開展工作，而不應陷入日常性、具體的、繁瑣復雜的法律監督工作中，事無巨細、事必躬親不符合人大的職能特點，其結果只能影響人大監督的權威性和整體工作效率，因此，人大應將法律監督權委托于法監院行使，人大在法律監督方面其重點在于監督法監院，這就好比股東只需加強對董事或經理的監督一樣，而無需陷入公司具體的日常事務或監督至公司的每一個職員，因此，應該從這個角度來保證人大的法律監督落到實處和加強其監督，從而保障整個法律監督機制的高效運行。法監院的權能設置見后文“法監院的組織構成”。
2、取消人民檢察院的法律監督權
我國憲法規定人民檢察院是法律監督機關，憲法和法律進而賦予了人民檢察院偵查權、批捕權、公訴權、訴訟監督權，這即是人們一般認為的檢察權的四項主要權能。盡管如此，理論界和實務界長期以來對檢察權的性質一直存在分歧，近年來更是成為司法改革中討論的熱點問題，主要存在四種主要觀點：“行政權說”、“司法權說”、“雙重屬性說”和“法律監督權說” 。對于這個問題，筆者認為我國的政權組織形式不是以三權分立為原則，而是在民主集中制原則下形成的縱橫結構的政權組織形式，因此沒有必要為檢察權到底該歸為司法權還是行政權大傷腦筋，硬要將其歸入哪一類權力中去。檢察權就是檢察權，它是與司法權、行政權橫向平行的一種國家權力，這是由我國政體所決定了的。同樣，在配置檢察權的權能時，不應該把它放入司法權或行政權中來考慮，而是應該將其作為與司法權和行政權平行的一種獨立權力來考慮，從而著眼于檢察權在國家權力結構到底應該發揮什么樣的作用，從而對人民檢察院與其他國家機關的關系作出科學定位。
正是由于理論上的混亂，使得檢察權的權能配置上存在沖突，這種沖突表現在以下兩個方面：
一是人民檢察院既要行使偵查權，又要行使監督偵查的權力（偵查監督權）。這就產生了人民檢察院在行使偵查權時的“自己監督自己”的問題，而缺乏有力有效的異體監督，一方面不利于防止人民檢察院偵查權的膨脹和濫用，正所謂“刀刃削不著刀把”；另一方面在制度上也忽視了犯罪嫌疑人救濟權利的保障，
二是人民檢察院既要行使公訴權，又要行使訴訟監督權。這使得控方在刑事訴訟中享有超出其訴訟地位的“特權”，這既不利于法院獨立行使審判權，也不利于保障人權。對于這種職能上的沖突，有學者指出：“在刑事訴訟中，檢察機關既承擔控訴職能又承擔法律監督職能，使中國刑事訴訟程序失去了最低限度的程序公正的保障機制” 。1996年我國刑事訴訟法經修改，借鑒了英美法系當事人主義原則下的控辯式訴訟模式，以順應現代刑事訴訟的發展趨勢，控辯式刑事訴訟模式是以控審分離、控辯對抗為特點。這種模式必須以控辯雙方力量的相對平衡為其重要基礎 。另外，我國先后于1997年和1998年簽署了《經濟、社會及文化權利國際公約》、《公民權利和政治權利國際公約》，前者已于2001年2月28日由全國人大常委會批準生效，這兩個公約中有很多內容都涉及到控辯平衡的刑事訴訟原則。因此，人民檢察兼有公訴職權和訴訟監督職權與我國現行訴訟模式、刑事訴訟的發展趨勢以及我國承擔的國際義務都是不相適應的。
我們知道監督者要實施有效監督的一個基本原則是：監督者必須處于超然地位。如果監督者牽連事中或者置身于利害關系圈內，顯然不能實施有效監督。而人民檢察院在擁有法律監督權的同時，還擁有偵查權和公訴權，多重角色，職能沖突，既牽涉事中，又是身為利害關系方，“這不僅顯得多余，徒增制度上的混亂，而且還造成了權力體系中權力角色的錯位，導致權力間的無謂摩擦與能耗。這不能不說是我國憲法當中的一道硬傷” 。而要解決目前人民檢察院職能沖突、角色混亂的問題，必須通過權力的重新配置來解決。
基于上述分析，筆者認為應該取消人民檢察院的法律監督權（這里指偵查監督權、訴訟監督權、批捕權和抗訴權），其中偵查監督權、訴訟監督權及抗訴權賦予法監院，而批捕權賦予人民法院行使。修改憲法確定法監院為國家法律監督機關，我國的檢察權其基本權能定為兩個：偵查權、公訴權。
3、撤銷行政監察機關
行政監察機關是行政系統內部的法律監督專門機關，行政監察機關實行的是“雙軌制”，即行政監察機關既其受上級主管部門領導，又受行政機關領導。這種監督的監督主體在人、財、物、權等方面都受制于監督客體，是“兒子監督老子”，行政監察機關實際上難以有效開展監督工作，反而往往成為抵制外部監督的盾牌，并且與人民檢察院存在職能上的重合。對此，筆者的觀點是：對行政機關的法律監督應外部監督為主，以內部監督為輔。從其內部監督來看，應著重加強上下監督、主管監督、職能監督這三種形式 ，沒有必要在其內部設立一個等同外部異體監督的機構——行政監察機關。故應予撤銷，將其并歸于人民檢察院，這樣既有利于加強對行政機關的外部監督，又可以解決原監察機關和檢察機關相互推諉或互爭管轄的問題，同時也符合精減機構、提高效率的要求。
4、賦予人民檢察院對國家工作人員職務違法的調查權和處置權
如前所述，我國檢察權的基本權能包括偵查權、公訴權。對國家工作人員職務違法的調查權和處置權是從人民檢察院的偵查職能中衍生出來的權力，這是撤銷行政監察機關后，而應賦予人民檢察院的權力。人民檢察院偵查權的范圍幾經變化，總體呈縮減的趨勢，現行刑事訴訟法第18條第2款規定：“貪污賄賂犯罪，國家工作人員的瀆職犯罪，國家機關工作人員利用職權實施的非法拘禁、刑訊逼供、報復陷害、非法搜查的侵犯公民人身權利的犯罪以及侵犯公民民主權利的犯罪，由人民檢察院立案偵查。對于國家機關工作人員利用職權實施的其他重大的犯罪案件，需要由人民檢察院直接受理的時候，經省級以上人民檢察院決定，可以由人民檢察院立案偵查。”由此可見，檢察機關偵查權的范圍就是對職務犯罪 的偵查，是刑事訴訟結構中的一部分。對于未達到犯罪程度的職務違法行為的外部監督，在整個法律監督機制中處于薄弱環節，目前的做法是人民檢察院偵查終結，做出不起訴或撤案決定后，對于職務違法行為，檢察機關無相應處置權，而只能做出建議或移交有關部門處理，這無疑起不到外部異體監督的應有效能。因此，有必要賦予人民檢察院對國家工作人員職務違法的調查權和處置權，使人民檢察院在打擊職務違法和職務犯罪兩個層面上實現職能的統一，既有利于機構的精簡，又有利于效率的提高。同時，這也是履行《聯合國反腐敗公約》 義務的一種制度上的體現，該公約第36條（專職機關）規定：“各締約國均應當根據本國法律制度的基本原則采取必要的措施，確保設有一個或多個機構或者安排了人員專職負責通過執法打擊腐敗。這類機構或者人員應當擁有根據締約國法律制度基本原則而給予的必要獨立性，以便能夠在不受任何不正當影響的情況下有效履行職能。……。”
人民檢察院行使職務違法調查權和處置權的具體制度和相應程序，應在立法上予以確定，其中應該考慮：人民法院在行政訴訟中發現的涉嫌職務違法的行為，應通告人民檢察院查處的；將人民檢察院行使職務違法調查權和處置權納入司法審查范圍，為當事人提供司法救濟途徑，就如當事人對公安機關提起行政訴訟一樣，來新設一種訴訟制度；對于人民檢察院的職務違法處置權，可以考慮制定《國家工作人員職務違法處罰法》來具體規定。
5、擴大司法審查權的范圍
我國現行行政訴訟法通過“以合法性審查為原則，以合理性審查為例外”的方式確定了人民法院對具體行政行為的司法審查權。《行政訴訟法》第5條規定：“人民法院審查行政案件，對具體行政行為是否合法進行審查。”體現了合法性審查原則。該法第45條第4項規定：人民法院對“行政處罰顯失公正的，可以判決變更”，體現了合理性審查的例外情況。這種制度安排既建立了人民法院對行政機關依法行政的監督，又避免了人民法院不至于過度干預行政機關，給予了行政機關應有的自由裁量權。但司法審查權的范圍僅限于具體行政行為，卻有局限性。對司法審查權的范圍應作下列調整：
（1）非立法性抽象行政行為應納入司法審查權的范圍
如前所述抽象行政行為可分為立法性抽象行政行為和非立法性抽象行政行為，前者是行政立法行為，由于我國的政權組織形式并非以三權分立的方式，人民代表大會是國家立法機關，監督立法行為和維護法制統一的是與人大地位和性質相適應的必不可少的職權，司法機關受人大監督并對人大負責，司法機關無權監督和制約人大，故不宜分取人大的立法監督權，如前所述應由人大授權專門機關——法監院來行使。而對于行政機關的非立法性抽象行政行為，包括行政機關制定、發布的具有普遍約束力的行政措施、行政決定和行政命令等都是實施法的行為，不屬于立法法規定的法的形式，故應納入司法審查的范圍。
（2）取消行政終局裁決，賦予法院終局裁決權
我國已加入世界貿易組織，將根據承諾國內與WTO規則不相適應的法律制度，其中包括司法審查制度，WTO協議要求各成員應根據WTO有關協議建立或完善相應的司法審查程序。我國在《中華人民共和國加入世界貿易組織議定書》中承諾了司法最終審查制度，即所有行政復議都不是終局性的，都要賦予當事人提請司法審查的機會，讓法院享有終局裁決權。
（3）將強制性偵查措施納入司法審查范圍
廣義上的強制性偵查措施可分為人身保全措施和證據保全措施，前者包括拘傳、取保候審、監視居住、刑事拘留和逮捕等；后者包括搜查、扣押和由扣押派生出來的查封、凍結、追繳，以及一些涉及公民基本權利的秘密偵查措施和技術偵查措施如通訊監聽、郵檢、秘密錄音、拍照、攝像、誘捕等。上述這些強制性偵查措施涉及憲法賦予公民的基本權利，如果缺乏有效的制約手段和程序保障措施，將嚴重危及人權保障，而目前除公安要逮捕需檢察院批準外，上述強制性偵查措施的使用是由偵查機關自行決定，其合法性和正當性缺乏外部審查和監督，極易在權力本性的驅動下導致濫用強制性偵查措施。因此，對于強制性偵查措施必須納入法院的司法審查權范圍，實施強制性偵查措施的必須經過人民法院批準。
（三）法監院的組織構成
本文將法監院作為國家的法律監督機關，在制度設計上注重將法監院作為一個地位超然的單純法律監督機關，法監院僅對國家機關活動的合法性進行審查、裁斷，對于審查、裁斷為不合法的被監督事項只享有宣告無效或撤銷的權力，而沒有直接處理、變更被監督事項的權力，以使法監院地位超然，不越權代行其他國家機關的權力，但應賦予法監院對不執行決定者的制裁權，簡言之，法監院其職責在于判定錯誤，要求被監督的國家機關必須自行糾正錯誤，回到合法軌道，對不糾正者，法監院有權依法給予法律制裁。在此總體思路下，筆者擬從權能設置、機構設置及程序設置這三個方面來分析法監院的組織構成。
1、法監院的權能設置
（1）立法監督權
除憲法外，根據《立法法》第2條的規定，我國的法的形式包括法律、行政法規、地方性法規、自治條例和單行條例、國務院部門規章以及地方政府規章。法監院的立法監督權的對象不包括對法律的制定、修改和廢止等立法活動的監督，對法律的立法監督權由全國人大行使，法監院只能對行政法規、地方性法規、自治條例和單行條例、國務院部門規章以及地方政府規章的制定、修改和廢止等立法活動的進行監督，法監院立法監督的內容包括兩個方面：一是違憲審查；二是違反上位法的審查。另外，法監院還有對司法解釋是否違反憲法和法律的審查權
立法監督權的衍生權力，包括對國務院部門規章、地方政府規章的宣告無效權；提請全國人大撤銷或改變法規、地方性法規、自治條例和單行條例的權力（即提請撤銷權、提請改變權）。
（2）程序監督權
“依法治國”已寫入我國憲法 ，依法治國，不僅要求依實體之法，而且還要依程序之法，法諺有云：“正義不僅應得到實現，而且要以人們看得見的方式加以實現”（Justice must not only be done, but must be seen to be done），這種看得見的方式就是程序法，隨著近現代社會與法制的發展，程序法在法律體系中的地位不斷提高，有人甚至稱“程序是法律的中心” 。在法治社會中，實體權利總是要通過一定的程序來實現，失去了程序公正則實體公正難以得到保障，從這個意義上說，“程序法是實體法的生命形式” 。同時，程序法在制約國家權力的恣意濫用和保障人權上發揮著重要的作用，比如行政程序，有的學者提出“行政法主要是行政程序” ，理性而公正的程序是行政活動正當化的主要途徑。從立法上看，“權利法案的大多數規定都是程序性條款，這一事實決不是無意義的。正是程序決定了法治與恣意的人治之間的基本區別。” 由上可見，重視程序正義已成為是現代法治的一項基本原則，法律程序的公正度及遵守度常常是用來衡量一國法治程度的標準。
實現程序正義有著兩個前提，一是程序本身必須具有正當性，不正當的程序最終將成為推諉職責、刁難人民的工具；二是正當的程序必須得到遵行，再正當的程序得不到遵行，也無法體現程序的正義價值。因此，監督程序法的實施是法律監督的一項重要內容，它自然是法監院的主要權能之一，并且加強和完備程序監督，在我國這種有著“重實體、輕程序”法律傳統的國家里，更具有現實意義。
程序監督包括對選舉程序、立法程序、司法程序、行政程序的監督，其中立法程序監督不包括對全國人大的立法程序的監督。法監院的程序監督權具有如下幾個特點：
A．以事中監督為主，以事后監督為輔
事中監督，也可稱實時監督，是指應該在當前程序階段進行監督，某項程序完結后，不由法監院監督，而通過其他方式解決。比如在刑事訴訟的偵查階段中，法監院對偵查機關的程序合法性進行實時監督，偵查階段終結后，則由相應國家機關在審查起訴、審判過程中處理，法監院不對偵查階段的程序問題作事后監督。法監院對程序的事后監督只有在特定情況下才能進行，也即當其他法定救濟途徑用盡后，法監院才介入對程序的事后監督。比如，對于偵查階段的程序違法，經過審查起訴、審判，判決生效后，經申請再審被駁回或再審之后，當事人再無法定救濟途徑可走，此時法監院才可對程序問題進行事后監督。
B．以被動監督為主，以主動監督為輔
對于程序的監督，法監院需依據當事人或國家機關的申請再被動啟動程序監督，比如犯罪嫌疑人對超期羈押向法監院提出監督申請，公安機關對不批準逮捕或不起訴向法監院提出監督申請。法監院對程序的監督一般不主動出擊進行監督，除非涉及重大國家利益或社會公共利益才主動對程序進行監督。比如對行政聽證程序，如果涉及上述利益的，法監院可主動予以監督，但主動監督是以旁觀者的身份介入，當發現程序違法時，才可以職權干預。
C．不涉及實體問題的處理
法監院的程序監督只是針對案件的程序性問題，對于案件的實體問題，應由相關國家機關根據法監院對程序性問題的判定自行處理。比如選民資格案件具有實體審查性質，應由人民法院處理，現行民事訴訟法對此作了相應規定。
D．法監院擁有程序違法制裁權
在我國現行程序法中（包括實體法文件的程序性條款）普遍地缺少制裁性條款，就是當程序違法時，其法律責任及后果（或稱程序性制裁后果）不明確或存在缺失。盡管對有些程序違法行為，比如說刑訊逼供，將被追究行政責任，情節嚴重的還可能導致刑事責任，但是由于司法實踐中廣泛存在的諸多潛規則，而使得這些本不完備的制裁條款被規避或架空，比如說在司法改革中出現的錯案追究制度，演繹出“勝者王侯敗者寇”的潛規則，只要不辦成“錯案”，那么程序違法問題就不是問題，因此為了“辦成鐵案”，甚至不擇手段，視法定程序為羈絆，每每做出違法程序的行為。為了完善程序監督，一方面還應在立法上健全程序違法的制裁條款，做到制裁程序違法者有法可依，另一方面還應在體制上保障這些制裁措施落到實處，筆者認為這就需要賦予法監院程序違法制裁權。由于法監院擁有程序監督權，可以在程序架構內實現經常性、制度化的監督，并且法監院獨立于其他國家機關，地位超然專門負責法律監督，是有效和有力的外部異體監督，因此，賦予法監院程序違法制裁權，有利于建立起一個長效的、有力度和可依賴的程序監督機制。這里還要說明的是，法監院的程序違法制裁權與前文所說的人民檢察院對職務違法的處置權兩者之間的關系，前者是對程序違法的制裁，后者是對實體違法的處置，如果人民檢察院在履行職務中發現程序違法需給予制裁的，應報請法監院就程序違法問題進行處理。
（3）實體監督權
實體監督，是指對人民法院的審判活動是否符合實體法規定進行監督。設定法監院實體監督權的要素：
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