[ 溫躍 ]——(2025-5-11) / 已閱21614次
【案例13】張三在李四面前不斷嘮叨他強奸一個女人時的刺激和快感，使得李四也產生了強奸的想法，并隨后著手實施了強奸行為。張三是通過自己的言語而唆使聽者實施其所描述的犯罪行為,從而成立教唆犯嗎？
【案例14】李四急需用錢,張三首先建議李四賣掉自己的汽車或者其所持有的武器,在遭到李四的異議之后,張三說:“那你可能就必須去弄銀行或者加油站了�！崩钏漠敃r對此未作回應,但是在一天之后卻搶劫了一個儲蓄所。張三的行為是搶劫罪的教唆行為嗎？
【案例15】甲和乙手頭缺錢,甲提出去自己的外公家(農村信用社的代辦點)借錢。乙提議說:“如果你外公不借錢給咱們,咱倆就用磚頭將他打昏,然后拿他的錢。“甲說:”他是我外公,我不能那樣做�！币冶銢]有再勸說。乙開著車和甲一起到了甲的外公家,乙在外面車上等著。甲向其外公借錢,但其外公說“家里沒有錢"。甲便在其外公家吃飯,然后睡午覺。乙在外面見甲一直沒有出來,便開車回家。甲一覺醒來,見外公也睡著了,便想起乙的建議,先用磚頭砸昏其外公,然后勒死了其外公。
8.1.3我認為從上述案例11、12、13三個案例，從讓他人產生犯意角度看，都屬于讓別人產生犯意的教唆行為。但在現實社會生活中，行為人一般不會被追究教唆犯的刑事責任。為何？我認為應該從行為無價值論提出來的“社會相當性理論”來解釋。案例11中的張三把李四妻子偷情照片寄給李四，也許張三是出于哥們義氣，也許張三同情李四的悲慘命運，也許張三與那個情人有仇想借此讓李四痛打一下那個人。不論張三主觀意圖如何，張三告訴李四其妻子偷情的行為在社會生活中是可以理解的，作為社會生活人與人之間的溝通信息行為，張三的行為具有社會相當性，否則我們的社會生活因缺乏人與人之間的交流和信任而無法延續下去。當然，如果李四把人打成重傷或死亡，構成故意傷害罪或故意殺人罪。張三郵寄床上照片給李四，確實會讓李四產生報復傷人的行為，張三應該預料到。但張三的行為在社會生活中一般不會被看成是教唆李四犯罪的行為，張三不會被追究故意傷害罪或故意殺人罪的教唆犯責任。案例12的劫匪在大街上撒錢幣的行為，引發群眾哄搶，即使這種行為唆使他人產生了犯意，但我們的社會共識不會認為這是侵占罪的教唆行為，劫匪不會被追究侵占罪的教唆犯的刑事責任。案例13中，張三在李四面前喋喋不休自己強奸的心得，即使引發了李四的強奸犯意，社會生活中一般也不會把張三的這種行為納入教唆犯罪行為看待。否則，在別人面前說個黃段子都可能被追究刑事責任了。案例14的張三行為如果被追究搶劫罪的教唆犯責任，那么社會生活中沒人敢開玩笑了。一個法治社會不該是風聲鶴唳草木皆兵的社會，社會生活中的自由價值需要保衛，社會相當性理論的功能和目的就是排除這些形式上產生犯意的教唆行為的違法性，從而不把這些行為人納入共同犯罪的參與人范圍。案例15張明楷教授認為乙先前的確實施了教唆行為,但在甲拒絕后,乙沒有再教唆。教唆行為被拒絕,就意味著教曖行為沒有引起被教竣者實施不法行為的意思;只要教唆者不繼續教唆,就表明教唆行為與甲其后的行為及結果之間缺乏因果性。張明楷教授似乎在主張喋喋不休式的教唆方式才構成教唆犯。
8.1.4有學者不從行為無價值論的社會相當性角度排除案例14 15這種教唆行為的違法性，而是從“教唆行為”的定義和無法益侵害上排除這種行為。“由于成立教唆犯必須要求存在唆使行為,因此,當教唆者沒有積極地企圖使他人接受自己的教唆,而只是消極地任由事態發展的時候,附條件的故意就不能成立教唆。而當唆使者只是以估計可能引起正犯之犯罪決意的意思創設了犯罪誘因時,同樣不能成為教唆犯;因為此時根本不存在成立教唆犯所必需的法益侵害。如果A唆使B去殺害B的情敵,但是卻沒有想到這種唆使真的導致了危害結果的實現,那么A不能成立教唆犯。因為輕率不能成為教唆犯。輕率隨嘴一說，使得他人產生犯意并實施犯罪行為的，“根本不存在成立教唆犯所必需的法益侵害”，所以不成立教唆犯。這種重新定義教唆行為的概念并從無法益侵害角度排除教唆行為違法性的做法，是結果無價值論者常用的套路。
8.1.5 如果你對由行為無價值論的社會相當性理論而排除教唆行為違法性的案例感到吃驚的話，下面我再給出兩個結果無價值論根據法益無侵害而排除教唆行為違法性的案例。
【案例16】張三為了逃避兵役，而讓李四砍傷了自己的腿。張三的承諾是無效的，李四實施了在刑法上可罰的傷害行為，成立故意傷害罪。問題是：張三是否構成故意傷害罪的教唆犯？如果張三讓李四砍了王五的腿，張三肯定成立故意傷害罪的教唆犯。張三讓李四砍張三的腿，李四構成故意傷害罪，但張三不構成故意傷害罪的教唆犯。張三自己拿刀砍傷自己腿的自殘行為欠缺刑事可罰性，因為法益沒有受到侵害。因此，張三讓李四砍自己腿，張三的教唆行為沒有侵害張三自己的人身權利，欠缺法益侵害性，因此張三的教唆行為欠缺違法性，不可罰。根據薩姆森的觀點,認為共犯僅僅惹起他人的正犯行為是不充分的,必須認為共犯通過他人的正犯行為而惹起了法益侵害。因此,在凡是正犯行為所侵害的法益不可能由共犯者來侵害的場合,就不能處罰共犯者。
【案例17】A請求正犯B殺害自己(A),正犯B殺害A未遂。雖然A的承諾無效,B的行為成立故意殺人罪,但刑法并不將A間接侵害自己生命的行為以犯罪論處,故A的行為不可罰。因果共犯論內部又分為純粹惹起說、混合惹起說、修正惹起說,但都沒有將責任的內容納入共同犯罪中。（張明楷《共同犯罪的認定方法》）我認為張明楷教授在此的解讀是錯誤的。侵害自己生命不是犯罪不是責任的內容，而是故意殺人罪沒有把行為人自己的生命作為法條保護的法益，即自殺不是觸犯故意殺人罪的行為。這里涉及到的是法規的保護目的問題，超出法規保護目的行為排除違法性，而不是排除有責性。張明楷教授在此混淆了違法性和有責性。從結果無價值論看，一個行為如果實質上沒有侵害法益，就排除了違法性，而不是不具有有責性。
8.1.6 Roxin教授認為當行為人對犯罪進行勸阻,而其實際上卻期待著他人出于逆反心理而實施犯罪時,那么即便這種打算得以實現,其也不成立教唆犯。當這種“勸阻”是以嘲諷的口吻表達出來,從而使得聽者覺得勸阻者并不是認真勸阻并且使得聽者必然將其理解為一種唆使的時候,就應當認定這種勸阻也成為教唆。
【案例18】張三強奸了一女子，對站在旁邊還沒有決定是否也強奸的李四問道：“你也想嗎?”按照Roxin教授的觀點， 只有在這樣的問題能夠被認為隱蔽的敦促行為時,比如,李四一旦對該問題做出否定回答就會在其團伙中喪失聲望或者被視作膽小鬼,其中才存在教唆犯。相反,如果張三問這個問題只是為了獲取信息,而并沒有期望李四實施某種特別的行為,那么張三就不能成為教唆犯。我認為Roxin教授似乎想在此搞出一套語境語義學，張三僅僅問了一句：“你也想嗎？”根據李四的現場回答是否會被視為膽小鬼，從而認定張三的這一句疑問句構成強奸罪的教唆行為，太玄學了。我認為教唆行為作為一種可追責的犯罪行為，一定要是明示的言行，不能根據語境或特定環境從隱晦的言語中推導出教唆的意圖。甚至以一種嘲諷的口吻也不能認定是間接教唆。比如，張三對李四說：“你不敢強奸她吧？”我認為都不應該作為強奸罪的教唆行為�！八�(女仆)太笨了,她不會利用機會秘密地掙錢”。雖然有人認為,這種表達就是對女仆以非法手段獲得財物的一種具體的教唆,但帝國法院仍然認定行為人并不成立對侵占罪的教唆犯;因為這種言語并沒有明確地“指示”實施某一個構成要件。
8.1.7 教唆犯被定義為讓被教唆人產生了犯意，如果被教唆人已經具有了犯意，就不成立教唆行為，可能被作為共謀行為處理了，或按照Roxin教授的說法成立“心理上的幫助犯”。問題是教唆人的教唆行為與被教唆人犯意之間是何種關系呢？“產生”？“造成”？很多學者認為是因果關系。其實教唆行為與犯意之間既不是必要條件關系，也不是充分條件關系。沒有實施教唆行為，被教唆人也會產生犯意。實施了教唆行為，被教唆人不一定會產生犯意。兩者之間是被教唆人“聽從”了教唆人的指示。問題是：被教唆人是有意志自由的，沒有被教唆人脅迫。我們之所以對自己的行為承擔責任，是因為這個行為是自由意志選擇的結果。自由意志是刑事責任的最終根據。被教唆人的“聽從”也是自由意志選擇的結果，被教唆人可以不選擇“聽從”教唆人的意思，不產生犯意，更不去實施構成要件行為。被教唆人承擔正犯責任，是因為被教唆人的犯意和行為都是其自由意志選擇的結果。教唆犯的教唆行為僅僅為被教唆人的意志自由提供了一種行為的可能，一種選擇的方案。因此，我認為從存在論上尋找教唆行為與被教唆人犯意的產生和被教唆人行為侵害法益結果的因果關系，難以找到一種確定性和必然性。言語因果性實際上不是因果關系，而是可歸責關系。所以，盡管教唆行為與被教唆人犯罪結果之間沒有因果關系，但該犯罪結果可以歸責于教唆犯，因為共同犯罪理論提供了這種歸責依據。共同犯罪理論實際上是一種歸責理論。共同犯罪理論把教唆行為規定為可歸責行為。歸責理論是規范論，不是存在論。
8.1.8 連環教唆
8.1.8.1 張三唆使李四,讓李四教唆王五去偽造文書。連環教唆行為作為對主行為的教唆而受到處罰。鏈條中的每個成員都通過自身的助功而(共同地)唆使正犯實施構成要件行為。較早的教唆者既不需要認識每個“中間的教唆者”,也不需要認識正犯。每個中間的教唆者都必須存在教唆行為的敦促特性。
8.1.8.2我認為如果把教唆犯定義為使得被教唆人產生犯意的人，顯然不能處理連環教唆。在連環教唆的“中間教唆者”不是產生犯意的實行行為人，而是犯意的傳遞者。有學者認為最早的教唆者和中間的教唆者因為不符合教唆犯是讓被教唆者產生犯意并進行實行行為的人的定義，所以，不成立教唆犯，頂多成立幫助犯。Roxin認為在犯罪組織中,幕后操縱者經常躲在幕后發布犯罪指示。對這種引發犯罪的危險人物(“幕后老板”),只是因為他對正犯隱匿身份就使其獲得不受處罰的特權,顯然是不合適的。我同意Roxin的這個看法，我認為參與連環教唆的所有人都應該按照教唆犯進行處罰。還有一種簡便的操作：把所有參與教唆的人和實行犯統稱為共謀共同正犯，加以處理。但這樣一來，教唆犯的生存空間又被正犯壓縮了。
8.1.9 對教唆犯的幫助和對幫助犯的教唆
8.1.9.1 對教唆犯的幫助行為：張三將正犯王五帶到教唆犯李四面前，使得王五聽從李四的教唆。張三行為屬于對教唆犯的幫助行為。對幫助犯的教唆行為：張三向武器持有者李四支付金錢，讓李四把武器借給殺人犯王五使用。張三行為屬于對幫助犯的教唆行為。
8.1.9.2 因為在這兩種情形中,幫助者或教唆者都沒有激起正犯的犯罪決意,而只是間接地促進了正犯的構成要件行為。Roxin因此認為教唆犯的幫助犯和幫助犯的教唆犯都不可罰。我認為如果教唆犯的教唆犯（連環教唆）可罰，那么教唆犯的幫助犯也應該可罰，幫助犯的教唆犯也應該可罰。當然，最終傳遞下去，共犯鏈的可罰范圍究竟能夠擴展到什么程度，依據社會共識來判定。法官的生效判例是社會共識的表現，其實，在各國的司法實務中，教唆犯的幫助犯或幫助犯的教唆犯一般是不罰的。在個案下，這些幫助行為或教唆行為如果對實行犯罪結果的影響力或貢獻度強大到足以讓合議庭或陪審團認為可罰的地步，通過判例給出特定情形的可罰規則。因此，學者們從理論上認定教唆犯的幫助犯或幫助犯的教唆犯一概可罰或不可罰，都是不可取的。
8.1.10 共同教唆問題
在多人基于事先的約定共同說服正犯且“分工合作地”唆使正犯實施構成要件行為時,對于教唆而言,同樣可以成立“共同正犯”(共同教唆)。在數個教唆者之間并不存在共同犯罪計劃(教唆計劃)而是通過各自的敦促行為引起正犯的犯罪決意時,根據共同原因的前提條件,對每個教唆者而言,都只成立具有同時正犯性質的教唆犯。我認為同時正犯的理論設計無法處理結果的歸責問題。只要數個教唆者之間具有意思溝通，即使沒有共同的教唆計劃，也成立共同教唆或共同幫助，而不是同時正犯性質的教唆犯或幫助犯。
8.1.11因欠缺法益侵害而不可罰的教唆行為。下面的案例都是為了偵查需要而進行的犯罪教唆行為（偵查陷阱），偵查人員要保證不侵害法益下進行，否則成立相關犯罪的教唆犯。
【案例19】在暗探唆使正犯實施盜竊行為并且確保正犯行為止于未遂的場合下,暗探不承擔刑事責任。同樣,當事先征得財產所有者和占有者的同意,先讓正犯取得財物,然后馬上將其逮捕時,唆使正犯實施行為的暗探也不成立教唆犯。
【案例20】當行為人唆使正犯開槍射殺他人,但是卻暗中卸掉了手槍子彈時,行為人不能就正犯所實施之謀殺的不能犯未遂承擔教唆犯的責任。并不存在對法益的侵犯;因為其并沒有使他人生命陷入危險之中。
【案例21】在暗探在引發犯罪時能夠確保不讓毒品進入流通并到達消費者手中時,人們應當承認只成立毒品交易未遂。唆使者并不具有可罰性。
【案例22】當暗探唆使毒販去收購毒品然后再出售給他(然后,這些毒品將按照計劃由警察保管)時,那么依照法條的文字,暗探應當成立對“收購”麻醉品既遂的教唆犯。但是,此時暗探確保了毒品不會進入流通,相反,這些毒品恰恰是脫離了流通,因此,此時欠缺法益侵害,暗探不能成為教唆犯。
【案例23】暗探雖然唆使正犯偽造了虛假文書,但是卻將文書的虛假性告知欺騙的對象,從而避免證據流通受到損害的話,暗探不成立教唆犯。因為此時正犯使用虛假文書時,對于法益侵犯只能成立不能犯未遂。也就是說,暗探的行為并不具備法益侵犯性,從而應當無罪。
【案例24】暗探為了與毒販建立信任而唆使毒品交易,從而使得毒品能夠進入流通并且到達消費者手上的時候,即便其主觀上只是意圖通過這種方式證明正犯有罪,應當成立教唆犯。
張明楷教授認為以下兩種情形并不排除教唆犯的成立:其一,教唆行為導致被唆使者犯罪既遂,且唆使者對犯罪既遂具有故意時,唆使者的行為符合教唆犯的成立條件。如果該行為沒有保護更為優越或者至少同等價值的法益(如不符合緊急避險等條件),應以教唆犯論處。其二,教唆沒有任何犯罪嫌疑的人實施犯罪的,應當認定為教唆犯(以被唆使的人著手為前提)。例如,唆使沒有任何犯罪嫌疑的人販賣毒品的,應以販賣毒品罪的教唆犯論處。我認為張明楷教授的“其一”所指“優越的法益”在偵查陷阱情形下，所指不明。為了破案需要屬于“優越的法益”嗎？張明楷教授的“其二”主張對“沒有任何犯罪嫌疑的人”不得使用偵查陷阱。教唆犯就是讓沒有犯意的人產生犯意，如果對方有販毒的犯意，你打電話向他購買毒品，顯然不構成“教唆犯”。對方沒有販毒的犯意，你打電話向他購買毒品，他去收集毒品賣給你，屬于“教唆沒有任何犯罪嫌疑的人實施犯罪的,應當認定為教唆犯”？一個曾經販毒過的人，現在不販毒了，或不知道他現在是否販毒，打電話向其購買毒品，屬于“教唆沒有任何犯罪嫌疑的人實施犯罪的”嗎？張明楷教授的“其二”顯然不能給我們以指導。
8.1.12 教唆犯的量刑
8.1.12.1 德國刑法規定教唆犯和正犯相同的法定刑幅度，日本刑法模仿德國刑法也做出了類似的規定。給出的立法理由是教唆行為與實行行為對法益具有同等的社會危害性，比如，對于雇兇殺人來說，雇兇者和實施殺人行為者都該同等處罰。
8.1.12.2 學者們對教唆犯與正犯規定相同的法定刑幅度在刑事政策上是否合適,是存在爭議的。盡管德國刑法中教唆犯和正犯的量刑相同，但Roxin認為正犯的不法大于教唆犯的不法，未遂正犯的處罰大于未遂教唆犯的量刑。他認為教唆者通過其敦促行為而為構成要件行為的實施提供了“內在的動力”。然而,不能混淆的一點是,對構成要件行為的單純“唆使”(在其中,不共同提供犯罪計劃,不支付酬金,也不對正犯施加壓力),在相同條件下并不具有與正犯相同的值得刑罰處罰性。Roxin還認為在界分教唆犯與幫助犯時所遇到的困難已經表明,有些情形中,教唆犯更接近于幫助犯,而不是正犯。正如刑法典選擇性草案第28條第II款所建議的那樣,對教唆犯規定選擇性的刑罰減輕將更為妥當。
8.1.12.3 我在此同意Roxin的看法，一般情形下教唆犯更接近于幫助犯，而不是正犯，因此一般性地給予教唆犯相對于正犯減輕處罰更合適。當然，如果教唆犯提供犯罪計劃,支付酬金,或對正犯施加壓力等發揮較大作用和影響力，教唆犯與正犯適用相同的法定刑幅度在刑事政策上也是合適的。至于在正犯被雇用或者在存在等級制的命令關系的范圍內，我認為不是教唆犯的量刑幅度與正犯相同的問題了，而是應該考慮把教唆犯作為共謀共同正犯處理的問題了。
8.1.13是否存在過失教唆犯？
我認為教唆行為只能是故意行為，過失行為不構成教唆犯。因過失導致他人產生犯意去侵害法益，不可罰。比如，倉庫保管員無意中透露今夜倉庫無人值班，使得在場的某人產生盜竊的犯意，并實施了盜竊行為。盡管倉庫保管員有過失，但這種信息泄露行為不能作為教唆犯處置，也不該作為幫助犯處置。倉庫保管員是有過失，且這種過失加功于倉庫被盜的損失或說存在一定的因果關系，但不構成盜竊罪的教唆犯或幫助犯。如果行為人是國家機關工作人員，其過失行為造成重大損失，可以考慮適用玩忽職守罪等瀆職犯罪，但這種過失行為絕對不該定盜竊罪的教唆犯或幫助犯。
8.2 幫助犯
8.2.1 張三去殺人，李四遞上了一把刀，張三用該刀殺死了王五。李四并沒有殺人行為，李四只不過遞上了一把刀，張三用這把刀殺死了王五。李四的遞刀行為應該適用故意殺人罪來懲罰嗎？李四的行為是故意殺人行為嗎？共同犯罪理論把張三的殺人行為與李四的遞刀行為看成一個殺人行為的整體，認為這個行為整體導致了王五的死亡。從因果關系上看，張三和李四行為的整體是王五死亡的原因�；蛘哒f把王五的死亡歸責于張三和李四的行為。因此，幫助犯的處罰根據在于其通過實行犯侵害法益。這條思路是目前比較主流的結果無價值論的因果共犯論。
8.2.2 其實，就幫助犯來說，是否真的存在物理上的因果關系就存在激烈的爭論。張明楷教授認為“之所以處罰幫助犯,是因為幫助行為促進了法益侵害,因此,幫助行為與正犯的行為結果之間必須具有因果關系。” 黎宏教授認為,“只要從其和正犯的實行行為之間的關系的角度來考慮就可以了,沒有必要考慮其和正犯結果之間的關系”。有學者根據因果關系條件說公式指出，在幫助犯中，沒有幫助行為很多情形下不影響結果的出現，在此能否定存在幫助犯嗎？換句話說，幫助犯不適用非A則非B，從而確定A是B的原因。從而推翻了幫助犯的因果共犯論。且不談根據條件說是否能夠有力否定幫助犯的因果關系，至少幫助行為對正犯的結果不是必然關系，不是充分條件關系，不是人們日常生活中說說的“有因必有果”。例如,望風時根本沒有他人到來,那么,即使沒有該望風行為,正犯行為也同樣會發生。顯然,為了使幫助犯為結果答責,必須對幫助行為的因果性做出某種變通性的理解。對此，Roxin教授認為對于因果關系而言,在考慮所有導致結果的中間因素的情況下,該種助功以完全具體的形式已經影響到結果,這就足夠了。也就是說,如果沒有幫助行為,入室的方式方法就會不同,這就足矣。沒有幫助犯的助功最終也會出現結果,并沒有改變其中的因果關系:正如事件的現實流程所顯示的,結果是由扶住梯子的行為共同造成的;本來可能取代現實因果的假設的因果流程,對于其因果性而言是無關緊要的。
8.2.3 聯邦最高法院《德國法月刊(達林格)》以類似的方式確定,對正犯的持續支持是“符合構成要件的幫助行為,即使它并非結果的原因”�！皫椭顒哟龠M了主要正犯的行為或使之變得容易,就足矣。當汽車的女駕駛員應車內搶劫女乘客的搶劫犯要求而繼續行駛(沒有停下來),以便被害人的叫喊不被人聽到并使外人沒有機會介入時,有理由肯定幫助犯的成立(聯邦最高法院《德國汽車法雜志》,1981年,第226頁)。
8.2.4因果共犯論把幫助犯的因果性定義為對結果的“促進”、“變得更容易”，會導致一系列的理論困惑。比如，張三積極為李四的盜竊行為提供了一把盜竊場所大門的鑰匙，李四用這把鑰匙開門時，鑰匙斷在鎖里了，李四最終迫不得已砸開門鎖才得以進入盜竊場所。張三的幫助行為并未促進李四的盜竊活動，并未使得李四的盜竊活動變得更容易，張三構成盜竊罪的幫助犯嗎？該罰嗎？從Roxin的觀點和德國聯邦最高法院的判例理由來看，張三不構成盜竊罪的幫助犯，或者說張三的幫助行為未遂，不可罰。從主觀主義刑法觀或行為無價值論來看，張三積極為盜竊犯罪提供鑰匙，這種犯罪的幫助行為夠邪惡的，怎么能夠不處罰？其實，從客觀主義刑法觀或結果無價值論角度看，張三的積極幫助行為，盡管在開鎖的物理因果關系上沒有起到促進作用，但其積極幫助行為給了李四從事盜竊活動精神支持，對李四的盜竊結果有心理上的因果關系，因此張三盜竊罪的幫助行為是既遂的，可罰的。關于心理上的因果關系我們稍后進一步討論。
8.2.5 Roxin教授進一步解釋幫助犯的“促進”。他認為,只有在其使對被害人的風險升高,并相應使正犯提升實現結果的機會時,對構成要件行為具有因果關系的助功才構成幫助犯。對幫助犯運用風險升高原則,必須追溯至共犯的處罰根據:因為只有故意提升正犯實現結果的機會并使被害人的風險升高的人,才實施了獨立的法益侵犯。幫助犯的最清晰的例子是使構成要件行為的實現變成可能,比如,在為正犯提供被謀殺者本人無法找到且一般無法獲得的毒藥的情形中,就存在這樣的幫助犯。根據Roxin教授的風險升高理論來解釋幫助犯的成立或幫助行為的可罰性，如同心理上的因果關系無處不在一樣，會導致任何幫助行為都升高了風險。因為危險概念不要實害結果的，提供了一把鑰匙，盡管作案時沒有被使用，但提供了一種進入犯罪現場的可能，攜帶備用鑰匙畢竟影響了實施的具體方式方法，也能說風險升高了，從而幫助行為可罰。按照Roxin教授的風險理論，幫助行為降低了危險的,則不成立幫助犯。例如,在甲綁架兒童后,知道真相的乙單純照顧該兒童的行為,不成立綁架罪的幫助犯。我認為從有利于受害兒童的角度看，單純照顧兒童的行為是降低危險的行為，但照顧被綁架的兒童的行為也是綁架行為的一個環節，“促進”綁架成功，使得綁架變得更容易得逞，因此，明知是被綁架的兒童還給予照顧的行為，應該作為綁架罪的幫助犯處理，從刑事政策上考量可以從輕處罰。
8.2.6赫茨伯格認為幫助犯是抽象的危險犯,某人在通過其助功而引起對構成要件所保護的法益的抽象危險或抽象—具體的危險時,對其必須作為幫助犯進行處罰。把幫助犯理解為抽象危險犯，實際上是以正犯侵犯的法益作為危險的結果的，幫助犯制造了一種對正犯的結果的抽象危險，這個危險不以正犯實施構成要件行為侵犯法益為必須，只要幫助犯實施了幫助行為，正犯沒有實施構成要件行為去侵害法益，幫助犯也可罰，這是共犯獨立性理論。問題是：當李四正費勁開保險柜時，張三遞上一瓶冰鎮的可口可樂，客觀上使得李四具有更好的心情去實施構成要件行為，這種行為從抽象危險犯角度來理解，是否可笑？張三由此成立盜竊罪的幫助犯并該罰？
8.2.7 何慶仁教授認為：“促進”與“引起”的區別只是因果力強弱程度上的不同,已經不是以因果關系之有無為己任的合法則的條件公式理論所能解決的問題。眾所周知,程度之分往往取決于規范評價,可能已經脫離了因果關系理論的范疇。即使是因果共犯論者也不得不承認,日常生活行為等中性行為并不一概構成正犯的幫助犯,應綜合判斷其對正犯結果的發生是否有實質性的影響等才能得出妥當的結論。但這本質上卻不只是自然因果律的判斷問題,而是同時涉及規范評價問題”。
8.2.8心理上的因果關系
8.2.8.1有學者認為心理性幫助是一種補助構成,在由適合于影響意欲性心理的行為提高了法益侵害的危險的場合,就可以歸屬為心理性幫助。根據這種危險增加理論,幫助行為是否實際上導致正犯心理的強化并不重要,只要客觀的觀察者在事前能夠得到提高了活動實施的危險這種確信就足夠了,因此,在心理的幫助中,也會擴張刑法上的歸屬。沙爾勒采取的方向是,關于物理性幫助以因果性為標準,關于心理性幫助則不以因果性為標準。他認為,心理性幫助的可罰根據在于,幫助者通過影響活動決意,而降低了對法益進行救助的機會,在心理性幫助中,卡爾斯的回避可能性原理，沒有在物理上給予影響的外部幫助行為卻影響了活動實施時的正犯心理(上述工作服事例和無效果的望風事例),以及提供工具這種外部的幫助行為對正犯心理產生了影響。為了使正犯者在侵入時無危險地破壞窗戶玻璃,幫助者給正犯者提供了手套,在這種場合,本質性的援助不是交付手套,而是建議的傳達。在通過交付工具而影響正犯者的活動計劃、活動實施的形態的場合,很大程度上存在著影響知性心理的可能性。
【案例25】張三和李四得知王五要殺趙六，張三和李四分別給王五一把刀，王五用張三的刀殺了趙六，王五是故意殺人罪實行犯（正犯），張三是故意殺人罪幫助犯，因為張三的遞刀行為對于趙六的死亡結果來說有貢獻和促進作用。問題是李四遞的刀沒有被使用，李四是否構成故意殺人罪的幫助犯？李四的行為對趙六是死亡沒有實際貢獻，只是提供了另一種選擇手段。有學者認為這種選擇手段使得王五在殺人時心里更加有底氣，因此，李四的行為對王五的殺人結果存在“心理上的因果關系”。
【案例26】在甲、乙共同狙擊丙，甲的子彈導致丙的死亡，而乙的子彈射偏的場合，乙的行為與丙的死亡這一結果就沒有物理性因果關系。有學者認為之所以能夠將乙作為殺人的共同正犯承擔罪責，乃是因為乙的行為對甲的犯罪意思產生影響，在強化、促進其行為這一點上，將甲的行為作為媒介從而與內的死亡這一結果存在心理性因果關系。
8.2.8.2我認為這里強調心理幫助是荒謬的，作為共同協同行為，乙與甲有意思溝通，因而成立共同犯罪，因此就能夠把結果歸責于每個協同參與行為人了。不需要討論乙的行為對甲存在心理性因果關系問題。事實上也不存在心理因果關系。教唆犯、幫助犯或共同正犯，由于數人之間存在意思溝通協同行動，因此，作為共同犯罪處理，就能夠把結果歸責于每個參與者了。共同犯罪理論就是歸責理論。這里不需要應用因果關系理論來解釋共同犯罪理論，共同犯罪理論更多的是意思溝通的主觀主義刑法的內容。因為行為人主觀惡性參與犯罪，所以，被罰。其行為與結果之間是否具有物理因果關系或心理因果關系是無關緊要的。
8.2.8.3 我認為因果共犯論的最大理論缺陷在于其構造了一個不可證偽的理論特設：“心理上的因果關系說”。心理上的因果關系之說，使得幫助人一旦進行幫助，不論其對結果是否產生實際貢獻都可以說是產生了心理上的支持和幫助，因此心理上幫助是否存在是不可證偽的。比如幫助犯提供的鑰匙正犯盜竊時沒有使用，幫助行為與受害人的財產損失之間具有因果關系嗎？心理上的因果關系論者會狡辯道：此時盡管鑰匙沒有為盜竊提供幫助，但該鑰匙為正犯盜竊行為奠定了信心，因此，提供鑰匙的行為與正犯盜竊結果之間存在心理上的因果關系。即使盜賊在法庭上說盜竊時完全忘記了口袋里還有一把鑰匙，但法官還是可以認定這把鑰匙給盜賊提供了心理上的幫助，與盜竊結果存在心理上的因果關系。因為法官可以認為盜賊拿到鑰匙之時就獲得了作案心理上的支持，這種支持和對犯罪的信心是否在犯罪時減弱是不可證偽的。
8.2.8.4 自從有了心理上的因果關系概念，基本上可以說任何幫助行為都會對結果產生心理上的因果關系。即使行為人不做出任何實行行為，也能說行為人在心理上受到了幫助，且與行為結果之間存在心理上的因果關系。因為有人愿意提供幫助，就是最大的精神鼓勵，即使幫助人什么都沒做，只是給個微笑或鼓掌。由此可見，心理上的因果關系是無法證明其不存在的存在。心理上的因果關系理論擴大了幫助犯的范圍，并嚴重失控。比如，在構成要件行為中,一個偶然出現的證人，在正犯實施構成要件行為時對正犯鼓掌示意,就成立可罰的幫助犯的明顯情形。
8.2.9如果法益沒有被實行行為侵害，那么幫助行為可罰嗎？【案例27】張三為李四盜竊提供了鑰匙，李四根本就沒有去盜竊，或李四進入屋內后沒有盜竊，而是強奸了屋內的女子。張三的幫助行為可罰嗎？我認為當被幫助人的行為超出幫助犯的幫助目的后，幫助行為不可罰。換句話說，該幫助人不成立強奸罪的幫助犯。有學者認為，張三提供的鑰匙為李四進入該房屋進而強奸房屋內的女子提供了方便和可能，換句話說，張三提供鑰匙的行為對于犯罪結果有貢獻，因此，張三仍然成立強奸罪的幫助犯。問題是張三都不知道李四會進屋強奸，他只是為李四進屋盜竊提供幫助的，此時幫助犯的故意內容是為盜竊行為提供幫助，而不是為強奸行為提供幫助，盡管提供的鑰匙使得李四進屋便于其強奸，但不該把提供鑰匙的張三定性為強奸罪的幫助犯。有學者認為張三明知道李四要犯罪，參與李四的共動行為，成立共同犯罪。給張三定盜竊罪幫助犯，給李四定強奸罪，張三和李四仍然成立共同犯罪。我認為李四拿了鑰匙進屋后根本就沒有盜竊，不存在盜竊罪的法益損害，李四根本就沒有盜竊行為，且沒有盜竊數額，不是盜竊未遂，因此張三不成立盜竊罪的幫助犯。因此張三無罪，不存在共同犯罪。
【案例28】乙謊稱入室盜竊,讓甲在門外望風,但乙實際上入戶搶劫了2萬元。乙是搶劫罪的正犯,甲的望風行為對乙入戶搶劫也起到了作用,客觀上也是對入戶搶劫的幫助,但是,由于甲僅具有盜竊罪的故意,故僅成立盜竊罪(幫助犯),對他人2萬元的財產損失承擔責任(亦即,應當認定甲的盜竊數額為2萬元) （張明楷《共同犯罪是違法形態》）在本案中存在盜竊行為的法益損害嗎？存在盜竊罪的正犯行為嗎？2萬元作為盜竊數額成為盜竊罪既遂的幫助犯的量刑依據，是否可笑？如果乙只搶劫到600元，甲也不成立盜竊罪（幫助犯）。對于這種超出構成要件范圍的實行過限行為（我認為盜竊罪與搶劫罪不能作為同一構成要件范圍看待），我認為其共犯行為都不可罰，或不認為成立，因為實行過限與實行未遂不是一回事，不能把實行過限處理成實行未遂。甲不是盜竊未遂，而是根本就沒有盜竊行為，因此乙不成立盜竊罪的幫助犯。
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