[ 溫躍 ]——(2025-5-11) / 已閱21609次
8.9.6.23 用Roxin的“犯罪事實(shí)支配理論”來(lái)重新定義“正犯”后，在日本的刑事實(shí)務(wù)中，間接正犯和共謀共同正犯都大量使用，嚴(yán)重壓縮了狹義共犯的教唆犯和幫助犯的適用范圍。我認(rèn)為如果把犯罪事實(shí)支配說(shuō)作為理論基礎(chǔ)來(lái)定義間接正犯和共同正犯以及共謀共同正犯，在非支配情形下，教唆犯和幫助犯還是有存在的余地的，即可以保留共犯區(qū)分制。比如，十六歲的人為十三歲的人的盜竊進(jìn)行望風(fēng)行為，構(gòu)成盜竊罪的幫助犯，而不是間接正犯和共同正犯，十三歲的正犯不成立犯罪。在非支配情形下，盡量保留教唆犯和幫助犯的認(rèn)定，也是維護(hù)共犯從屬性的合理性和限制處罰范圍的擴(kuò)大化。日本刑事司法的正犯擴(kuò)大化適用，與中國(guó)刑事立法區(qū)分主從犯，無(wú)法認(rèn)定從犯時(shí)都認(rèn)定為主犯的價(jià)值傾向有驚人相似之處。
8.9.6.24在國(guó)際法庭的審判活動(dòng)中，把“犯罪事實(shí)支配理論”用到了極致，不僅過(guò)失犯罪背后的利用人成立間接正犯，而且故意犯罪行為背后的支配人也成立間接正犯。還有學(xué)者進(jìn)一步推出所謂的“正犯背后的正犯說(shuō)”，由正犯與正犯背后的正犯形成所謂的共同正犯。
【案例131】A得知‘B準(zhǔn)備于特定的夜晚埋伏在A經(jīng)常散步的偏僻處將A射殺’。于是,A為殺死其敵人C,給C發(fā)了假電報(bào)(以C戀人的名義),將其引誘至該場(chǎng)所。結(jié)果,B誤將C當(dāng)成A,殺害了C。（多納事件）在多納事件中，被利用的人是正犯，成立故意犯罪，這時(shí)如果認(rèn)為利用正犯的人構(gòu)成正犯后的間接正犯，實(shí)際上是利用了別人不知情的故意犯罪行為而達(dá)到自己的目的。利用別人不知情的故意犯罪行為，被利用人構(gòu)成故意犯罪，利用人利用別人的認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤達(dá)到自己的犯罪目的，利用人不符合教唆犯的定義，沒(méi)有讓被利用人產(chǎn)生犯意，被利用人本來(lái)就有殺人的犯意。這時(shí)，利用人如何定罪確實(shí)出現(xiàn)麻煩，因此，就出現(xiàn)了正犯后的間接正犯這個(gè)說(shuō)法。
【案例132】被告人H和P操縱著一個(gè)心理軟弱且有點(diǎn)容易
受騙的R,使R相信并害怕一個(gè)威脅著世界的邪惡化身——“貓王”。出于個(gè)人嫉妒的原因,被告人H想殺死其前任男友的妻子N。H誘使R堅(jiān)信:若不殺死N,“貓王”將滅絕人類或者數(shù)以百萬(wàn)計(jì)的人。在反復(fù)考量殺戮的罪惡和確信挽救“數(shù)以百萬(wàn)計(jì)人于危險(xiǎn)之中”,R在飽受良心的折磨下,決定實(shí)施犯罪。犯罪在力圖階段即告失敗。聯(lián)邦最高法院確認(rèn)了被告人H和P成立謀殺罪之正犯。不顧及行為人在法律上完全的可答責(zé)性而承認(rèn)“正犯后的正犯”，這被學(xué)界普遍認(rèn)為是首次運(yùn)用正犯后正犯這一范疇解決非典型的間接正犯問(wèn)題。
8.9.6.25在支配理論的使用下，間接正犯理論完全脫離了正犯的構(gòu)成要件行為的初始定義，完全變異為追究幕后指揮者、謀劃者、組織者和教唆者的正犯責(zé)任的工具。間接正犯在國(guó)際法庭的刑事審判中廣泛使用，擴(kuò)大了原先正犯的范圍和原先間接正犯的范圍，隨著犯罪支配理論(特別是組織支配理論)在全球風(fēng)靡,正犯后正犯理論逐漸在國(guó)際刑法中得到承認(rèn)與運(yùn)用，成了審判敵對(duì)國(guó)家戰(zhàn)爭(zhēng)領(lǐng)導(dǎo)人的有力司法工具，國(guó)際刑事法院法官甚至發(fā)展出“間接共同正犯理論”，充分體現(xiàn)了法律是政治婢女的功能。11世紀(jì)的經(jīng)院哲學(xué)家達(dá)米安說(shuō)道：“哲學(xué)應(yīng)該像婢女服侍主人那樣為神圣的經(jīng)典服務(wù)”，法學(xué)家也能像哲學(xué)家那樣不要臉的。
8.9.6.26我認(rèn)為在支配理論下，間接正犯已經(jīng)被擴(kuò)大到被利用人是過(guò)失行為和故意行為的情形。在利用具有自由意志的他人以實(shí)現(xiàn)自己犯罪目的正犯行為時(shí)，同時(shí)構(gòu)建一個(gè)具有強(qiáng)力支配作用的背后正犯，與其說(shuō)否定了罪責(zé)自負(fù)原則，不如說(shuō)嚴(yán)重?cái)U(kuò)大了刑罰處罰的范圍。如果教唆行為大都依據(jù)支配理論歸屬到間接正犯或共謀共同正犯名下，甚至搞出所謂的“正犯背后的正犯”說(shuō)，在刑事司法實(shí)務(wù)中就很少出現(xiàn)教唆犯了。當(dāng)Roxin說(shuō)“在人們想要將其(組織支配)運(yùn)用在所有具有等級(jí)關(guān)系的場(chǎng)合,并且,把經(jīng)濟(jì)企業(yè)中的領(lǐng)導(dǎo)人在下屬實(shí)施的與經(jīng)營(yíng)相關(guān)的犯罪行為中,不考慮其共同作用的形式,就歸咎為行為控制,那么,對(duì)這種角色的要求就太過(guò)分了”時(shí)，顯示Roxin教授比國(guó)際刑事法院的那些法官們有底線得多，如果Roxin教授對(duì)于組織支配理論運(yùn)用到經(jīng)濟(jì)企業(yè)中的領(lǐng)導(dǎo)人經(jīng)營(yíng)相關(guān)的犯罪中頗為不滿的話，組織支配論在國(guó)際刑事法院對(duì)前南領(lǐng)導(dǎo)人的刑事審判中的運(yùn)用就一定是正義和合適的嗎？
8.9.6.27在日本主張共謀共同正犯的學(xué)者們看來(lái)，當(dāng)間接正犯的被利用人的行為擴(kuò)展到故意行為后，要與共謀共同正犯加以區(qū)別。當(dāng)被利用人盡管是故意行為，但不成立正犯時(shí)（比如官員的妻子沒(méi)有受賄罪的身份不成立受賄罪的正犯），利用人成立間接正犯。如果被利用人成立正犯時(shí)（幕后黑老大利用馬仔殺人），利用人成立共同正犯，即共謀共同正犯。在國(guó)際刑事法院的法官們看來(lái)，即使被利用人成立正犯，利用人成立“正犯背后的正犯”，即正犯背后的間接正犯，或進(jìn)一步發(fā)展出“間接共同正犯理論”。
8.9.6.28利用他人合法行為成立間接正犯嗎？
8.9.6.28.1通常，間接正犯是被利用人不成立犯罪，利用人構(gòu)成間接正犯。因此，有學(xué)者想到如果被利用人的行為是合法行為，利用人能否成立間接正犯呢？
【案例133】張三明知道李四打不過(guò)王五，讓李四去殺害王五，被王五正當(dāng)防衛(wèi)反殺，張三是借刀殺人嗎？張三是利用了王五的正當(dāng)防衛(wèi)殺害了李四嗎？張三是故意殺人罪的間接正犯嗎？
8.9.6.28.2我認(rèn)為張三教唆李四去殺王五，沒(méi)有殺死王五，張三構(gòu)成故意殺人未遂犯的教唆犯。張三主觀意圖是希望看到王五殺了李四，王五也確實(shí)殺了李四，王五殺李四的行為成立正當(dāng)防衛(wèi)，但張三沒(méi)有指令也沒(méi)有與王五意思溝通，因此，張三不成立王五殺李四的間接正犯。張三不存在利用王五殺李四的事實(shí)，不論王五是合法行為還是違法行為。間接正犯的“利用”需要有指令、教唆等意思溝通行為。因此，本案不能成為利用他人合法行為成立間接正犯的案例。
【案例134】綁架犯利用人質(zhì)阻擋警方視線，造成警方在正當(dāng)防衛(wèi)過(guò)程中射殺了人質(zhì)，人質(zhì)的死亡歸責(zé)于綁架犯嗎？警方人員射擊沒(méi)有過(guò)失，不成立犯罪，綁匪是否成立人質(zhì)死亡的間接正犯？有學(xué)者認(rèn)為即綁匪利用了警方的合法的正當(dāng)防衛(wèi)行為殺死了人質(zhì)，因此，綁匪成立間接正犯，要對(duì)人質(zhì)的死亡承擔(dān)責(zé)任。
8.9.6.28.3我認(rèn)為利用他人合法行為構(gòu)成間接正犯是不可能的，他人的合法行為不可能產(chǎn)生法益侵害后果，因而別人也不可能利用這種合法行為成立間接正犯。我認(rèn)為在警察正當(dāng)防衛(wèi)開(kāi)槍無(wú)過(guò)錯(cuò)的情形下，人質(zhì)的死亡應(yīng)該歸責(zé)于綁匪，但理由不是綁匪利用警察的合法行為而成立故意殺人的間接正犯，而是綁匪綁架人質(zhì)造成危險(xiǎn)狀態(tài)，應(yīng)該對(duì)于這種危險(xiǎn)狀態(tài)下人質(zhì)的死亡承擔(dān)責(zé)任。即使綁匪沒(méi)有用人質(zhì)擋子彈，人質(zhì)死亡也是應(yīng)該歸責(zé)于綁匪，因?yàn)檫@種危險(xiǎn)狀態(tài)的制造者是綁匪。
【案例135】2016年6月26日20時(shí)許,被告人趙某伙同“小偉”(在逃)謊稱為李某辦理抵押貸款,指使李某到北京某汽車租賃有限公司石家莊市某南大街260號(hào)門店租出一輛大眾朗逸轎車(經(jīng)鑒定價(jià)值人民幣64700元),并讓被告人高某聯(lián)系到被告人王某,在廊坊市文安縣新鎮(zhèn)某村鐵道橋下以26000元賣給王某,趙某分得5000元、高某分得3000元、“小偉”分得18000元。法院認(rèn)為,被告人趙某以提供貸款為由欺騙為他人租賃車輛實(shí)施詐騙構(gòu)成間接正犯,其行為符合合同詐騙罪客觀構(gòu)成要件。
8.9.6.28.4我認(rèn)為李某與北京某汽車租賃有限公司關(guān)于大眾朗逸轎車的租賃合同是合法有效的，李某的租車行為是合法行為。被告人趙某的詐騙對(duì)象不是汽車租賃公司，而是李某，因此，本案不該把趙某作為利用李某合法租車行為詐騙汽車租賃公司的間接正犯。由此可見(jiàn)，不可能存在利用他人合法行為的間接正犯。
8.9.6.29間接正犯與法人犯罪
【案例136】被告人張文俊，男，51歲，系北京匯從公司下屬匯眾金屬表面合金化工廠廠長(zhǎng)。被告人修啟新，男，52歲，系北京匯眾公司下屬匯眾金屬表面合金化工廠副廠長(zhǎng)。1995年底，匯眾公司出資60萬(wàn)元設(shè)立匯眾金屬表面合金化工廠，該廠為獨(dú)立法人實(shí)體，由張文俊任廠長(zhǎng)、法人代表，修啟新任副廠長(zhǎng)。該廠為股份制企業(yè)，張文俊、修啟新等人以技術(shù)入股，占有25％的股份。1996年，匯眾公司購(gòu)買了一輛切諾基汽車，配發(fā)給匯眾金屬表面合金化工廠使用，產(chǎn)權(quán)屬匯眾公司，購(gòu)車后向中國(guó)人民保險(xiǎn)公司海淀支公司辦理保險(xiǎn)，投保人和受益人均為匯眾公司。1996年12月26日，朝陽(yáng)區(qū)三建東寶建筑公司工程隊(duì)負(fù)責(zé)人萬(wàn)雨平因匯眾金屬表面合金化工廠拖欠其工程費(fèi)4萬(wàn)余元，本人到該廠將切諾基汽車強(qiáng)行開(kāi)走。張文俊隨即向青龍橋派出所報(bào)案，該所因此事屬于經(jīng)濟(jì)糾紛，未予受理。張文俊遂伙同修啟新，于當(dāng)晚向海淀分局刑警隊(duì)報(bào)案，謊稱汽車當(dāng)天放在工廠院內(nèi)時(shí)丟失，后又向匯眾公司謊報(bào)。匯眾公司遂向中國(guó)人民保險(xiǎn)公司海淀支公司索賠。1997年6月，保險(xiǎn)公司向匯眾公司支付理賠款12萬(wàn)元。在本案中，保險(xiǎn)公司的保險(xiǎn)金被詐騙，其財(cái)產(chǎn)受到損失。兩被告人是利用匯眾公司詐騙保險(xiǎn)公司，這是一種間接實(shí)行的詐騙犯罪，應(yīng)以間接正犯論處。但在間接正犯的情況下，到底是保險(xiǎn)詐騙罪還是詐騙罪呢？
8.9.6.29.1保險(xiǎn)詐騙罪雖然是身分犯，但無(wú)身分者與有身分者實(shí)施詐騙行為均可構(gòu)成犯罪，只是構(gòu)成不同犯罪而已。在這種情況下，陳興良認(rèn)為，利用者可以構(gòu)成這種不純正身分犯的間接正犯。因此，兩被告人應(yīng)定保險(xiǎn)詐騙罪。
8.9.6.29.2根據(jù)犯罪事實(shí)支配理論，法人成為其幕后直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員的利用工具，法人犯罪被處理成了間接正犯。問(wèn)題是根據(jù)我國(guó)刑法一百九十八條法人成立保險(xiǎn)詐騙罪。因此法人與構(gòu)成間接正犯的主管領(lǐng)導(dǎo)和直接責(zé)任人成立共同犯罪。而我國(guó)法人犯罪采取雙罰制，法人判處罰金，主管領(lǐng)導(dǎo)和直接責(zé)任人依法判處刑法。把法人犯罪處理成間接正犯與我國(guó)法人犯罪雙罰制是沖突的，二選一即可。何況直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員作為間接正犯其量刑按照正犯量刑，在我國(guó)刑法一百九十八條里，自然人正犯的量刑與法人犯罪中直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員的量刑是有差異的。因此，在我國(guó)刑法里，法人犯罪是不能處理成間接正犯的。陳興良教授認(rèn)為利用者可以構(gòu)成這種不純正身分犯的間接正犯，可見(jiàn)陳興良教授在此的觀點(diǎn)是錯(cuò)誤的。
8.10 共犯與身份
8.10.1 德國(guó)現(xiàn)行《刑法》第28條規(guī)定:“共犯(教唆犯或幫助犯)欠缺正犯可罰性基礎(chǔ)之特別的個(gè)人本身要素時(shí),依第四十九條減輕其刑。日本刑法典在第65條對(duì)“身份犯與共犯”作出了規(guī)定。第65條第1項(xiàng)規(guī)定，“在加功于基于犯人的身份而構(gòu)成的犯罪行為之時(shí)，即便是不具有該身份者，亦為共犯”；第2項(xiàng)規(guī)定，“在因有無(wú)身份而刑罰有輕重之時(shí)，對(duì)不具有身份者，處通常之刑”。日本刑事立法在身份犯與共犯問(wèn)題上，基本上采納了德國(guó)的做法：承認(rèn)無(wú)身份者成立有身份者的共犯，但在量刑時(shí)從輕處罰。
8.10.2 違法身份犯的立法本意是只有具有該身份才能觸犯特定的法益，無(wú)身份者不構(gòu)成本罪。立法規(guī)定無(wú)身份者能夠成立身份犯的共犯（教唆犯和幫助犯）。有學(xué)者試圖通過(guò)共犯從屬性或共犯獨(dú)立性來(lái)推導(dǎo)出上述立法規(guī)定，或通過(guò)“違法是連帶的”規(guī)則推導(dǎo)出上述立法規(guī)定，我認(rèn)為是徒勞的和不必要的。山口厚教授指出:“由于違法身份意味著是處在能夠引起作為犯罪成立之基礎(chǔ)的法益侵害的地位,因此,如果不處于這種地位的無(wú)身份者通過(guò)有身份者而介入,則可以間接地惹起法益侵害,也便能夠認(rèn)定可以構(gòu)成違法身份犯的共犯。由此而論,應(yīng)該認(rèn)為違法身份具有連帶的作用。”我認(rèn)為違法身份連帶作用能夠推出無(wú)身份者具有違法性，但不能推出無(wú)身份者構(gòu)成違法身份犯的共犯。如果能夠推出無(wú)身份者成立共犯，為何不能推出無(wú)身份者成立共同正犯或間接正犯？違法身份的連帶性在此不能說(shuō)明問(wèn)題，德日刑法立法者直接規(guī)定了無(wú)身份者可以成立共犯，因此學(xué)者們從違法身份的連帶性來(lái)“推導(dǎo)”無(wú)身份者能成立共犯不能成立正犯，是不必要的且牽強(qiáng)的。在有身份者作為正犯與無(wú)身份者作為共犯共動(dòng)的情形下，如不認(rèn)定為共同犯罪，那么結(jié)果就不能歸責(zé)于有身份者和無(wú)身份者了。很大承擔(dān)上無(wú)身份者就逃脫了懲罰，除非無(wú)身份者同時(shí)也構(gòu)成其他罪。比如，強(qiáng)奸罪本身身份犯，女性不可能成立強(qiáng)奸罪的正犯。但女性幫助男人強(qiáng)奸另一個(gè)女性，該女性成立強(qiáng)奸罪的幫助犯。
【案例137】張女教唆并協(xié)助喪失辨認(rèn)和控制能力的兒子李某強(qiáng)奸了鄰居一女孩。該女子主觀上具有利用他人強(qiáng)奸婦女的犯罪故意，客觀上使被害婦女遭到強(qiáng)奸，其行為的社會(huì)危害性已經(jīng)達(dá)到犯罪的程度，應(yīng)以犯罪論處。問(wèn)題是：張女構(gòu)成強(qiáng)奸罪的教唆犯？還是間接正犯？
8.10.3 從上述案例的支配性角度看，張女具有犯罪事實(shí)支配作用，被利用人李某盡管實(shí)施了強(qiáng)奸罪的實(shí)行行為，但不具有刑事責(zé)任能力，不構(gòu)成強(qiáng)奸罪。有學(xué)者認(rèn)為張女成立強(qiáng)奸罪的間接正犯。有學(xué)者認(rèn)為強(qiáng)奸罪是身份犯，張女不具有強(qiáng)奸罪的主體身份，間接正犯也是正犯，無(wú)身份者不能成立身份犯的正犯，因此，張女不成立強(qiáng)奸罪的間接正犯，也不能考慮張女成立強(qiáng)奸罪的共同正犯或共謀共同正犯。從身份犯角度，張女能夠成立強(qiáng)奸罪的教唆犯。這里出現(xiàn)了“沒(méi)有正犯的教唆犯”。從支配作用來(lái)看，張女更接近間接正犯，但由于缺乏強(qiáng)奸罪的身份，不成立強(qiáng)奸罪的間接正犯，只能成立強(qiáng)奸罪的教唆犯。
8.10.4 無(wú)身份者到底能否構(gòu)成共同正犯和間接正犯？
8.10.4.1 無(wú)身份者能否構(gòu)成間接正犯？ Roxin從支配理論出發(fā)認(rèn)為無(wú)身份者如果在犯罪中起支配作用時(shí)，能夠成立身份犯罪的正犯、共同正犯和間接正犯。我不同意Roxin的這個(gè)看法。如果無(wú)身份者不能單獨(dú)成立身份犯的直接正犯，那么無(wú)身份者就不能在共同犯罪中稱為共同正犯。對(duì)于間接正犯，我認(rèn)為在身份犯罪的罪名中，無(wú)身份者也不能成立間接正犯，否則構(gòu)成要件中的獨(dú)特身份要求就被虛置了。小野博士主張：間接正犯也是正犯，而““正犯”是指，實(shí)施了構(gòu)成要件行為的人，必須是其實(shí)行者；而身份犯是指在構(gòu)成要件上，行為者以一定的身份為必要的場(chǎng)合。無(wú)身份者不能作為其正犯在理論上是理所當(dāng)然的”。團(tuán)藤重光博士所認(rèn)為的“利用行為只要不具有構(gòu)成要件的定型性，就當(dāng)然不成立間接正犯，而尤其成為問(wèn)題的是關(guān)于身份犯，關(guān)于這一點(diǎn)，只要行為主體不具有其身份，就應(yīng)該理解為不能成為正犯”。女人教唆不滿十四歲的男孩去強(qiáng)奸別的女人時(shí)，男孩沒(méi)有刑事責(zé)任能力，不成立強(qiáng)奸罪。女人成立強(qiáng)奸罪的教唆犯（按照我國(guó)刑法，教唆犯可以作為主犯處罰），而不是強(qiáng)奸罪的間接正犯。Roxin認(rèn)為女子在該強(qiáng)奸罪中處于支配地位和作用，應(yīng)該作為間接正犯來(lái)判決，這樣比作為教唆犯來(lái)判決更重一些。我認(rèn)為，涉及身份犯時(shí)，間接正犯者必須要有身份，無(wú)身份者不能成立身份犯罪的間接正犯。我認(rèn)為無(wú)身份者不能夠成為純正身份犯的間接正犯。在Roxin的支配作用理論下，正犯理論面臨脫離構(gòu)成要件要求，轉(zhuǎn)向以支配作用認(rèn)定正犯，這樣教唆行為和幫助行為都可能因?yàn)樵谔囟ò讣芯哂兄渥饔枚徽J(rèn)定為正犯。結(jié)合身份犯問(wèn)題，意味著沒(méi)有身份的人能夠因在犯罪中具有支配作用而被認(rèn)定為身份犯的正犯，這是荒謬的。身份犯的規(guī)定實(shí)際上就是排除無(wú)身份人成立犯罪的可能性，實(shí)際上是限制刑罰處罰范圍的。如果沒(méi)有身份人也能觸犯身份犯罪，那么身份犯立法就喪失了意義和價(jià)值。如果無(wú)身份人不能單獨(dú)觸犯身份犯罪的罪名，不能成立直接正犯時(shí)，那么無(wú)身份的人也不能成為身份犯罪罪名的間接正犯。張明楷教授認(rèn)為身份犯不僅要具有身份，還要實(shí)施利用身份的行為，因此沒(méi)有身份的人不成立身份犯的直接正犯，也不成立身份犯的間接正犯。問(wèn)題是沒(méi)有身份人能否利用被利用人的身份觸犯純粹身份犯罪的罪名從而構(gòu)成間接正犯呢？比如，非司法工作人員脅迫、收買指使司法工作人員利用其職權(quán)對(duì)疑犯進(jìn)行刑訊逼供呢？如果這時(shí)非司法人員的行為具有犯罪事實(shí)的支配作用，是否成立刑訊逼供罪的間接正犯呢？我認(rèn)為純粹身份犯不在于是否實(shí)施了利用身份的行為，而是無(wú)身份人不可能觸犯純粹身份犯要保護(hù)的法益。利用他人實(shí)施身份行為，即使侵犯了保護(hù)的法益，也不成立間接正犯。因?yàn)樯矸莘覆皇潜Ｗo(hù)目標(biāo)法益，而是保護(hù)身份本身的法益。即身份者自身的身份法益。即立法者特地排除無(wú)身份者實(shí)施某一種行為的可罰性。身份犯是對(duì)犯罪主體的限制，被明文限制以外的主體不成立本罪。很多身份犯與職權(quán)無(wú)關(guān)的，僅僅是特定身份的限制，因此不存在身份犯必須實(shí)施身份行為的要求。如同目的犯一樣，不具有特定目的的行為不成立本罪。這也是罪刑法定的要求。有學(xué)者認(rèn)為我國(guó)刑法立法上強(qiáng)奸罪不是身份犯，沒(méi)有立法規(guī)定強(qiáng)奸罪的主體必須是男性。因此，女性可以成立強(qiáng)奸罪的間接正犯和共同正犯。我認(rèn)為這種對(duì)我國(guó)刑法強(qiáng)奸罪的解讀是荒謬的，女性能夠成立強(qiáng)奸罪的直接正犯嗎？根據(jù)我國(guó)刑法對(duì)強(qiáng)奸罪既遂未遂的規(guī)定和法理解釋，除了受害人是不滿十四歲的未成年人外，強(qiáng)奸罪的既遂未遂以陰莖插入與否為標(biāo)準(zhǔn)，因此，女性不能成為強(qiáng)奸罪的直接正犯，所以，強(qiáng)奸罪就是身份犯，其犯罪主體必須是男性。女性能否成立強(qiáng)奸罪的間接正犯，是需要討論的問(wèn)題，不是由否定強(qiáng)奸罪是身份犯所能夠解決的問(wèn)題。無(wú)身份者不能成為逃脫罪的間接正犯，也不成立貪污罪的間接正犯，只能成立逃脫罪的教唆犯或幫助犯，或貪污罪的教唆犯或幫助犯，即使無(wú)身份者在犯罪中處于支配作用，也用不著間接正犯理論來(lái)定性從而量刑時(shí)從重處罰。因?yàn)樵谖覈?guó)現(xiàn)行刑法立法中，無(wú)身份的教唆犯和幫助犯都可以認(rèn)定為主犯，按照刑法分則法定刑量刑基準(zhǔn)即可。
8.10.4.2在無(wú)身份者能否成為身份犯罪名的共同正犯問(wèn)題上，日本刑法學(xué)界有所爭(zhēng)議，這個(gè)爭(zhēng)議其實(shí)來(lái)源于日本刑法學(xué)界承認(rèn)共謀共同正犯理論。
8.10.4.3 (德)岡特·施特拉騰韋特、洛塔爾·庫(kù)倫認(rèn)為:,“如果法律規(guī)定了特殊的正犯特征,那么與其他形式的正犯相同,除了(共同)控制了犯罪過(guò)程,還必須具備這些特征,才能成立共同正犯。若不具備這些特征,即使共犯也控制支配了犯罪,在滿足了共犯的其他條件的前提下,只承擔(dān)共犯(教唆犯或者幫助犯)的責(zé)任。”（《刑法總論I——犯罪論》）團(tuán)藤重光指出:就真正身份犯而言,由于無(wú)身份者的行為缺少作為實(shí)行行為的類型,故不能說(shuō)是共同實(shí)行。例如,非公務(wù)員與公務(wù)員一起前往行賄者的住宅收取了賄賂。作為自然的行為,在此存在行為的共同。但是,以法律的眼光來(lái)看,對(duì)非公務(wù)員而言,該目的物不是“賄賂”。收取這一目的物的行為不是“收受賄賂”的實(shí)行行為。非公務(wù)員的行為,只能成為公務(wù)員受賄行為的幫助。
8.10.4.4 在共同引起了構(gòu)成要件該當(dāng)事實(shí)的意義上說(shuō),是單獨(dú)正犯的擴(kuò)張形態(tài),是共犯的一種。在此意義上,如同非身份者通過(guò)參與身份者的行為也能成立身份犯的教唆、幫助一樣,身份的存在并不是成立共同正犯所不可缺少的要件。亦即,盡管是單獨(dú)不能成為正犯的人,但若和身份者一起,也可能共同惹起構(gòu)成要件該當(dāng)事實(shí)。（山口厚）
8.10.4.5 井田良指出:“第1項(xiàng)的身份是與法益侵害相關(guān)的、具有連帶作用的身份,所以,即使是非身份者,也可以通過(guò)介入身份者而對(duì)保護(hù)法益造成侵害或者危險(xiǎn),只要非身份者認(rèn)識(shí)到了真相,并非不可能肯定共同的正犯性。”
8.10.4.6“身份也只不過(guò)是與行為等相并列的構(gòu)成要件的一個(gè)要素,這樣來(lái)理解的話,與沒(méi)有親手實(shí)施構(gòu)成要件行為的一部分也可能成立共同正犯一樣,即使自己沒(méi)有身份,但只要基于相互利用補(bǔ)充關(guān)系實(shí)現(xiàn)了構(gòu)成要件,就可以認(rèn)定為共同正犯的成立。”（十河太朗:《身分犯の共犯》）
8.10.4.7 上面各位日本刑法學(xué)者的論述，為何在承認(rèn)無(wú)身份者不能成立直接正犯，也不能成立間接正犯，而死咬能夠成立共同正犯呢？原因在于日本刑法學(xué)在重要作用說(shuō)和犯罪事實(shí)支配理論下，承認(rèn)在背后發(fā)揮重要作用的教唆犯、幫助犯和共謀人能夠成立“共謀共同正犯”。而共謀共同正犯是“正犯”，日本刑法第65條第1項(xiàng)規(guī)定，“在加功于基于犯人的身份而構(gòu)成的犯罪行為之時(shí)，即便是不具有該身份者，亦為共犯”，即無(wú)身份者能夠成立身份犯罪名的共犯，也就是說(shuō)無(wú)身份者能夠成立有身份犯罪的教唆犯和幫助犯，而共謀共同正犯理論又認(rèn)可發(fā)揮支配作用的教唆犯和幫助犯成立“共謀共同正犯”，也就是推出無(wú)身份者能夠成立“共謀共同正犯”，共謀共同正犯是“共同正犯”的一種而已，因此，無(wú)身份者能夠成立“共同正犯”。在日本有些學(xué)者直接把共同正犯歸類為“共犯”，而不是歸類為“正犯”。這樣，非身份者可以與身份者成立身份犯罪名的“共同正犯”就更加名正言順了。比如，非國(guó)家工作人員與國(guó)家工作人員能夠成立貪污罪的共同正犯。至于無(wú)身份者是否侵犯到身份犯要保護(hù)的法益？這個(gè)問(wèn)題日本學(xué)者是這樣看待的：無(wú)身份者不該侵犯純正身份犯要保護(hù)的法益，因此，無(wú)身份者不能單獨(dú)觸犯純正身份犯罪的罪名，不能成立直接正犯，也不能成立間接正犯。但是無(wú)身份者作為教唆犯和幫助犯能夠成立共謀共同正犯，因此，無(wú)身份者能夠成立“共同正犯”，從而沒(méi)有侵犯到身份犯要保護(hù)的法益。
8.10.4.8 上述關(guān)于無(wú)身份者能否與有身份者成立身份犯罪名的“共同正犯”的爭(zhēng)論，其實(shí)是“正犯”的不同定義導(dǎo)致的后果，如果堅(jiān)持正犯定義為實(shí)施構(gòu)成要件的人的，那么就不承認(rèn)共謀共同正犯，從而就不會(huì)承認(rèn)無(wú)身份人與有身份人能夠成立“共同正犯”；反之，就會(huì)承認(rèn)無(wú)身份人與有身份人能夠成立“共同正犯”。這種爭(zhēng)議沒(méi)有是非對(duì)錯(cuò)可言，只是不同定義下的推論不同而已。在身份犯問(wèn)題上，上述不同立場(chǎng)會(huì)導(dǎo)致不同案件認(rèn)定結(jié)果。
【案例139】官員讓妻子收受他人的錢財(cái)，妻子不具有國(guó)家工作人員身份。
8.10.4.8.1 按照?qǐng)F(tuán)藤重光思路：把官員妻子作為受賄罪的幫助犯，把官員作為間接正犯處理。因?yàn)楣賳T妻子沒(méi)有公務(wù)員身份，不成立受賄罪的直接正犯、間接正犯和共同正犯。我認(rèn)為官員妻子收錢行為是受賄罪的構(gòu)成要件行為，不是幫助行為，實(shí)行行為與幫助行為不是等級(jí)關(guān)系，兩者是不同性質(zhì)的行為，夠不上共同正犯就降維打擊成立幫助犯是不妥的處理方式。一個(gè)無(wú)身份的人不能成立正犯就轉(zhuǎn)而讓其成立幫助犯，這是什么法理？在其為他人的利益行事且其行為依賴于他人意愿的時(shí)候，單獨(dú)實(shí)施構(gòu)成要件行為的人處理成幫助犯，Roxin教授認(rèn)為這是從主觀理論的立足點(diǎn)出發(fā)將利益準(zhǔn)則推向前臺(tái)，““浴盆案”帝國(guó)法院刑事判決的情況正是這樣，該案中嬰兒母親的姐姐基于嬰兒母親的催促并為后者利益計(jì)而親手將新生兒溺死于浴盆之中。帝國(guó)法院認(rèn)為嬰兒母親的姐姐不能夠作為正犯判處并且根據(jù)“是否她將殺人行為當(dāng)作自己的行為或者她只是對(duì)她妹妹也就是嬰兒的母親的行為表示支持。”在不涉及自身利益而只具有幫助意思的情況中單獨(dú)且親手實(shí)施的殺人行為只應(yīng)該作為成立幫助犯的根據(jù)。”（Roxin《正犯與犯罪事實(shí)支配理論》）
8.10.4.8.2 按照山口厚的思路：官員和妻子都成立受賄罪的共同正犯。官員妻子雖然無(wú)公務(wù)員身份，但與正犯一起構(gòu)成受賄罪的共同正犯。按照井田良的說(shuō)法：“即使是非身份者,也可以通過(guò)介入身份者而對(duì)保護(hù)法益造成侵害或者危險(xiǎn),只要非身份者認(rèn)識(shí)到了真相,并非不可能肯定共同的正犯性。”我感覺(jué)山口厚的思路更簡(jiǎn)潔明了，但更強(qiáng)詞奪理一點(diǎn)。張明楷教授在此比較滑頭，他否認(rèn)共同正犯是共犯，但認(rèn)可無(wú)身份者能夠成立共同正犯：“共同正犯雖然可謂廣義的正犯,但共同正犯不需要具備特殊身份。”（張明楷《刑法學(xué)》第六版590）
8.10.4.9 無(wú)身份者不成立身份犯，是指無(wú)身份者不能夠侵犯到身份犯要保護(hù)的法益，因而不構(gòu)成該身份犯罪，并不是說(shuō)無(wú)身份者的行為一定不具有違法性，有可能該行為觸犯了其他法益，構(gòu)成其他罪名。
【案例140】非國(guó)家工作人員與國(guó)家工作人員合伙盜竊國(guó)家財(cái)產(chǎn)時(shí)，國(guó)家工作人員成立貪污罪，非國(guó)家工作人員沒(méi)有身份，不成立貪污罪，但其行為成立盜竊罪。在此，非國(guó)家工作人員與國(guó)家工作人員構(gòu)成共同犯罪，犯罪結(jié)果歸責(zé)于他們兩人。
【案例141】男性教唆女性或幫助女性去強(qiáng)奸，女性是強(qiáng)奸罪的不能犯，不成立犯罪，男性作為教唆犯，在正犯不成立犯罪時(shí)，關(guān)鍵看這個(gè)被教唆的女性的行為是否具有違法性和可罰性，如果沒(méi)有，該男性不成立教唆犯。
8.10.5 有學(xué)者認(rèn)為有身份者是否必須利用職權(quán)進(jìn)行犯罪，才成立身份犯。他們認(rèn)為國(guó)家工作人員教唆無(wú)身份者貪污,并未利用職權(quán)的,因不滿足構(gòu)成要件,不符合貪污罪的整體行為規(guī)范,雙方皆并不構(gòu)成貪污罪,而應(yīng)當(dāng)在盜竊、詐騙等罪名中評(píng)價(jià)。我認(rèn)為如果認(rèn)為身份犯都是利用其職權(quán)的犯罪，特定身份就是一種職權(quán)能力，這是荒謬的，身份不等同于職權(quán)，身份犯不等同于瀆職犯罪。糾纏于身份犯是否利用了其職權(quán)，是錯(cuò)誤的方向。國(guó)家工作人員誣告陷害罪，不要求國(guó)家工作人員利用了其職權(quán)進(jìn)行誣告陷害。只要具有國(guó)家工作人員身份，不能其是否利用了其職權(quán)，都從重處罰。身份犯僅僅是具有某種身份的主體就構(gòu)成某種犯罪，否則不構(gòu)成某種犯罪。并不是說(shuō)具有了某種身份就一定構(gòu)成某種犯罪，還需要根據(jù)各罪中關(guān)于該罪的其他構(gòu)成要件來(lái)認(rèn)定，有的罪的構(gòu)成要件要求身份犯具有利用其職權(quán)的行為才構(gòu)成犯罪。因此，身份犯的身份是構(gòu)成要件的必要條件，不是充分條件。對(duì)于單獨(dú)身份犯來(lái)說(shuō)，欠缺身份就否定成立身份犯。認(rèn)為具有身份，必須利用其職權(quán)的行為才構(gòu)成身份犯，是錯(cuò)誤的。有的身份犯罪名成立與是否利用了身份犯的職權(quán)無(wú)關(guān)。我認(rèn)為身份犯的罪名中如果構(gòu)成要件沒(méi)有利用職務(wù)之便限定，只要具備特定身份就構(gòu)成身份犯，不該擅自為該罪名添加利用職務(wù)之便的要件。
8.10.6 司法人員教唆指揮聯(lián)防隊(duì)員對(duì)疑犯進(jìn)行刑訊逼供，有學(xué)者認(rèn)為司法人員成立間接正犯或教唆犯，聯(lián)防隊(duì)員成立幫助犯。進(jìn)行刑訊逼供的實(shí)行行為的聯(lián)防隊(duì)員沒(méi)有刑訊逼供罪的身份，不能成立正犯，就遷就成立刑訊逼供罪的幫助犯了，其實(shí)其實(shí)施的不是幫助行為而是正犯行為。德國(guó)的判例中，將實(shí)行者認(rèn)定為幫助犯的大多數(shù)案例都涉及德國(guó)刑法第211條（謀殺罪）。這可以說(shuō)是從為了突破該法條所規(guī)定的絕對(duì)法定刑（僅規(guī)定無(wú)期自由刑），使具體妥當(dāng)?shù)奶幜P成為可能這一刑事政策考量出發(fā)的。我認(rèn)為只要按照實(shí)施構(gòu)成要件行為來(lái)定義正犯，就不會(huì)出現(xiàn)把實(shí)行犯作為幫助犯處理的可笑操作，日本學(xué)者之所以會(huì)把實(shí)行犯降格為幫助犯處理，就是因?yàn)樗麄兎艞壛苏傅臉?gòu)成要件行為的定義，完全從行為的支配與否和作用大小來(lái)區(qū)分正犯（實(shí)行犯）與幫助犯。我認(rèn)為一般情形下還是應(yīng)該維持正犯的構(gòu)成要件行為的定義，特定情形下比如共謀共同正犯或間接正犯情形下，可以從支配作用或作用大小上來(lái)定義正犯。因此，如果實(shí)行行為人不符合某個(gè)身份犯的身份需求，那么就不成立身份犯的正犯，就應(yīng)該按照無(wú)罪處理，除非其還成立其他犯罪，比如聯(lián)防隊(duì)員可能成立故意傷害罪。但絕對(duì)不該讓實(shí)施實(shí)行行為的聯(lián)防隊(duì)員成立刑訊逼供罪的幫助犯。如果司法人員與聯(lián)防隊(duì)員一起對(duì)疑犯進(jìn)行刑訊逼供，司法人員成立刑訊逼供罪，聯(lián)防隊(duì)員成立故意傷害罪（受害人輕傷以上），兩者成立共同犯罪。如果受害人不構(gòu)成輕傷以上，聯(lián)防隊(duì)員不成立故意傷害罪，那么聯(lián)防隊(duì)員無(wú)罪，司法人員成立刑訊逼供罪。正如沒(méi)有司法人員時(shí)，聯(lián)防隊(duì)員即使實(shí)施逼供行為，也絕不會(huì)成立刑訊逼供罪。
8.10.7在責(zé)任身份犯（即不純正身份犯、不真正身份犯）情形下，有身份作為加重情節(jié)處理的。無(wú)身份者，處通常之刑。國(guó)家工作人員利用職權(quán)犯非法拘禁罪、故意傷害罪、故意殺人罪的，從重處罰。國(guó)家工作人員犯誣告陷害罪的，從重處罰。司法工作人員犯妨害作證罪、幫助毀滅、偽造證據(jù)罪的，從重處罰。緝毒人員或者其他國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員犯包庇走私、販賣、運(yùn)輸、制造毒品的犯罪分子罪的，從重處罰。因此，非法拘禁罪、故意傷害罪、故意殺人罪、包庇走私、販賣、運(yùn)輸、制造毒品的犯罪分子罪和誣告陷害罪等都屬于責(zé)任身份犯（即不純正身份犯、不真正身份犯）。誣告陷害罪這類并不要求國(guó)家工作人員利用職權(quán)而僅要求其具備身份的罪名,“具備國(guó)家工作人員代表著加重法益侵害結(jié)果的可能性”,所以屬于加重的責(zé)任身份。有國(guó)家工作人員身份者，觸犯誣告陷害罪，不論是作為直接正犯、共同正犯、間接正犯、教唆犯或幫助犯，都屬于加重處罰的責(zé)任身份。當(dāng)無(wú)身份者與不真正身份者共同實(shí)施不真正身份犯時(shí)，無(wú)身份者與不真正身份者構(gòu)成不真正身份犯的共同正犯，只是在對(duì)不真正身份者量刑時(shí)要考察其不真正身份對(duì)其自身量刑的影響。至于無(wú)身份者教唆、幫助不真正身份者實(shí)施不真正身份犯或者不真正身份者教唆、幫助無(wú)身份者實(shí)施不真正身份犯時(shí)，無(wú)身份者和不真正身份者構(gòu)成不真正身份犯的共犯。由此可見(jiàn)，責(zé)任身份犯（即不純正身份犯、不真正身份犯）在共同犯罪的實(shí)際處理上與普通罪名完全一樣，只是其中有身份者在量刑上有所差異。違法身份犯（或純正身份犯或真正身份犯）在涉及共同犯罪參與人的身份時(shí)要復(fù)雜的多，通常講的“身份犯”即指違法身份犯（或純正身份犯或真正身份犯）。在共同犯罪問(wèn)題上，責(zé)任身份犯（即不純正身份犯、不真正身份犯）基本上可以作為非身份犯處理，只是在涉及身份者量刑時(shí)有所差異。由于我國(guó)刑法中“某某犯”一詞的多義性，有些學(xué)者把累犯、又聾又啞的人稱為身份犯，其實(shí)這都是身份，不是身份犯。在刑法理論中的身份犯是指罪名，即具有某種身份是構(gòu)成該單獨(dú)的犯罪的要件或量刑時(shí)從重從輕處罰。盡管累犯身份是從重處罰的條件，但累犯不是罪名，不是身份犯。因此討論累犯這個(gè)身份是違法身份還是責(zé)任身份是荒謬的。我們只應(yīng)該討論涉及身份的罪名是違法身份犯還是責(zé)任身份犯，是純正身份犯還是不純正身份犯。
【案例142】在甲與乙共同殺害乙的父親丙的情況下,甲乙是構(gòu)成殺人罪的共同正犯,還是殺害尊親屬罪的共同正犯？抑或是分別構(gòu)成殺人罪與殺害尊親屬罪? 殺害尊親屬罪是純正身份犯，沒(méi)有親屬關(guān)系不構(gòu)成該罪。陳興良教授認(rèn)為：“從親屬關(guān)系屬于殺害尊親屬罪的構(gòu)成要件來(lái)說(shuō),其屬于構(gòu)成身份,因此殺害尊親屬罪是純正身份犯。但從沒(méi)有這種身份的人殺人的,可以構(gòu)成殺人罪;殺害尊親屬只不過(guò)處以較之普通殺人罪更重的刑罰而言,則親屬關(guān)系又是殺害尊親屬罪的加減身份,因此殺害尊親屬罪是不純正身份犯。在這種情況下,我認(rèn)為存在著純正身份犯與不純正身份犯的競(jìng)合。對(duì)于這種情形,日本學(xué)者稱為雙重身份犯”（陳興良《身份犯之共犯:以比較法為視角的考察》）我認(rèn)為陳興良教授完全混淆了罪名和身份。殺害尊親屬罪是純正身份犯，不具有親屬身份的不構(gòu)成殺害尊親屬罪的正犯、共同正犯和間接正犯。不具有親屬身份的甲殺了乙的父親，甲構(gòu)成故意殺人罪，甲乙有意思溝通，甲構(gòu)成故意殺人罪，乙構(gòu)成殺害尊親屬罪，甲乙成立共同犯罪，乙父的死亡能夠歸責(zé)于甲乙兩人。陳興良教授認(rèn)為不具有親屬身份的人能夠構(gòu)成故意殺人罪，因此“親屬關(guān)系又是殺害尊親屬罪的加減身份,因此殺害尊親屬罪是不純正身份犯。”他認(rèn)為親屬身份是加減身份從而推出殺害尊親屬罪是不純正身份犯。在身份犯問(wèn)題上，陳興良教授先混淆了身份和罪名，然后又從加減身份荒謬地推出殺害尊親屬罪是不純正身份犯。比如，我國(guó)刑法中貪污罪是純正身份犯，不具有國(guó)家工作人員身份的人盜竊國(guó)家財(cái)產(chǎn)不成立貪污罪，成立盜竊罪，因此，推定陳興良教授會(huì)說(shuō)國(guó)家工作人員身份屬于加減身份，因?yàn)閲?guó)家工作人員盜竊國(guó)家財(cái)產(chǎn)比非國(guó)家工作人員盜竊國(guó)家財(cái)產(chǎn)處罰要重，所以國(guó)家工作人員是加減身份，因此貪污罪又是不純正身份犯。按照陳興良教授這個(gè)邏輯，貪污罪既是純正身份犯又是不純正身份犯，即日本學(xué)者所說(shuō)的“雙重身份犯”。在身份犯問(wèn)題上混淆身份和罪名的不止陳興良教授一人。武漢大學(xué)法學(xué)院的吳振興教授和他的博士研究生林鋌合寫(xiě)的《論不純正身份犯及其共犯問(wèn)題》一文也認(rèn)為犯有相同的錯(cuò)誤：“殺害尊親屬罪之于殺人罪，業(yè)務(wù)侵占罪之于侵占罪，這些特殊罪名就屬于不純正身份犯。”類似的錯(cuò)誤還發(fā)生在其他學(xué)者身上“公司業(yè)務(wù)人員相對(duì)于侵占罪主體而言,是一種責(zé)任身份,而貪污罪的主體國(guó)家工作人員,相對(duì)于非國(guó)有公司的業(yè)務(wù)人員而言,又是一種責(zé)任身份,進(jìn)而相對(duì)于侵占罪主體而言,國(guó)家工作人員是一種二重的責(zé)任身份。”（陳洪兵《“二人以上共同故意犯罪”的再解釋》）
8.10.8以主犯身份作為確立共同犯罪罪名的根據(jù)：如果主犯是有身份者，從犯是無(wú)身份者，依主犯成立身份犯的共同犯罪；如果主犯是非身份犯，從犯是有身份者，依主犯成立非身份犯罪的共同犯罪。這種處理方法是我國(guó)傳統(tǒng)四要件理論對(duì)身份犯的共同犯罪的處理方法，理論根據(jù)是辯證法的主要矛盾決定事物性質(zhì)的昏話，這種主從犯思路最大的問(wèn)題是：一旦無(wú)法區(qū)分主從犯時(shí)，對(duì)于有身份者和無(wú)身份者都是主犯時(shí)，無(wú)法判斷成立哪個(gè)犯罪，比如國(guó)家工作人員與公司人員一起貪污非國(guó)有公司的財(cái)產(chǎn)，都是主犯時(shí)，成立貪污罪還是職務(wù)侵占罪？當(dāng)非國(guó)家工作人員是主犯，國(guó)家工作人員是從犯時(shí)，是否能夠成立受賄罪？非國(guó)家工作人員作為主犯拿人錢不構(gòu)成犯罪，這時(shí)是按照國(guó)家工作人員拿人錢的受賄罪來(lái)定罪嗎？這違反了依照主犯性質(zhì)定罪的規(guī)則。
8.10.9如果無(wú)身份者不知道有身份者的身份而加功于有身份者的行為，或無(wú)身份者知道有身份者的身份，但有身份者誤以為其不知道自己的身份時(shí)，無(wú)身份者與有身份者是否成立身份犯罪的共同犯罪呢？我認(rèn)為身份犯罪的立法就是保護(hù)涉及身份的法益不受侵害，不論無(wú)身份者是否知道有身份者的身份，不論這里身份存在認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤，都不影響有身份者的介入而引發(fā)的對(duì)法益的侵害。
【案例143】貪污罪的主體是有國(guó)家工作人員身份的人，職務(wù)侵占罪的主體是公司人員。當(dāng)國(guó)家工作人員被委派到非國(guó)有公司工作時(shí)，如果與公司人員合作貪污公司財(cái)產(chǎn)，成立共同正犯時(shí)，國(guó)家工作人員如何定罪？定貪污罪。非國(guó)家工作人員的公司人員成立貪污罪嗎？非國(guó)家工作人員沒(méi)有國(guó)家工作人員身份，只能從國(guó)家工作人員一起定貪污罪共犯。但本案中公司人員的行為不是共犯行為而是正犯行為，因缺乏國(guó)家工作人員身份不能定貪污罪的共同正犯。非國(guó)家工作人員的公司人員是職務(wù)侵占罪的犯罪主體，應(yīng)該定職務(wù)侵占罪。當(dāng)國(guó)家工作人員被委派到非國(guó)有公司公司工作時(shí)，具有雙重身份：國(guó)家工作人員和公司職員，因此，此人涉及貪污罪和職務(wù)侵占罪的想象競(jìng)合，按照想象競(jìng)合犯規(guī)則，從一重罪定罪處罰，所以，那個(gè)國(guó)家工作人員定貪污罪。最終，本案是國(guó)家工作人員觸犯貪污罪，公司人員觸犯職務(wù)侵占罪，兩人構(gòu)成共同犯罪，犯罪結(jié)果歸責(zé)于他們兩人。趙秉志教授認(rèn)為國(guó)家工作人員與公司人員勾結(jié)干同樣的事情，分別定不同罪名，而且這貪污罪和職務(wù)侵占罪量刑差異很大，這不公平。趙秉志教授提議國(guó)家工作人員和公司人員都成立職務(wù)侵占罪，相當(dāng)于“最大公約數(shù)”，他認(rèn)為這比較公平。我認(rèn)為身份犯的立法就是要在有身份者與無(wú)身份者之間產(chǎn)生量刑差異，趙秉志教授在追求差異的身份犯立法上談?wù)摴絾?wèn)題，猶如在競(jìng)技體育中提倡友誼第一，容易讓人精神分裂。
8.10.10 義務(wù)犯理論是在徹底的規(guī)范角度上考慮身份問(wèn)題的。義務(wù)犯概念最初由Roxin提出,但在雅科布斯那里經(jīng)由其徹底的規(guī)范論立場(chǎng)而獲得重要發(fā)展。Roxin將全部身份犯與不作為犯理解成義務(wù)犯, 例如若不真正不作為犯必須認(rèn)定為正犯,則勢(shì)必出現(xiàn)以作為或不作為方式進(jìn)行教唆、幫助行為的情況在最終認(rèn)定上有著極大的差異,帶來(lái)不合理的不均衡現(xiàn)象。不真正身份犯與真正身份犯并不存在什么差別,關(guān)鍵的考量因素毋寧說(shuō)是積極義務(wù)與消極義務(wù)。陳興良教授在真正身份犯的正犯上認(rèn)為純正身份犯的處罰依據(jù)在于違反身份者的所具有的特別義務(wù),無(wú)身份者無(wú)論如何不可構(gòu)成實(shí)行行為, 周光權(quán)教授認(rèn)為“承擔(dān)積極義務(wù)的人,即便只實(shí)施了沒(méi)有犯罪支配的教唆、幫助行為,也必須按照義務(wù)犯的正犯來(lái)處理”,即諸如真正身份犯中的有身份者教唆無(wú)身份者的,有身份者構(gòu)成間接正犯。在正犯性上,我國(guó)立法模式?jīng)Q定了僅在盜竊罪與貪污罪、通信自由罪與私自開(kāi)拆、隱匿、毀棄郵件、電報(bào)罪等極少數(shù)情況中,存在著討論空間,而大多數(shù)不真正身份犯,諸如非法拘禁罪、誣告陷害罪、故意傷害罪等情況中,完全不存在構(gòu)成何罪的正犯的問(wèn)題,只不過(guò)需要考量無(wú)身份者所適用的刑罰問(wèn)題而已。我認(rèn)為Roxin等從義務(wù)論角度討論身份犯，實(shí)際上是從行為無(wú)價(jià)值論上建立身份犯的處罰規(guī)則，其中并不能解決身份犯引發(fā)的共同犯罪問(wèn)題，反而帶了一系列荒謬結(jié)果。比如，“承擔(dān)積極義務(wù)的人,即便只實(shí)施了沒(méi)有犯罪支配的教唆、幫助行為,也必須按照義務(wù)犯的正犯來(lái)處理”,周光權(quán)教授的這段話，表明以積極義務(wù)和消極義務(wù)來(lái)區(qū)分身份犯引發(fā)的共同犯罪問(wèn)題，必然走向荒謬。如果正犯脫離支配作用這個(gè)定義，把具有積極義務(wù)身份的人的教唆行為和幫助行為作為正犯處理，這種行為無(wú)價(jià)值論基礎(chǔ)的義務(wù)論會(huì)導(dǎo)致區(qū)分制下的正犯體現(xiàn)進(jìn)一步混亂不堪。義務(wù)論實(shí)際上把身份犯作為義務(wù)犯處理，否定了立法上明確規(guī)定的身份犯的構(gòu)成要件，僅僅把義務(wù)的違反作為正犯的條件看待，這種處理方式實(shí)際上是無(wú)視立法的明確規(guī)定，公然違背罪刑法定原則，把身份犯處理成不作為犯了。我認(rèn)為不作為犯確實(shí)是義務(wù)犯，即違反義務(wù)是不作為犯的根本，不作為犯不存在法定的構(gòu)成要件。但身份犯是存在明確的法定構(gòu)成要件的，義務(wù)犯理論是對(duì)身份犯立法的無(wú)視和歪曲，義務(wù)論這個(gè)身份犯的處理方式和視角是不可取的。我認(rèn)為身份僅僅是身份犯構(gòu)成要件的一部分，不可缺乏的一部分，身份犯還存在其他的構(gòu)成要件，不能無(wú)視。Roxin教授把身份犯的義務(wù)要素單獨(dú)作為身份犯的本質(zhì)要素，而無(wú)視身份犯的其他法定構(gòu)成要件，因此，他把具有身份的義務(wù)者從事的教唆行為或幫助行為都作為正犯看待，這是荒謬的。
8.11 共犯的繼承
8.11.1 承繼的共同犯罪,是指先行為人已經(jīng)實(shí)施一部分犯罪實(shí)行行為,在實(shí)行行為尚未完全終了時(shí),后行為人以共同犯罪的意思參與實(shí)行行為或者提供幫助。
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