[ 溫躍 ]——(2024-2-8) / 已閱12574次
15、關于違法性的評價是否以行為人具有責任能力為前提問題
15.1客觀主義認為違法性的評價不需要考慮行為人的責任能力，只要考察行為人的行為是否違反刑法禁止性規定，是否具有構成要件符合性，同時不具有阻卻事由即可；主觀主義認為行為人不具有責任能力或者沒有故意或過失，那就不存在刑事違法性。
15.2 其實，這是客觀主義和主觀主義在各自的話語體系里定義“違法性”這個術語含義而已，沒有正確與錯誤之分。但在不同的定義下，會推出不同的結論。按照主觀主義的定義，無刑事責任能力的精神病人殺人的行為沒有刑事違法性，也不屬于不法侵害。精神病人殺人時，不能實施正當防衛，因為正當防衛需要存在“不法侵害”的前提。由于我國最高法院已經出臺司法解釋允許對精神病人進行正當防衛，所以，就不能再選擇主觀主義關于違法性的定義了。按照客觀主義立場，無刑事責任能力的精神病人殺人行為仍然具有違法性，屬于不法侵害，可以對其正當防衛。
16、關于偶然防衛問題
16.1【案例八】張三本有殺死李四的故意，正好一天看見李四追殺王五，張三趁機殺了李四。從主觀主義立場看，張三有殺人故意，實施了殺人行為，成立故意殺人既遂。
【案例九】李四不法侵害張三，張三本來就有殺害李四的想法，乘正當防衛之機殺害了李四。
16.2 主觀主義思路一：張三殺李四的故意殺人行為具有非法性，具有主觀惡性和“嚴重的規則違反性，從而行為無價值”（盡管有人說行為無價值論與結果無價值論是客觀主義內部的爭論，其實行為無價值論是行走在主觀主義的邊緣的騎墻說），而正當防衛是違法阻卻事由，因此正當防衛是合法行為，所以，因此，張三不成立正當防衛，張三只成立故意殺人既遂。
16.3主觀主義思路二：正當防衛需要防衛意識，欠缺防衛意識不成立正當防衛，比如，防衛挑撥。因為喪失了防衛意識，正當防衛就演化為互毆，演化為故意傷害或故意殺人了。因為張三本有殺人故意，所以，本案張三不成立正當防衛，而是故意殺人既遂。
16.4客觀主義思路：正當防衛只是阻卻違法性事由，無關行為人的主觀意識，張三殺李四的行為，客觀上阻止了李四對王五的不法侵害（案例八），或客觀上阻止了李四對張三的不法侵害（案例九）。如果張三殺李四是出于防衛意識，就成立正當防衛，就是合法行為，如果張三殺李四是出于故意殺害李四的意識，就成立故意殺人罪，那么張三行為能否排除非法性、阻卻非法性，就完全取決于張三的主觀意識，僅因行為人的意圖不同就對同一結果做出完全不同的評價，這是典型的主觀主義思路，這是不可接受的主觀歸罪。因此客觀主義認為正當防衛不需要行為人具有防衛意識，客觀主義反對根據是否具有防衛意識判斷是否成立正當防衛。張三的行為客觀上制止了李四不法侵害王五，且不存在防衛過當和防衛不適時，故張三的行為是正當防衛，是合法行為。張三有殺李四的犯罪故意，但由于張三殺李四的行為是合法的正當防衛行為，盡管存在李四死亡的后果，但這個后果不是張三故意殺人罪的后果，而是張三正當防衛的后果，因此有學者主張張三成立故意殺人罪（未遂），而我認為在這條思路下，由于不存在相應的殺人行為，張三僅有犯意，而不成立故意殺人罪。
16.5可見，客觀主義立場與主觀主義立場在偶然防衛問題上還是會得出不同結論的。如果選擇主觀主義立場，意味著注重偶然防衛的主觀惡性，即張三具有的殺害李四的主觀惡意，并以此作為追究張三刑事責任的根據；如果選擇客觀主義立場，意味著注重偶然防衛的客觀效果，即認可偶然防衛阻止了李四殺王五的不法侵害。取哪種立場完全是價值選擇問題。我們的社會并不去過問見義勇為人的實際動機和真實目的，不論其是出于善舉、義舉，還是為了獲取獎金和功名，甚至為了向女朋友逞能，都是無關緊要的，關鍵是確實做出了見義勇為的行動，這個思路就是客觀主義的思路和價值觀。
17、在犯罪對象的認識錯誤問題上，客觀主義與主觀主義也給出不同的思路和結論。
17.1把名畫當成普通畫盜竊。按照客觀主義觀點，應該以名畫的評估價計算盜竊數額（這是很長時間以來實務部門辦理盜竊案的通常做法，參見天價葡萄案），這是盜竊行為導致的實害結果。按照主觀主義觀點，行為人盜竊普通畫的主觀惡性低于盜竊名畫，“客觀上雖然盜竊了數額特別巨大的財物，但行為人僅認識到是數額較大的財物時，其對數額特別巨大就沒有責任，因而只能按數額較大的法定刑處罰。”（張明楷語，客觀主義的張明楷在此采取了主觀主義的思路，以對象認識錯誤減輕行為責任）
17.2 把普通畫當成名畫盜竊。按照客觀主義觀點，按照普通畫的評估價格計算盜竊數額，并不存在巨額名畫法益的實害，盜竊名畫的主觀意圖沒有實現。按照主觀主義觀點，行為人起意盜竊名畫，主觀惡性較大，應按盜竊數額特別巨大（未遂）予以處罰。
17.3 在犯罪對象認識錯誤問題上，我更傾向于客觀主義思路。把豬當成人射殺，不該認定為故意殺人未遂，盡管行為人主觀上有殺人故意，但對象不能犯。把普通畫當成名畫盜竊，不該以盜竊名畫未遂，按照盜竊數額特別巨大（未遂）處罰。把名畫誤當成普通畫盜竊的，也應該按照客觀主義思路，以實害的損失評估作為盜竊數額，這也是至今為止實務界通常的做法。一個人口渴，去路邊田間偷吃了一串葡萄，誰知這串葡萄是研究機構花費巨資研發的新產品，給科研機構造成了十幾萬元的損失，如何計算盜竊這串葡萄的盜竊數額？按照普通葡萄的價格計算盜竊數額？那盜吃了這串葡萄，由于普通葡萄的價格低廉，不成立盜竊罪。近些年來，我國學界在認識錯誤問題上逐漸傾向于主觀主義的觀點（對象不能犯和手段不能犯除外），主張以認識錯誤免除或減輕行為人的責任。我認為在對象認識錯誤問題上，還是應該以客觀主義思路為主，主觀主義免責減輕責任的思路為例外，應該制定明確的規則區別適用二者。
18、最后談談客觀要件對于主觀要件的位階性。
由于刑法上的客觀主義并不否認主觀因素在成立犯罪上的作用。只不過強調刑事責任的根據在于犯罪行為對法益的侵害。徹底的客觀主義應該是行為對法益造成侵害就具有可罰性，但目前階層論客觀主義都是折中的客觀主義。換句話說，所有的客觀主義流派都承認主觀因素在成立犯罪上的作用，也就是說可罰性的根據不僅僅是行為對法益的侵害，還必須在有責性考察上具有非難可能性，從而才能成立犯罪。比如，即使行為人客觀作出符合罪狀的行為且產生實害，但倘因缺乏違法性認識，對于法定犯則阻卻罪過，行為人不可罰或減輕處罰，這屬于典型的主觀主義立場。然而在折中的階層論客觀主義體系中，這種體現主觀主義精神的出罪的違法性討論被收歸有責性或罪責這一階層討論范圍，成為客觀主義理論的一部分。這樣一來，客觀主義的大旗究竟在招搖什么成了問題，因此，客觀主義者（不論是行為無價值的客觀主義者還是結果無價值的客觀主義者）都一口咬定“從客觀到主觀的順序”是客觀主義大旗的醒目標志，當然，他們是結合階層論來談論的，并以此作為客觀主義階層論最醒目的標志。
18.1 客觀主義者張明楷教授在其《階層論的司法運用》強調：“構成要件符合性的判斷應當從客觀到主觀，而不能從主觀到客觀”。周光權教授也認為：如果要堅持刑法客觀主義立場，就應該承認在客觀歸責時準確進行規范評價，確保客觀優先，以縮小歸責范圍的意義。
18.2 刑法上的客觀主義基本上是伴隨階層論進入我國的。客觀主義重視構成要件的客觀性，盡管他們也承認故意過失違法性認識等主觀因素在罪責上對犯罪的成立起到限定作用。按照階層論思路，客觀判斷優先于主觀判斷，構成要件符合性是認定犯罪成立的第一步，構成要件描繪出某種犯罪的行為類型，當行為人的行為符合這一行為類型時，就認為具有了構成要件的符合性或該當性。如果不具有構成要件的符合性，即使具有犯罪的故意或過失，也不成立相關犯罪。比如，運輸尸體的行為不是運輸毒品的行為，即使有運輸毒品的犯罪故意，也不成立運輸毒品罪（未遂）。客觀主義者反對從主觀到客觀，即根據運輸毒品的故意尋找運輸毒品的行為，即使運輸的尸體，但行為人誤以為運輸的是毒品，也成立運輸毒品罪（未遂）。從客觀到主觀的客觀主義思路把“不能犯”排除出犯罪行為。前面我們已經論述了如今中國刑法學界和實務界逐漸接受“不能犯”不該作為未遂犯處理。從客觀到主觀的路徑并不總被立法和司法實務接受的，有些情況下從客觀到主觀的路徑得不到立法者的認可和采納。
18.3 【案例十】張三參加聚會時，發現客廳衣架上掛著一件和自己穿的高仿假名牌一模一樣的真名牌外套，張三也將自己的外套順手掛在真名牌外套的邊上。聚會結束時，張三仔細辨認了兩件外套，最后將自己的假名牌外套穿回家（事實一）。
張三參加聚會時，發現衣架上掛著一件和自己穿的假名牌一模一樣的真名牌外套，就打算在聚會結束時掉包，將他人的真名牌外套穿回家。于是，張三將自己的外套順手掛在真名牌外套的邊上。聚會結束時，張三以盜竊的故意，仔細辨認了兩件外套，穿走了自以為是他人所有的真名牌外套，但回家之后發現還是自己的那件高仿假名牌外套（事實二）。
18.4 【案例十一】李四從商店購買了兩斤黑胡椒粉，一直放在家里沒有使用（事實A）。
李四為了在搶劫財物時將胡椒粉撒入被害人眼中，于是從商店購買了兩斤黑胡椒粉，一直放在家里沒有使用（事實B）。
18.5 階層論的客觀主義者張明楷認為：案例十由主觀到客觀的思路，融入盜竊的故意的主觀內容之后，張三的行為是盜竊未遂。案例十一考慮到李四搶劫罪的主觀故意，李四的行為就成為“為了犯罪，準備工具”的搶劫預備行為。張明楷得出結論：如果遵循從客觀到主觀的判斷順序，預備犯、未遂犯、中止犯都喪失了刑事責任的基礎。只有依據主觀主義思路，它們才有存在的意義和價值。張明楷進而認為：像主觀主義那樣從主觀到客觀，那樣會導致辦案人員從犯罪嫌疑人口供入手，進而尋找契合主觀因素的客觀行為。張明楷認為為了獲取口供，辦案人員難免不刑訊逼供。因此，張明楷得出結論：客觀主義更有利于保護人權。
18.6 由于預備犯、未遂犯、中止犯都不具備完整的客觀構成要件，甚至如陳忠林所說的：邏輯上講，“為了犯罪”就不是“犯罪”，預備是還沒有著手實行犯罪，還沒有開始，怎么是犯罪呢？因此，預備犯不是不具備完整的客觀構成要件問題，而是預備犯的行為完全不是客觀構成要件行為。刑事立法上規定處罰預備犯、未遂犯、中止犯等，不是出于其行為符合客觀構成要件，而是從刑法上的主觀主義思路考慮其具有犯罪的故意，其人身危險性需要得到懲處。確實正如張明楷所說如果遵循從客觀到主觀的判斷順序，預備犯、未遂犯、中止犯都喪失了刑事責任的基礎。但我國刑事立法仍然把預備犯、未遂犯、中止犯都在總論中規定為可罰性行為。張明楷主張從客觀到主觀的判斷思路，是想從方法論上廢除我國刑法第22條、第23條和第24條關于預備犯、未遂犯、中止犯的立法規定嗎？釜底抽薪？
18.7 我國刑法上的階層論客觀主義者竭力強調的由客觀到主觀的遞進方法論，有個隱含的基本前提：構成要件必須完備，實行行為必須定型化。否則必須借助主觀因素來判定構成要件的符合性。且不談我國刑法分則大多數條文罪狀的主客觀要件都不完整，需要根據學理補充完善，更重要的是有的罪名的客觀構成要件是無法細化描述的，完全需要根據主觀因素來規范表述，離開了主觀因素，完全無法描述客觀要件行為（比如，把生病的母親送達恐怖分子即將襲擊的醫院的行為，是否屬于殺人行為，離不開行為人的主觀認識和意圖），因此，從客觀到主觀的方法論在這些罪名的操作上完全不可行。比如，故意殺人罪和故意傷害罪等。
18.8 何為殺人的實行行為？由客觀到主觀需要先判斷行為人的行為符合殺人的構成要件行為。如果殺人的構成要件行為不可定型化描述，如何由客觀到主觀進行判斷？建議一個人乘飛機去佛羅里達旅游，是殺人行為嗎？如果你事先知道這架飛機會被恐怖分子放置炸彈，你本想殺張三，因此竭力勸張三乘這架飛機去佛羅里達，最后張三因飛機爆炸而死，因此你勸張三乘飛機的行為就是殺人行為。如果你不知道這架飛機會被恐怖分子放置炸彈，你也沒有想殺張三的意圖，即使張三因乘這班飛機而死亡，那么你竭力勸張三乘這架飛機去佛羅里達度假的行為就不是殺人行為，而是普通的日常生活行為。按照從客觀到主觀的判斷路徑，如果不先從你的主觀的殺人故意考慮，而是由你勸張三乘飛機去佛羅里達度假的行為外觀考慮，那么就不能認定你的勸導行為是殺人行為，從構成要件符合性層面就該認定不存在殺人行為存在，從而就不需要遞進到主觀層面考察故意和過失了。但是，如果你有殺張三的故意，明知道去佛羅里達這班飛機被恐怖分子放置了炸彈，你還竭力勸張三乘這班飛機去佛羅里達度假，張三因這班飛機爆炸而亡，主觀主義者會認為你有殺人的故意，你勸張三乘這班飛機的行為是殺人的實行行為，你成立故意殺人罪既遂。
18.9 故意殺人罪的構成要件行為是無法定型化的，用刀殺，用槍殺，用繩子殺，甚至建議你去坐飛機都是故意殺人罪的實行行為。故意傷害罪與故意殺人罪是不同的罪名，它們的實行行為很多是重合的，從實行行為的外觀上很難加以區分（有時可以從刀子是否對著心臟插入來推定是殺人的故意，從而認定故意殺人罪），兩罪的區分實際上是犯罪目的的區分，或者說是犯罪故意的內容的區別。從客觀到主觀的路徑要從實行行為的外觀上區別故意殺人罪和故意傷害罪，在很多案件中是無法進行下去的，只能遵循從主觀到客觀的路徑尋找行為人是殺人的故意還是傷害的故意。在此，張明楷教授給出了一個相當奇怪的辯護思路：“一個行為是否符合故意殺人罪的構成要件，并不取決于行為人有沒有殺人故意，而是取決于行為人所實施的客觀行為，是否已經致人死亡以及是否具有致人死亡的具體危險。如果得出肯定結論，該行為就是符合故意殺人構成要件的行為，至于行為人是否具有故意以及具有什么故意，則是責任問題。在所謂故意傷害致死的案件中，行為人的客觀行為也符合了故意殺人罪的構成要件，只是由于行為人沒有殺人的故意、僅有傷害的故意以及對死亡有過失，所以，根據責任主義，行為人僅承擔故意傷害致死的刑事責任。并不是說，因為行為人僅具有傷害的故意，所以，導致其行為僅屬于傷害行為而不屬于殺人行為。換言之，一個客觀上符合故意殺人罪構成要件的行為，不可能因為行為人僅具有傷害的故意，就轉化為故意傷害行為。” 《階層論的司法運用》，載《清華法學》2017年第5期。
18.10 張明楷在上面表述中認為：“一個客觀上已經致人死亡的行為，無論如何都是殺人行為”，故意殺人既遂與故意傷害致死在行為外觀上是相同的，只是罪責的故意內容不同，導致成立的罪名不同。按照張明楷給出的客觀到主觀的路徑，一個客觀上已經致人死亡的行為應該被認定為具有故意殺人罪構成要件的符合性，然后遞進到罪責層面發現不具有殺人的故意，而只是具有傷害的故意，那么成立故意傷害（致死）罪。也就是說故意傷害罪的構成要件與故意殺人罪構成要件完全相同。如果行為客觀上沒有出現死亡的結果，這個行為就符合故意傷害罪的構成要件，如果罪責層面具有殺人故意，就成立故意殺人未遂，如果罪責層面具有傷害故意，就成立故意傷害既遂。由此可見，張明楷主張如果出現死亡結果，從客觀到主觀就認定行為是符合故意殺人罪構成要件的，如果沒有出現死亡結果的受傷，從客觀到主觀就認定行為是符合故意傷害罪構成要件的。最終到底是符合故意殺人罪構成要件還是符合故意傷害罪構成要件需要回過頭來由罪責查明的故意內容決定。
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