[ 秦德良 ]——(2005-11-10) / 已閱75710次
（一）預(yù)備形態(tài)
表現(xiàn)為行為人單獨或合謀集中資金、持倉優(yōu)勢、信息優(yōu)勢并準(zhǔn)備聯(lián)合或連續(xù)買賣，或決意與他人串通，事先約定時間、價格、方式準(zhǔn)備買賣期貨合約，或決意自買自賣并作好多頭開戶或多頭委托，或準(zhǔn)備囤積實物，準(zhǔn)備編造并傳播虛假期貨交易信息。
（二）未遂形態(tài)
從結(jié)果犯角度看，表現(xiàn)為行為人已單獨或合謀集中資金，持倉優(yōu)勢，信息優(yōu)勢實施聯(lián)合或連續(xù)買賣行為，或已與他人串通，以事先約定的時間、價格、方式買賣了期貨合約，或已多頭開戶，多頭委托經(jīng)紀(jì)商實施自買自賣某類期貨合約，但非法獲得額或不正當(dāng)減少損失額在50萬元以下（數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)）或操縱失敗。從行為犯角度看，行為人的操縱行為使交易價格和交易量變動波幅較少，或連續(xù)操縱行為僅受二次行政處罰均為未遂。
（三）中止形態(tài)
行為人在預(yù)備階段就自動放棄操縱行為的是預(yù)備中止。行為人在實施操縱行為過程中自動停止操縱行為，或操縱行為發(fā)生后，價格異常波動，但行為人主動放棄非法獲得或不正當(dāng)轉(zhuǎn)嫁風(fēng)險機會是未遂中止。
本罪作為典型的行政犯，其未完成形態(tài)有無必要予以犯罪化？99刑法修正案無法給予我們答案，從刑罰權(quán)介入期貨交易應(yīng)遵循的基本原則來看，沒必要予以犯罪化，即本罪的預(yù)備、中止、未遂形態(tài)不以犯罪處理而以行政手段處理。
三 、本罪法律適用問題
（一）罪與非罪界限
期貨投資本身有極大的投機性和風(fēng)險性，期市價格形成機制又極為復(fù)雜，因而價格異常波動不一定與操縱行為有關(guān)。期貨交易實踐中，往往操縱行為與合法行為相交錯，不僅操縱行為本身難以認定，而且罪與非罪界限亦較模糊。國外操縱期貨交易價格的案件很多，但真正以操縱期貨交易價格罪處理的卻很少，我國似乎還沒有。對本罪認定首先要認定“操縱行為事實”成立。實踐中一般通過期貨交易所監(jiān)控系統(tǒng)監(jiān)控交易量突然增大或急劇萎縮、交易價格暴漲或暴跌等異常現(xiàn)象，監(jiān)控系統(tǒng)報警后，有關(guān)調(diào)查人員就應(yīng)針對異常現(xiàn)象進行調(diào)查，這很容易就發(fā)現(xiàn)是否被操縱和誰在操縱。其次認定行為人是否有操縱的直接故意和不當(dāng)獲利或轉(zhuǎn)嫁風(fēng)險目的。對行為人主觀態(tài)度認定一般從行為人的自買自賣，約定買賣、囤積實物等不正常行為就可推定出行為人的操縱故意及目的，而有的情況下可以要求行為人提出反證的方法來予以確認。最后，對交易的非法獲利或損失不當(dāng)減少額的認定，可從價格異常波動前后操縱人的交易記錄變化及異常波動前后的交易價格予以推算，非法獲利數(shù)額達50萬以上的則構(gòu)成本罪，未達到這一數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)，但有其它嚴(yán)重情節(jié)的，亦可認定構(gòu)成本罪，但從行為犯角度認定構(gòu)成本罪應(yīng)持謙抑態(tài)度，不輕易而為之，能夠運用行政手段處理的放手留給行政監(jiān)管部門去解決。
（二）本罪的共同犯罪形態(tài)認定問題
實踐中，操縱期貨交易價格多以聯(lián)手操縱，協(xié)定買賣形式表現(xiàn)出來，因而多是共同行為，對這一行為事實從交易量，交易價格異常波動前后的交易記錄中可以查出。難在“共同數(shù)量”的認定上，因為期市上受“趨利避害”大眾心理的影響，大量存在著所謂的“羊群效應(yīng)”，即一旦行情波動會有大批追隨者“隨波逐流”，這批人與操縱者顯然無共同故意，因而應(yīng)特別注意操縱行為人之間是否在事前存在犯意溝通。
行為人以行賄方式以求得有關(guān)管理層、金融界、新聞界、期貨實物擁有者聯(lián)手操縱，構(gòu)成犯罪的，是否按共同犯罪處理？若行為人行賄不構(gòu)成（商業(yè)）行賄罪，受賄者不構(gòu)成（商業(yè)）受賄罪成立，則應(yīng)認定共同犯罪成立。若行為人行賄構(gòu)成（商業(yè)）行賄罪，受賄者構(gòu)成（商業(yè)）受賄罪成立，則應(yīng)認定共同犯罪成立，但行為人所犯二罪存在手段行為與目的行為牽連關(guān)系，一般從一重罪處斷；受賄人所犯二罪屬全部法與部分法的法條競合，依全部法處理，若罪刑不相適應(yīng)時則重法優(yōu)先。[27]
（三）本罪與編造并傳播期貨交易虛假信息罪界限
二罪均為故意犯罪，犯罪客體與主體有相同之處。二者區(qū)別主要表現(xiàn)為：第一，本罪是情節(jié)（嚴(yán)重）犯，可能是行為犯，也可能是結(jié)果犯，后罪只能是結(jié)果犯，不過兩罪對結(jié)果要求不同，本罪結(jié)果一般是非法獲利或轉(zhuǎn)嫁風(fēng)險，數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)為50萬元以上，后罪結(jié)果一般是造成投資者直接經(jīng)濟損失達3萬元以上，或使交易價格，交易量異常波動，或造成惡劣影響等。第二，主觀方面要求不同，本罪不僅要求有操縱故意，還需要非法獲利或轉(zhuǎn)嫁風(fēng)險目的，后罪僅要求行為人出于故意即可。第二，客觀行為方式略有不同。后罪僅限于編造并傳播虛假信息，而本罪行為方式多，編造并傳播虛假信息，或僅僅是散布虛假信息，只是本罪操縱行為方法之一。若行為人為操縱期市行情，編造并傳播虛假信息，然后借機操縱期貨交易價格，則構(gòu)成手段與目的的牽連關(guān)系，二行為各構(gòu)成其罪時，應(yīng)以牽連犯從—重罪處斷原則處理，以本罪定罪處罰。
第五章 期貨犯罪的立法完善
第一節(jié) 國外期貨犯罪立法考察
一 、美國的期貨犯罪立法[28]
美國的期貨市場是目前世界上最大的市場，其管理體制和管理法規(guī)在世界上很具代表性。然而美國在期貨市場最初產(chǎn)生的50多年里，政府對期貨交易不進行法律監(jiān)管，只有市場內(nèi)部的法規(guī)，即主要由期貨交易所制定的規(guī)章制度自行管理。“一戰(zhàn)”后，由于商品供過于求導(dǎo)致期貨投機活動猖獗，給期貨投資者造成嚴(yán)重損失，于是美國國會于1922年頒布第一部期貨法《谷物期貨法》，開始了期貨市場立法監(jiān)管的歷史，1936年修改《谷物期貨法》，并更名為《商品交易所法》，該法開始了對期貨交易的刑事規(guī)制。1974年，美國會在修改《商品交易所法》的基礎(chǔ)上，通過了《商品期貨交易委員會法》，宣布所有的州立期貨法規(guī)無效，強調(diào)聯(lián)邦對期貨市場的統(tǒng)一監(jiān)管。1978年美國會頒布《商品期貨交易法》并歷經(jīng)1982年、1986年、1990和1994年四項修訂，該法是目前美國調(diào)整期貨市場的基本法規(guī)，也是對期貨交易進行刑事規(guī)制的主要法規(guī)。同時，根據(jù)《商品期貨交易法》的授權(quán)，商品期貨交易委員會制訂了《期貨交易管理規(guī)則》，對期貨犯罪的認定作了補充規(guī)定。
根據(jù)《商品期貨交易法》和《期貨交易管理規(guī)則》的規(guī)定，期貨犯罪主要包括以下幾種：
（一）挪用保證金罪
保證金是期貨市場的血液，其主要功能是控制期貨交易的風(fēng)險。客戶保證金一旦被挪用，將會導(dǎo)致客戶無法履約，增大了期貨交易風(fēng)險，因而美國立法建立了嚴(yán)格的資金分離制度，嚴(yán)禁挪用客戶保證金。《期貨交易法》第4d條第（2）項規(guī)定：當(dāng)商品期貨商收到用以保證或擔(dān)保其任一客戶交易或契約，或因該等交易或契約而應(yīng)列計為該客戶應(yīng)收帳項的一切現(xiàn)金、有價證券及其他財產(chǎn)時，應(yīng)以屬于該客戶財產(chǎn)的方式妥為處理。該等現(xiàn)金、有價證券及財產(chǎn)應(yīng)與該經(jīng)紀(jì)商本身的資金分別列帳，且不得與經(jīng)紀(jì)商的資金混合，亦不得以其為該帳戶所有人以外的任何他人提供交易或契約的保證或授信。同時該法第4 d條第（2）項明文將資金保管的義務(wù)擴展到結(jié)算機構(gòu)，保管機構(gòu)以及任何從事期貨經(jīng)紀(jì)商收授應(yīng)分離保管的客戶資金的機構(gòu)。《期貨交易法》第9a條規(guī)定，期貨經(jīng)紀(jì)商，雇員及其他有關(guān)人員有犯罪意圖將該人或其雇員和代理人所收受的用以補足買賣間差價、擔(dān)保、保證客戶的交易或合同，客戶的交易或合同的增殖，或從客戶、委托人或參與該人經(jīng)營的合伙人得到的價值超過100美元的錢財，證券或財產(chǎn)轉(zhuǎn)為自己使用或讓他人使用，將予以重罰，處50萬美元（個人10萬美元）以下罰金或處以5年以下監(jiān)禁，或予以并處并加上訟費。
（二）操縱期貨交易價格罪
這是期貨犯罪行為中危害性最大的一種。《期貨交易法》第6條規(guī)定嚴(yán)格禁止各種操縱和囤積，該法對于操縱、囤積并無明文規(guī)定，而交由法院處理。根據(jù)巡回法院判例的累積，操縱行為應(yīng)有下列特點：1）在相關(guān)的期貨契約中有壓倒性的地位；2）持有大量的相關(guān)商品或市場上該商品可供交割者稀少；3）行為人致使市場價格為非自然變動；4）行為人故意造成該市場價格的效果。[29][P82]而囤積一般指擁有或控制實質(zhì)上為全部的現(xiàn)貨商品，但不一定要附帶有期貨交易行為。《期貨交易法》第6d條規(guī)定，任何人操縱商品價格或壟斷商品交易的，處以50萬美元（個人為10萬）以下的罰金或5年以下的監(jiān)禁，或予以并處，此外，行為人還將受到中止注冊登記，拒絕登記，市場禁入等處罰。
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