[ 秦德良 ]——(2005-11-10) / 已閱75664次
第一是以美國為代表的附屬型立法模式。中國臺灣、香港地區(qū)的期貨犯罪立法模式亦是如此。美國刑法中的期貨犯罪是規(guī)定在《商品期貨交易法》中，不僅詳細(xì)規(guī)定了期貨犯罪的具體行為，而且規(guī)定了重罪、輕罪的不同刑事責(zé)任，是名副其實的附屬刑法，與我國大陸期貨法規(guī)“罰則”中僅僅概括規(guī)定“……構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任”完全不同。這種立法模式的特點(diǎn)較多地考慮了期貨犯罪自身的特殊性，對與整個刑事法體系的協(xié)調(diào)性考慮較少，但這種立法模式針對性強(qiáng)，操作性強(qiáng)，功效性大，且易于修改，以適應(yīng)期貨交易這種復(fù)雜的交易形式且不致于引起太大震動，充分體現(xiàn)了務(wù)實的立法觀與司法觀。
第二是以1990年以前的日本以及德國為代表的立法模式。1990年前日本專門規(guī)范期貨交易的是《商品交易所法》，也是認(rèn)定期貨犯罪的基礎(chǔ)性法規(guī)，但對期貨犯罪的具體適用還須運(yùn)用日本刑法典關(guān)于欺詐罪、背信罪、業(yè)務(wù)侵占罪等的有關(guān)規(guī)定，最終對被告人的行為進(jìn)行判定。德國的期貨犯罪主要規(guī)定在德國交易所法中，但是，在德國司法實踐中，用來懲治商品期貨交易中的犯罪行為的還有其它一些法律。其中，主要是德國刑法典第263條詐騙罪，第264a條資金投資詐騙罪，第266條背信罪，第284條非法開設(shè)賭場罪。信用業(yè)法和反不正當(dāng)競爭法中的刑法規(guī)定也曾經(jīng)被考慮使用過。[36][P260]日、德的這種立法模式較多地考慮了刑法典的統(tǒng)一協(xié)調(diào)性及刑事立法的穩(wěn)定性，較少考慮期貨犯罪的特殊性，這在實踐操作上有一定弊端，故日本于1990年通過了《商品交易所法》修正案，專門規(guī)定了不少的期貨犯罪行為。
美、日、新、中國臺灣、香港對期貨犯罪立法模式的趨同反映了在高度市場經(jīng)濟(jì)化國家、地區(qū)，在期貨交易非常成熟，期貨交易法規(guī)非常完善情況下，期貨犯罪立法模式的總體趨勢。
我國大陸于1999年9月1日開始實施《期貨交易管理暫行條例》，其中“罰則”對期貨犯罪及其相關(guān)犯罪的規(guī)定僅限于“……構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。”這樣的附屬刑法有名無實。1999年12月25日通過并實施的刑法修正案主要是有關(guān)期貨犯罪的。很明顯我國期貨犯罪的立法創(chuàng)造了第三種模式：規(guī)定于統(tǒng)一的刑法典中，并且將其與證券犯罪及其它金融犯罪完全規(guī)定在一起。
從1979年刑法實施以來，我國刑法對經(jīng)濟(jì)犯罪一般采取三種宏觀立法模式：[37]一是在統(tǒng)一刑法典中規(guī)定，二是單行刑法，三是附屬刑法。97刑法實施后只保留了第一種模式，后在1998年又通過了關(guān)于外匯犯罪的單行刑法。在對期貨犯罪立法前，有學(xué)者建議將期貨犯罪規(guī)定在期貨交易法中，即采取附屬刑法的立法方式。[38]還有學(xué)者提議將與證券犯罪完全融合在一起統(tǒng)一納入“大一統(tǒng)”的刑法典中。[39]可見立法者采納了第二種意見。
中國期貨犯罪宏觀立法模式最大優(yōu)點(diǎn)是考慮到了刑法典的統(tǒng)一協(xié)調(diào)性，更重要的是如此立法更顯得簡明扼要，重點(diǎn)突出。然而，其缺點(diǎn)非常明顯，首先是它忽略了期貨犯罪的特殊性，尤其是它不僅放在刑法典中而且與證券犯罪完全一致，沒有考慮證券犯罪與期貨犯罪的不同。其次，不利于保持刑法典的穩(wěn)定，如要保持穩(wěn)定則適應(yīng)性較差。期貨交易法是需要經(jīng)常修訂的，期貨犯罪也是如此，而修改刑法典不僅程序復(fù)雜而且易引起較大震動。相反若規(guī)定在期貨交易法中不僅修改易，震動小，而且有利于期貨交易的參加者、中介者、組織者、監(jiān)管者更熟悉期貨犯罪的規(guī)定，有利于預(yù)防犯罪。
中國期貨犯罪宏觀立法模式與中國的低下的法治水平有一定關(guān)系。中國人的整體法治意識水平低，簡明扼要或許正符合中國人胃口，中國歷代追求政治、經(jīng)濟(jì)、文化的大一統(tǒng)觀念及實踐也深深地影響了中國現(xiàn)代人的思維方式。立法水平低（粗疏簡陋，缺少前瞻性），法治落后（只求簡明扼要，否則難懂），慣于整體直觀的思維方式（片面追求刑法典的“大一統(tǒng)”）造就了期貨犯罪立法模式的當(dāng)然性。隨著中國法治的進(jìn)步，期貨犯罪立法可能會向美、日的立法模式靠攏。
從中觀上看，根據(jù)完整的期貨犯罪刑法條文在一部法律的條文結(jié)構(gòu)中的狀況，期貨犯罪立法模式可以分為：集中型，分散型。前者指完整的罪刑條文在“罰則”一章予以規(guī)定，后者則分散在不同的章中。另外，根據(jù)罪狀與法定刑的配制狀況，期貨犯罪立法模式可以分為一罪一刑模式和數(shù)罪一刑模式。各種模式無優(yōu)劣之分。
從微觀上看，根據(jù)期貨犯罪罪狀的規(guī)定方式，期貨犯罪立法模式可以分為：罪狀敘明式，法條違反式。
我國期貨犯罪宏觀立法模式是法典型，中觀立法模式是集中型、一罪一刑模式，微觀立法模式是罪狀敘明式。真正需要改進(jìn)的是法典型模式，我認(rèn)為最好將期貨犯罪規(guī)定于未來的期貨交易法中。
二 、犯罪體系
（一）我國現(xiàn)行的期貨犯罪體系
期貨犯罪體系是指針對期貨交易中的違規(guī)、違法行為，期貨刑法所設(shè)定的違反期貨交易制度的各個犯罪所構(gòu)成的統(tǒng)一體。99刑法修正案第一次正式確立了我國的期貨犯罪體系：擅自設(shè)立期貨交易所、期貨經(jīng)紀(jì)公司罪；偽造、變造、轉(zhuǎn)讓期貨交易所、期貨經(jīng)紀(jì)公司經(jīng)營許可證或批準(zhǔn)文件罪；期貨內(nèi)幕交易、泄露期貨內(nèi)幕信息罪；編造并傳播期貨交易虛假信息罪；誘騙投資者買賣期貨合約罪；操縱期貨交易價格罪；挪用期貨交易保證金罪；非法經(jīng)營期貨業(yè)務(wù)罪八大罪。其中挪用期貨交易保證金罪按挪用資金罪（或挪用公款罪或貪污罪）處理，非法經(jīng)營期貨業(yè)務(wù)罪以非法經(jīng)營罪處理。這一體系分別對期貨交易中的重大違規(guī)、違法行為進(jìn)行了刑事規(guī)制：從擅自設(shè)立期貨交易所、期貨經(jīng)紀(jì)公司到非法開展“地下”期貨業(yè)務(wù)，從內(nèi)幕交易到價格操縱；從挪用保證金到虛假信息、誤導(dǎo)交易等方面，初步確立了期貨犯罪體系，確立了國家對期貨交易所、期貨經(jīng)紀(jì)公司的審批管理制度，期貨交易管理制度，信息披露制度，公開、公正、公平交易制度、禁止欺詐交易制度等的刑法保護(hù)。這對打擊期貨犯罪，保障投資者合法權(quán)益，維護(hù)期貨市場健康發(fā)展起了重要作用，然而，期貨交易、期貨交易的刑事規(guī)制在我國大陸基本上還是新事物，該犯罪體系還存在諸多不完善之處。
（二）現(xiàn)行期貨犯罪體系的局限性及重構(gòu)
從維護(hù)投資者利益，維護(hù)期貨市場的健康穩(wěn)定出發(fā)，我們有必要建立更科學(xué)、更完善的期貨犯罪體系。
就期貨犯罪而言，科學(xué)的犯罪體系至少應(yīng)具備以下特征：第一，對期貨行業(yè)公認(rèn)的違背“公開、公平、公正”交易原則，嚴(yán)重侵害期貨投資者利益，破壞國家期貨監(jiān)管制度的重大違規(guī)、違法行為必須予以犯罪化。第二，期貨交易中的違規(guī)、違法行為的犯罪化必須從實際出發(fā)，充分考慮社會文化背景、期貨交易現(xiàn)狀、整個社會市場成熟程度、法治狀況、相關(guān)經(jīng)濟(jì)違規(guī)、違法行為的犯罪化情況等。第三，這一犯罪體系經(jīng)實踐證明能夠有效控制期貨犯罪。
對比以上三特征，我國期貨犯罪體系還存在不夠科學(xué)、不夠完善之處。表現(xiàn)在：
第一，期貨交易中的私下對沖行為，非法透支行為都是公認(rèn)的嚴(yán)重違反期貨法規(guī)的行為，其危害性絕不亞于編造并傳播期貨交易虛假信息罪，挪用期貨交易保證金罪，然而卻沒有予以犯罪化。
第二，挪用期貨交易保證金罪是按照挪用資金罪（或挪用公款罪或貪污罪）定罪處罰的，但這條規(guī)定并未完全解決期貨交易中挪用投資者保證金的問題。[40]首先在挪用對象上，該條款僅寫明是本單位和“客戶”的資金，實際上還有“會員”的保證金，可以成為交易所工作人員的挪用對象。期貨交易中，期貨公司直接與客戶發(fā)生關(guān)系，客戶的保證金存放在期貨經(jīng)紀(jì)公司，因而期貨經(jīng)紀(jì)公司從業(yè)人員可能挪用客戶的保證金，也可能挪用其單位的資金，然而兩種挪用明顯不同；期貨交易所只與“會員”發(fā)生關(guān)系，其會員分為期貨經(jīng)紀(jì)公司會員和非期貨經(jīng)紀(jì)公司會員，后者主要是從事套期保值業(yè)務(wù)的大公司，所以期貨交易所工作人員可能挪用“會員”的保證金，也可能挪用其單位資金，然而這兩種挪用還是有所不同。其次，期貨交易所作為一單位還可能挪用其會員的保證金，期貨經(jīng)紀(jì)公司作為單位還可能挪用客戶保證金，然而因挪用資金罪未規(guī)定單位犯罪，因而使得期貨交易所、期貨經(jīng)紀(jì)公司挪用保證金這一嚴(yán)重擾亂期貨市場管理秩序、侵害投資者合法權(quán)益的違法行為無法予以刑事處罰。最后，將挪用保證金行為以挪用資金罪或挪用公款罪或貪污罪處理明顯不妥。若期貨交易所、期貨經(jīng)紀(jì)公司工作人員挪用其單位自有資金，以挪用資金罪或挪用公款罪或貪污罪處理是可以的，然而期貨交易所、期貨經(jīng)紀(jì)公司挪用客戶交易保證金以上述罪處理明顯不合適。因為挪用保證金行為與上述罪在行為方式、定罪數(shù)額起點(diǎn)上不同，前者挪用一般是憑借無紙化的電子資金劃轉(zhuǎn)形式，與挪用資金采取現(xiàn)金、支票、匯票等資金憑據(jù)不同，它雖挪用但仍能留在期貨交易所或期貨經(jīng)紀(jì)公司的整體帳戶內(nèi)，雖然保證金被占用，但單位并未對該資金失控，可見，挪用保證金行為對財產(chǎn)所有權(quán)的侵害程度要小于挪用資金行為；前者挪用保證金一般十分巨大，幾十萬、幾百萬十分普遍，因而其罪刑起點(diǎn)遠(yuǎn)比挪用資金罪大，若以后者死刑起點(diǎn)定罪勢必擴(kuò)大打擊面。因而對挪用期貨交易保證金行為宜單獨(dú)定罪，并在該罪中設(shè)置單位犯罪條款而期貨交易所、期貨經(jīng)紀(jì)公司工作人員挪用其單位自有資金，則仍可以挪用單位資金罪，挪用公款罪或貪污罪處理。
挪用期貨交易保證金罪試擬條款：
期貨交易所、期貨經(jīng)紀(jì)公司工作人員挪用客戶交易保證金，數(shù)額較大的，處三年以下有期徒刑，并處或者單處違法所得一倍以上五倍以下罰金；數(shù)額巨大的，處三年以上五年以下有期徒刑，并處或者單處違法所得一倍以上五倍以下罰金；數(shù)額特別巨大的，處五年以上十年以下有期徒刑，并處或者單處違法所得一倍以上五倍以下罰金。
期貨交易所、期貨經(jīng)紀(jì)公司以單位名義挪用客戶交易保證金，對單位處違法所得一倍以上五倍以下罰金，并對其直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員比照前款規(guī)定處罰。
第三，期貨交易中虛假陳述行為是嚴(yán)重違法行為，各國（地區(qū)）期貨法毫無例外地將其犯罪化，而我國大陸刑法典中將其設(shè)置為誘騙投資者買賣期貨合約罪，對該行為的犯罪化作了“小化”處理。首先，虛假陳述罪的主體不僅包括期貨交易所、期貨經(jīng)紀(jì)公司、期貨業(yè)協(xié)會、證監(jiān)會期貨監(jiān)管部及其從業(yè)人員，而且還包括會員單位（非期貨經(jīng)紀(jì)公司會員單位）交割倉庫以及為期貨業(yè)服務(wù)的機(jī)構(gòu)及從業(yè)人員，如期貨投資咨詢機(jī)構(gòu)，會計師事務(wù)所、律師事務(wù)所等，當(dāng)然對于會計師事務(wù)所、律師事務(wù)所從業(yè)人員出具虛假陳述性文件的可以刑法第229條，中介組織人員提供虛假證明文件罪或中介組織人員出具證明文件重大失實罪定罪處罰。然而誘騙投資者買賣期貨合約罪主體不包括會員單位、交割倉庫、期貨投資咨詢機(jī)構(gòu)及其從業(yè)人員，若對這類主體的虛假陳述行為以編造并傳播期貨交易虛假信息罪處理顯然又不妥，因為這類主體的行為可能僅僅是編造而沒傳播，且虛假信息與虛假陳述還是有一定區(qū)別，后者主要是向有關(guān)部門公眾提供的有關(guān)文件或說明中有虛假的、不實的、遺漏的內(nèi)容。有關(guān)文件或說明主要指財務(wù)報表、上市品種說明，行情報告、交易說明書、風(fēng)險揭示書、審批報告、會員文件、驗資文件、法律文件及各種上報、公報資料等。其次，虛假陳述罪與誘騙投資者買賣期貨合約罪對行為結(jié)果要求不同，后者要求“造成嚴(yán)重后果”（一檔），“情節(jié)特別惡劣”（二檔），而前者一般僅要求“情節(jié)嚴(yán)重”即可，比如雖然未造成嚴(yán)重后果，但多次實施作為或不作為形式的虛假陳述行為亦可構(gòu)成。后者在刑法典中規(guī)定為結(jié)果犯，這不利于維護(hù)期貨市場的信息公開制度，前者主要是情節(jié)（嚴(yán)重）犯，既可能是行為犯，又可能是結(jié)果犯。所以我認(rèn)為有必要對刑法典99修正案第五條第二款進(jìn)行分解，將其規(guī)定為期貨交易虛假陳述罪與期貨交易欺詐罪。
期貨交易虛假陳述罪試擬條文：
期貨交易所、期貨經(jīng)紀(jì)公司、期貨業(yè)協(xié)會、期貨監(jiān)管部門、期貨交割倉庫、期貨投資咨詢機(jī)構(gòu)的從業(yè)人員，故意實施虛假陳述行為，情節(jié)嚴(yán)重的，處五年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處一萬元以上十萬元以下罰金；情節(jié)特別惡劣的，處五年以上十年以下有期徒刑，并處二萬元以上二十萬元以下罰金。
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