[ 溫躍 ]——(2024-2-8) / 已閱8252次
12.3 【案例三】丙要不要定其拐賣婦女罪？他過去確實(shí)是人販子，這次又把乙拐賣了。按照客觀主義立場，在這個(gè)案件里，并沒有真正的“被拐賣的婦女”，刑法要保護(hù)的那個(gè)婦女從來就不存在。因此，客觀主義立場對甲、乙定詐騙罪；對人販子丙不定罪；收買婦女乙的人是詐騙罪的被害人，對其也不宜定收買被拐賣的婦女罪。
12.4 過去我國的司法實(shí)務(wù)受主觀主義影響，注重行為人的主觀惡性的懲處，對于不能犯未遂這種行為上根本不符合構(gòu)成要件的行為，視而不見，僅僅根據(jù)主觀目的動(dòng)機(jī)和故意認(rèn)定構(gòu)成“不能犯未遂”，進(jìn)而依據(jù)我國刑法總論對待未遂犯的一般懲處規(guī)則進(jìn)行懲罰。在客觀主義者張明楷等學(xué)術(shù)權(quán)威的一再呼吁下，如今中國司法實(shí)務(wù)界逐步接受了“不能犯”不成立犯罪，而不是成立“不能犯未遂”。由此可見，刑法上的客觀主義與主觀主義之爭，沒有誰必勝的問題，在預(yù)備犯和能犯未遂立法上，立法者采納了主觀主義立場，在“不能犯”問題上，學(xué)界和司法實(shí)務(wù)界逐漸接受了客觀主義立場。不過，順帶說一句，盡管目前我國學(xué)界和實(shí)務(wù)界逐漸接受不能犯的客觀主義立場，但在世界范圍內(nèi)的立法上，還是有些國家立法明確規(guī)定不能犯可罰。德國《刑法典》第23條規(guī)定：“行為人由于對行為對象和手段的認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤，其行為根本不能實(shí)行終了的，法院可免除其刑罰，或酌情減輕其刑罰。” 現(xiàn)行瑞士聯(lián)邦《刑法典》第23條規(guī)定：“行為人實(shí)施重罪或輕罪的方法或?qū)ο笫聦?shí)上不可能使犯罪行為實(shí)施終了的，法官以自由裁量減輕處罰。”由此可見，不能犯不罰的客觀主義立場，與其說是理性的勝利，不如說是價(jià)值的選擇。
12.5 【案例四】張三照顧癱瘓?jiān)诖驳哪赣H李四多年，產(chǎn)生殺死母親的想法，事前即知道會(huì)有恐怖分子襲擊醫(yī)院，故意把母親送到該醫(yī)院住院，想借由恐怖分子致母親死亡。如果最終李四在醫(yī)院期間被恐怖分子襲擊死亡，那么張三故意殺人罪既遂，張三把母親李四送進(jìn)醫(yī)院的行為就是殺人行為；如果母親李四在醫(yī)院期間沒有被恐怖分子殺死，張三就是故意殺人罪未遂。把母親送入醫(yī)院住院的行為本不是故意殺人行為，但恐怖分子襲擊醫(yī)院的情況下，送母親住院行為與母親在醫(yī)院被殺就有“高度相關(guān)性”，即使沒有出現(xiàn)李四死亡結(jié)果，張三的行為也成立故意殺人罪的能犯未遂。如同，給一般人吃糖不是殺人行為，但有意給糖尿病人吃糖，即使沒有出現(xiàn)死亡結(jié)果，也構(gòu)成故意殺人罪能犯未遂，按照我國刑法總論關(guān)于未遂犯的規(guī)定，具有可罰性。【案例四】也表明了故意殺人罪在構(gòu)成要件上是無法定型化的，要結(jié)合行為人的主觀因素認(rèn)定殺人罪的構(gòu)成要件，送母親住院行為在特定的主觀認(rèn)識(shí)下也能成為殺人行為。
13、關(guān)于危險(xiǎn)犯問題
13.1 主觀主義認(rèn)為危險(xiǎn)犯不在于其是否造成危害后果，而在于行為人實(shí)施刑法禁止的行為顯示了人身危險(xiǎn)性，這種具有人身危險(xiǎn)性的人應(yīng)該受到懲罰。
13.2 客觀主義認(rèn)為之所以懲處結(jié)果犯，是因?yàn)槠溥`反刑法的禁止性行為造成了實(shí)害結(jié)果。社會(huì)危害性本意上是指實(shí)害結(jié)果。對于危險(xiǎn)犯和行為犯的刑事立法，讓客觀主義難以用實(shí)害結(jié)果來解釋其懲處的必要性，因此客觀主義就構(gòu)造出理論特設(shè)的“危險(xiǎn)”概念，用以解釋危險(xiǎn)犯的處罰依據(jù)。
13.3 當(dāng)我們用“危險(xiǎn)”一詞描繪一個(gè)人或一個(gè)人的性格時(shí)是有意義的，“他是個(gè)危險(xiǎn)的人”“他具有危險(xiǎn)的性格”表達(dá)的意義是：他有可能做出壞事，或他有做壞事的可能。“危險(xiǎn)”表達(dá)的是一個(gè)人做壞事的可能性，因?yàn)樗凶鰤氖碌目赡苄裕孕谭ㄉ系闹饔^主義要對他進(jìn)行懲處，以防范他再做壞事，同時(shí)也警告那些與他有一樣壞想法壞性格的人，是其不敢做壞事。
13.4 當(dāng)你用“危險(xiǎn)”事后評(píng)價(jià)一個(gè)人的行為時(shí)，其含義是有問題的。當(dāng)張三舉槍打死了李四，你可以說張三的行為造成了李四死亡的實(shí)害結(jié)果，張三應(yīng)該對李四的死亡結(jié)果承擔(dān)刑事責(zé)任（所謂的結(jié)果無價(jià)值）。當(dāng)張三懷有殺死李四的想法，舉槍射向李四，子彈從李四耳邊呼嘯而過，李四還活著。刑法上的客觀主義要懲罰張三，給出的理由是：“張三的射擊行為造成了李四死亡的危險(xiǎn)，或者說張三使得李四處于死亡的危險(xiǎn)狀態(tài)之中”。
13.5 問題是：這顆子彈并沒有擊中李四，張三的這次射擊行為并沒有造成李四死亡的實(shí)害后果。不論張三的這次射擊行為何因沒有射中李四，因?yàn)槭聦?shí)上沒有射中李四，所以，張三的這次射擊行為對李四不存在傷害的可能性，即不存在危險(xiǎn)性。因?yàn)榫瓦@次射擊而言，現(xiàn)實(shí)性排除了可能性，危險(xiǎn)就是傷害的可能性。今天出太陽的事實(shí)排除了今天下雨的可能性，換句話說，今天不可能下雨，今天沒有下雨的可能，因?yàn)榻裉煲呀?jīng)出了太陽。當(dāng)事實(shí)上沒有射中李四時(shí)，說張三的這次射擊行為具有危險(xiǎn)性，或者說張三讓李四處于危險(xiǎn)狀態(tài)之中，都是表達(dá)張三在可能世界里會(huì)傷害李四，如果張三再次射擊有可能殺了李四，或張三如果當(dāng)時(shí)再瞄準(zhǔn)一些就會(huì)殺了李四。換句話說，用“危險(xiǎn)”或“危險(xiǎn)狀態(tài)”或“危險(xiǎn)結(jié)果”來事后評(píng)價(jià)張三的這次射擊行為，是不恰當(dāng)?shù)摹埫骺J(rèn)為：通常向他人靜脈注射300cc空氣會(huì)致人死亡，行為人只注射了200cc。盡管如此，該行為仍然具有導(dǎo)致死亡的危險(xiǎn)性，故成立故意殺人未遂。如果注射了200cc而他人沒有死亡，說“該行為仍然具有導(dǎo)致死亡的危險(xiǎn)性”是什么意思？他人具有死亡的可能性？他人還活著，因此，現(xiàn)實(shí)性否定了可能性。有學(xué)者附和張明楷教授的意見，認(rèn)為搶哨兵的槍開槍殺人，因哨兵疏忽未裝子彈而未得逞，屬于未遂犯，可罰；搶別人掛在墻上做裝飾的槍開槍殺人因槍內(nèi)無子彈而未得逞，屬于不能犯。還有學(xué)者指出注射200cc具有一定的危險(xiǎn)性，屬于相對不能犯，可罰，以區(qū)別把白糖當(dāng)砒霜的不可罰的絕對不能犯。趙秉志教授也把不能犯分成：不能犯未遂，可罰和不可罰行為。其實(shí)，上述張明楷的看法和趙秉志的不能犯未遂以及“相對不能犯”的劃分，都是事后評(píng)價(jià)中把“威脅法益”“危險(xiǎn)”或“危險(xiǎn)狀態(tài)”作為行為的后果。
13.6 “危險(xiǎn)”不是行為的真實(shí)損害結(jié)果，客觀主義者以“危險(xiǎn)”或“給法益帶來威脅”來給危險(xiǎn)犯尋找刑事責(zé)任的基礎(chǔ)，是荒謬的。因?yàn)樾袨槿说哪骋灰呀?jīng)完成的行為或者給法益帶來實(shí)害，或者沒有給法益帶來實(shí)害，不存在給法益造成“危險(xiǎn)”這種結(jié)果，或者說“危險(xiǎn)”不是具體某一行為的事后評(píng)價(jià)結(jié)論。我們可以事前評(píng)價(jià)一個(gè)行為是危險(xiǎn)的，即該行為具有損害法益的可能性，比如，“你不該蹦極，那是危險(xiǎn)的行為。”含義是蹦極有可能讓你喪命。但事前評(píng)價(jià)與犯罪論中的結(jié)果無價(jià)值論不搭，因?yàn)榻Y(jié)果無價(jià)值論是從行為的事后評(píng)價(jià)中尋求什么，而“危險(xiǎn)”恰恰不是行為的事后評(píng)價(jià)中能夠找到的實(shí)體或狀態(tài)的結(jié)果。事前評(píng)價(jià)行為時(shí)是可以使用“危險(xiǎn)”加以描述的，即行為具有損害法益的可能性。如果認(rèn)為立法禁止具有損害法益可能性的行為，而行為人故意或過失違反法律的禁止性規(guī)定，具有對抗法治的意圖，進(jìn)而具有人身危險(xiǎn)性，因而具有刑事可罰性。這就走向了行為無價(jià)值論和刑法上的主觀主義途徑了。
13.7 由此可見，站在刑法上客觀主義立場或視角，是無法為危險(xiǎn)犯尋找合理的處罰根據(jù)的，其構(gòu)建的“危險(xiǎn)”理論特設(shè)是不成功的，我國刑法立法上是處罰危險(xiǎn)犯的，在刑法分則條文里存在大量危險(xiǎn)犯的罪名和罪狀，而且有進(jìn)一步擴(kuò)大化的立法趨勢，比如，刑法修正案增加的危險(xiǎn)駕駛罪和反恐方面的危險(xiǎn)犯。換句話說，我國刑事立法在危險(xiǎn)犯問題上是采取刑法上的主觀主義立場和視角的。
13.8 其實(shí)，客觀主義不僅用“危險(xiǎn)”概念為危險(xiǎn)犯尋找可罰性根據(jù)，還用“危險(xiǎn)”概念為預(yù)備犯和未遂犯等尋找可罰性根據(jù)。我們上面已經(jīng)論述過不能犯不符合構(gòu)成要件符合性，因此客觀主義者主張不能犯不可罰。但同時(shí)打臉的是預(yù)備犯和能犯未遂也是不具有構(gòu)成要件的符合性，為何預(yù)備犯和能犯未遂具有可罰性呢？有客觀主義者對預(yù)備犯和未遂犯的可罰性做出如下論證：即使預(yù)備犯和未遂犯不符合某一罪名的構(gòu)成要件，但預(yù)備行為和已經(jīng)著手的未遂行為具有侵害法益的危險(xiǎn)性（盡管不具有侵害法益的實(shí)害性），因此，預(yù)備犯和未遂犯具有可罰性。張明楷說：“客觀主義立場有利于發(fā)揮刑法的兩個(gè)機(jī)能。刑法之所以具有法益保護(hù)機(jī)能，不僅因?yàn)樗鼘⑶趾蛘咄{法益的行為規(guī)定為犯罪并追究刑事責(zé)任。”《張明楷：犯罪論：客觀主義與主觀主義》，張明楷在侵害法益（實(shí)害結(jié)果）之外添加了“威脅法益”這個(gè)術(shù)語，就是引進(jìn)“危險(xiǎn)”概念作為危險(xiǎn)犯、預(yù)備犯、未遂犯等的可罰性根據(jù)，即盡管危險(xiǎn)犯、預(yù)備犯、未遂犯等沒有實(shí)害結(jié)果，但它們是“威脅法益的行為”，因而“規(guī)定為犯罪并追究刑事責(zé)任”。
13.9 由于上述已經(jīng)論證了“危險(xiǎn)”這個(gè)理論特設(shè)是不成功的，所以，站在客觀主義立場用“威脅法益”“侵害法益的危險(xiǎn)”為預(yù)備犯和未遂犯等可罰性辯護(hù)也是不成立的。作為理論特設(shè)“威脅法益”、“侵害法益的危險(xiǎn)”同“修正的犯罪構(gòu)成”一樣，在危險(xiǎn)犯、預(yù)備犯和未遂犯等問題上很難挽救客觀主義立場。
13.10 站在主觀主義立場來看，立法上的預(yù)備犯、未遂犯、中止犯、危險(xiǎn)犯、行為犯的可罰性都是根源于行為人的人身危險(xiǎn)性，而不是其實(shí)施了危險(xiǎn)行為，也不是其行為威脅法益或具有侵犯法益的危險(xiǎn)。對于主觀主義立場來說，不能犯不僅不具有構(gòu)成要件的符合性，更重要的是不能犯不具有侵犯法益的危險(xiǎn)，對于不能犯、思想犯和迷信犯來說，事前和事后評(píng)價(jià)也都是不具有侵犯法益的危險(xiǎn)。而能犯未遂事后評(píng)價(jià)不可能具有侵犯法益的危險(xiǎn)，所以，能犯未遂應(yīng)受處罰的根據(jù)不在于其行為事后評(píng)價(jià)具有侵犯法益的危險(xiǎn)。立法上能犯未遂應(yīng)受處罰的根據(jù)是主觀主義的思路：人身危險(xiǎn)性。嚴(yán)格按照主觀主義思路，不能犯也該罰，在客觀主義者張明楷等人的努力下，我國學(xué)界和實(shí)務(wù)界基本上接受了不能犯不罰的觀念，這個(gè)觀念是出自于客觀主義的立場，即不能犯不具有構(gòu)成要件的符合性，同時(shí)不能犯不具有侵犯法益的危險(xiǎn)。我認(rèn)為在未遂犯（能犯未遂）上采納主觀主義立場，在不能犯上采納客觀主義立場，是可以接受的。立法和司法活動(dòng)受社會(huì)思潮和觀念的影響，社會(huì)思潮和觀念是變動(dòng)的，體現(xiàn)在立法和司法活動(dòng)中就是可以兼容并蓄刑法上的客觀主義和主觀主義。正如美國最高法院一段時(shí)間被保守派控制著，另一段時(shí)間被自由派控制著。1973年當(dāng)自由派控制美最高法院時(shí)，羅訴韋德案得以確立婦女的墮胎權(quán)。2022年當(dāng)保守派控制美最高法院時(shí)，羅訴韋德案的裁定被撤銷，恢復(fù)到由各州決定婦女是否享有墮胎權(quán)。既不能說1973年是理性的勝利，也不能說2022年是理性的勝利，不同時(shí)期，美最高法院給出了不同的價(jià)值選擇而已。伯爾曼指出：“20世紀(jì)的法律越來越不被看做一個(gè)連貫一致的整體、一個(gè)體系和一個(gè)法令大全（corpus juris）了，而越來越被視為一盤大雜燴，一大堆只是由共同的‘技術(shù)’聯(lián)結(jié)起來的支離破碎的特殊判決和彼此沖突的規(guī)則。”那種把法律制度視為歐幾里得幾何學(xué)的公理體系的思路，是啟蒙運(yùn)動(dòng)帶來的狂妄的理性主義產(chǎn)物，如今世界各國的法律制度，與其說是個(gè)公理體系，不如說 是個(gè)實(shí)用的拼盤。
13.11假設(shè)立法上取思想犯、迷信犯和不能犯不可罰，未遂犯（能犯未遂）可罰。
13.11.1刑法上的主觀主義會(huì)給出如下解釋：未遂犯盡管不具有構(gòu)成要件符合性，但具有人身危險(xiǎn)性，故出于公共安全的預(yù)防考慮，給予未遂犯處罰。思想犯不具有行為只有犯意，其人身危險(xiǎn)性沒有通過行為表現(xiàn)出來，所以，思想犯不罰。迷信犯和不能犯都有犯意和人身危險(xiǎn)性，但因或者對象不能犯或手段不能犯，其行為事前和事后判斷都絕對不可能侵害法益，因而不可罰（在此，主觀主義采納客觀主義立場）。比如，意欲毒殺他人，但是由于弄錯(cuò)藥名買回了營養(yǎng)品給他人服用的，成立不能犯；比如，用手槍射擊飛機(jī)的行為，是不能犯；比如，誤用空槍、壞槍或臭彈去射殺人，是不能犯；比如，誤用根本不能致死的小劑量毒藥去毒殺人，是不能犯；扒竊犯罪中被扒竊的衣袋、提包內(nèi)無錢物，是不能犯；比如，誤認(rèn)尸體為活人而開槍射擊、砍殺，是不能犯；比如，誤認(rèn)男子為女子而著手實(shí)施強(qiáng)奸行為，是不能犯；比如，誤以為某有害動(dòng)物是人而開槍導(dǎo)致有害動(dòng)物死亡，是不能犯；比如，行為人將稻草人誤認(rèn)為是仇人而開槍射擊，如果根本不可能射擊到任何人，成立不能犯。比如，誤把自己財(cái)物當(dāng)成他人財(cái)物偷盜，屬于盜竊罪的不能犯。比如，行為人用射程500米的槍支向1000米外的某人射殺，是不能犯；比如，行為人黑夜攔路強(qiáng)奸，誤把自己的妻子當(dāng)作其他過路的婦女，而實(shí)施了強(qiáng)行奸淫的行為，是不能犯；比如，張三想要?dú)⒑ζ涑鹑死钏模?jì)劃用其家中的農(nóng)藥投入李四的飲食中，但是李四在進(jìn)食后發(fā)現(xiàn)事物有一股刺鼻難聞的味道便將其倒掉。事后查明的事實(shí)是，該農(nóng)藥是張三兩年前購買的偽劣產(chǎn)品，根本沒有致人死亡的毒性，即使李四將摻有該農(nóng)藥的食物全部吃完，也不可能被毒死。張三是不能犯。
13.11.2 刑法上的客觀主義會(huì)給出如下解釋：迷信犯和不能犯之所以不可罰，是因?yàn)槠湫袨槭虑昂褪潞笈袛喽冀^對不可能觸犯法益，或說不具有侵害法益的危險(xiǎn)，因而不可罰。未遂犯（能犯未遂）之所以可罰在于事前或行為時(shí)判斷其行為具有觸犯法益的可能，或具有侵害法益的危險(xiǎn)。比如，張三用手槍射擊20米處的李四，沒有擊中李四，是未遂犯。因?yàn)楸M管沒有擊中李四，但在事前或行為時(shí)判斷，張三射擊李四的行為是具有擊中李四可能的。而拿手槍打飛機(jī)是沒有擊中飛機(jī)可能的。比如，以為被害人在床上而開槍射殺，但實(shí)際上被害人卻在屋外，這是不能犯；如果被害人就在屋內(nèi)，因被害人躲閃而未能射中，這是未遂犯。張三買到的是具有致死性的毒藥，但為了掩人耳目將其裝入調(diào)味瓶并放入櫥柜中，但是在其投毒時(shí)由于一時(shí)疏忽將其他的調(diào)味品當(dāng)成了毒藥，張三投毒不成功，張三是未遂犯。
13.11.3 不論主觀主義還是客觀主義，它們都要區(qū)分不能犯和未遂犯（能犯未遂），因?yàn)樗鼈兌枷虢o立法上的“思想犯迷信犯不能犯不可罰，未遂犯可罰”各做出自己的合體系解釋。我認(rèn)為結(jié)果無價(jià)值論的客觀主義者張明楷等人給出的關(guān)于未遂犯可罰的解釋是有問題的，他們用事后評(píng)價(jià)的“侵害法益的危險(xiǎn)”作為未遂犯的結(jié)果來論證未遂犯的可罰性。我認(rèn)為從事后評(píng)價(jià)來看，未遂犯不具有侵害法益的危險(xiǎn)，現(xiàn)實(shí)性否定了可能性。因此客觀主義要想?yún)^(qū)分不能犯和未遂犯，只能從事前（或行為時(shí)）的評(píng)價(jià)角度來看，未遂犯具有侵害法益的可能性，而不能犯和迷信犯都不具有侵害法益的可能性。我們可以事前談?wù)撘粋�(gè)行為的危險(xiǎn)性，而不能事后談?wù)撘粋�(gè)行為的危險(xiǎn)性。事前談?wù)撘粋�(gè)行為是否具有侵害法益的可能性，可作為理論特設(shè)站在客觀主義立場上用來區(qū)分對象不能犯和手段不能犯情形下的不能犯和未遂犯（能犯未遂）：即從事前或行為時(shí)看，能犯未遂具有侵害法益的可能性，而不能犯不具有侵害法益的可能性。從行為的事后評(píng)價(jià)來看，不能犯和能犯未遂都不具有侵害法益的可能性。
13.11.4結(jié)果無價(jià)值的客觀主義者張明楷等人的立場在解釋不能犯不具有侵害法益可能性問題上是有說服力的，但客觀主義體系在解釋未遂犯（能犯未遂）問題上是難以自圓其說的，從構(gòu)成要件的符合性上講，未遂犯不符合客觀主義思路，同時(shí)，用事后判斷侵害法益的危險(xiǎn)來為未遂犯可罰做論證也是不成功的，危險(xiǎn)或危險(xiǎn)狀態(tài)不是未遂行為的實(shí)在后果，一個(gè)已經(jīng)完成的未遂行為，談不上對法益具有危險(xiǎn)性，談不上侵害法益的可能性，現(xiàn)實(shí)性排除了可能性。換句話說，客觀主義在不能犯不可罰性上是成功的，但在解釋未遂犯可罰性上是不成功的，即使從事前判斷有助于區(qū)分不能犯和未遂犯，但事前判斷行為具有侵害法益的危險(xiǎn)性，這種危險(xiǎn)性不是行為的結(jié)果，不能從結(jié)果無價(jià)值角度論證未遂犯具有可罰性。客觀主義應(yīng)該采納或承認(rèn)未遂犯、預(yù)備犯和危險(xiǎn)犯等制度設(shè)置是立法者采納主觀主義思路的產(chǎn)物。相比而言，主觀主義者要大度得多，主觀主義用人身危險(xiǎn)性解釋未遂犯是沒有障礙的，但對于不能犯和迷信犯難以解釋，主觀主義者會(huì)直接采納客觀主義的立場對待不能犯和迷信犯，承認(rèn)其不具有侵害法益的可能性，因而不可罰。
13.12 關(guān)于迷信犯、愚昧犯和不能犯
13.12.1【案例五】彭某因與基層干部黃某有矛盾而產(chǎn)生了將黃致死致殘的念頭，遂找到自吹會(huì)邪法殺人的羅某，提出要羅用邪法將黃致死或致殘，羅滿口答應(yīng)。彭與羅訂立了邪法殺人合同，并給了羅酬金。羅得錢后即溜走，后又扒竊作案被抓獲，在羅身上搜出殺人合同一份。在討論此案中，有的認(rèn)為彭某已構(gòu)成故意殺人罪，應(yīng)按殺人未遂處罰。
13.12.2【案例六】李某與他人通奸后，遂起謀殺本夫?qū)O某之心。李聽說頭發(fā)能毒死人，把一小把頭發(fā)剪成米粒長，拌在飯菜里企圖毒死孫某。孫吃飯時(shí)發(fā)現(xiàn)飯菜里有頭發(fā)，沒有繼續(xù)吃下去。后經(jīng)告發(fā)將李某逮捕。經(jīng)鑒定，頭發(fā)系無毒物，不會(huì)致人死亡。孫也吃下去一些頭發(fā)，對身體并無不良影響。
13.12.3 案例五是迷信犯，案例六是愚昧犯，有學(xué)者認(rèn)為迷信犯欠缺犯罪故意，趙秉志認(rèn)為迷信犯和愚昧犯都欠缺犯罪行為（趙秉志認(rèn)為迷信犯的行為屬于犯意表示，不是犯罪行為），我認(rèn)為迷信犯和愚昧犯既不欠缺犯罪故意，也不欠缺犯罪行為，只不過其行為不可能侵害法益，站在客觀主義立場上看，屬于不能犯，不可罰。
14、關(guān)于教唆未遂問題。
14.1【案例七】當(dāng)張三教唆李四殺人，李四沒有實(shí)施殺人行為。
14.2 按照客觀主義觀點(diǎn)，李四未實(shí)施殺人行為，張三教唆意圖就沒有得到實(shí)現(xiàn)。如同張三有殺人意圖但一直沒有實(shí)施殺人行為，不能給張三定故意殺人罪一樣，客觀主義者認(rèn)為張三不成立故意殺人罪（教唆犯）。有學(xué)者從共犯從屬性的客觀主義立場認(rèn)為:堅(jiān)持客觀主義意味著在正犯沒有實(shí)行行為的時(shí)候，就不能處罰共犯，否則即是主觀主義。主觀主義者認(rèn)為張三具有教唆他人殺人的意圖，并實(shí)施了教唆行為，具有主觀惡性和人身危險(xiǎn)性，盡管李四沒有按照張三的教唆實(shí)施殺人行為，也應(yīng)該處罰張三。主觀主義者主張張三的教唆犯既遂，按照故意殺人罪（教唆犯）懲處。
14.3在此，都能自圓其說，很難說客觀主義還是主觀主義更討立法者喜歡。如果刑事政策是嚴(yán)厲打擊教唆犯，正如曾經(jīng)我國專門設(shè)立“傳授犯罪方法罪”以嚴(yán)厲打擊對未成年人犯罪的教唆行為，那么立法者可能會(huì)傾向于主觀主義立法，把教唆未遂作為犯罪行為加以打擊。事實(shí)上，我國刑法總論是這樣規(guī)定的：《中華人民共和國刑法》第二十九條 第三款：如果被教唆的人沒有犯被教唆的罪，對于教唆犯，可以從輕或者減輕處罰。可見，我國刑法立法上取主觀主義立場。其實(shí)，這是一個(gè)價(jià)值取向問題，不存在主觀主義立場或客觀主義立場誰更正確問題，也不存在共犯的從屬性說或獨(dú)立性說誰更正確問題。如果恐怖活動(dòng)猖獗，人心自危，行為人用重金收買對方從事大規(guī)模殺人的恐怖活動(dòng)遭到拒絕的場合，按客觀主義的共犯從屬性理論，被教唆的人沒有犯被教唆的罪時(shí)，對教唆者就無法定罪處罰，立法和司法難以放縱這類危險(xiǎn)的犯罪發(fā)生，自然會(huì)傾向于采取主觀主義立場。比如，俄羅斯聯(lián)邦刑法典第34條第5款規(guī)定:“如果實(shí)行犯未將犯罪行為實(shí)施完畢，不影響其他共犯承擔(dān)犯罪預(yù)備或者犯罪未遂的刑事責(zé)任。行為人沒有成功地教唆他人實(shí)施犯罪，不影響教唆犯承擔(dān)犯罪預(yù)備的刑事責(zé)任。”
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