[ 黃洪流 ]——(2005-10-29) / 已閱66543次
(二)事前防范機(jī)制¾¾合同和法律的不完備性
1、合同的不完備性
股東有限責(zé)任對于自愿債權(quán)人來說并不是強(qiáng)制性的，而是任意性的。通過合同安排，自愿債權(quán)人可以強(qiáng)迫公司接受將風(fēng)險和成本內(nèi)在化的交易條件，自愿債權(quán)人還可以通過其他合約進(jìn)行分散或規(guī)避風(fēng)險，如保險、分散投資等，但合同的不完備性決定了這些事前安排都無法有效遏制公司或控制股東對有限責(zé)任的濫用。如就過度冒險而言，對于那些對信用有持續(xù)需求的公司來說，出于維護(hù)信用的考慮，公司會主動避免從事風(fēng)險過大的活動，但對于那些本來就想退出的股東來說，合約安排就很難對它們起作用。再者，合約安排不適用于公司非自愿債權(quán)人，對于侵權(quán)行為受害者來說，它們沒有機(jī)會與公司或股東進(jìn)行談判。這就成了一些人攻擊股東有限責(zé)任制度的焦點。在20世紀(jì)90年代初，美國學(xué)者漢斯曼（Hansmann）和卡瑞卡門（ Kraakmn）就提出，對于公司的侵權(quán)責(zé)任，股東應(yīng)當(dāng)以按股份比例承擔(dān)無限責(zé)任以解決侵權(quán)風(fēng)險外部化的問題。在20世紀(jì)，大量工業(yè)災(zāi)難不斷發(fā)生，許多公司不顧公眾安全，污染環(huán)境，放任有缺陷產(chǎn)品流入社會，嚴(yán)重威脅到廣大消費(fèi)者和公眾的生命和財產(chǎn)的安全。上述兩位學(xué)者將這種現(xiàn)象歸咎于有限責(zé)任，他們認(rèn)為，是有限責(zé)任鼓勵公司經(jīng)理們冒不適當(dāng)?shù)娘L(fēng)險。由于有限責(zé)任的保護(hù)，股東有意或無意地放縱公司經(jīng)理們的行為，從而導(dǎo)致大規(guī)模侵權(quán)事件發(fā)生。因此，他們提出，在公司侵權(quán)行為中，應(yīng)當(dāng)將有限責(zé)任廢除,讓股東按照其所占的股份承擔(dān)無限責(zé)任，這樣就迫使股東積極參與公司治理，遏止經(jīng)理們的不當(dāng)行為，防范侵權(quán)風(fēng)險的發(fā)生。 事實上，在美國，加利福尼亞直到1931年才修改1879年州憲法，取消股東按比例承擔(dān)無限責(zé)任制度。在歷史上，美國有六個州要求股東就未支付的薪水對雇員承擔(dān)無限責(zé)任，紐約和威斯康辛迄今仍然保留這一制度。從1865年到1932年，美國聯(lián)邦和州法律都要求銀行股東按其出資比例的雙倍對公司債務(wù)承擔(dān)責(zé)任。
按照這兩位學(xué)者的看法，如果法律取消有限責(zé)任，當(dāng)事人之間還是可以通過合同的安排來接受有限責(zé)任的安排。但這種主張一提出來就遭到大多數(shù)人的反對。反對第一個理由就是，即便是可以通過合同作出有限責(zé)任的安排，但交易成本也異常的高。反對第二個理由就是，無限責(zé)任對于債權(quán)人與股東而言，都是無效率的，交易成本非常高。反對的第三個理由就是，即便有限責(zé)任有這樣或那樣的缺陷，但有限責(zé)任缺陷及局限性所帶來的成本遠(yuǎn)遠(yuǎn)低于其產(chǎn)生的價值。這些贊成有限責(zé)任的學(xué)者認(rèn)為，有限責(zé)任的好處還是大大超過侵權(quán)風(fēng)險外部化，如果有限責(zé)任股東獲得價值超過侵權(quán)給受害人帶來的損失，可以通過收益再分配來解決這一問題。
雖然廢除有限責(zé)任制度的意見確實過分偏激，但通過債權(quán)人自行通過合約安排來解決有限責(zé)任外部性仍然存在諸多問題。即便是通過合約安排能夠防止有限責(zé)任的濫用，談判和監(jiān)督合同執(zhí)行的成本也可能非常的高。
2、事前防范法律機(jī)制的不完備性
合約的安排最終仍然是要股東放棄有限責(zé)任，所以最終仍然會損害有限責(zé)任的價值，而且，由于合約的不完備性，交易成本非常高，且不適用于非自愿債權(quán)人，因此，在維護(hù)有限責(zé)任制度前提下，就法律技術(shù)面上說，克服有限責(zé)任局限性無非兩種選擇，一種是事前防范法律制度的保障，另外一種是事后救濟(jì)制度。事前防范法律機(jī)制就是建立和完善保護(hù)債權(quán)人的法律制度，強(qiáng)制公司各相關(guān)當(dāng)事人遵守，防止股東將風(fēng)險和成本轉(zhuǎn)嫁給債權(quán)人。事后救濟(jì)就是在股東有濫用有限責(zé)任行為的情況下，準(zhǔn)許債權(quán)人通過司法救濟(jì)渠道獲得賠償，通過法律強(qiáng)制制裁相關(guān)責(zé)任人的不當(dāng)行為。
實際上，自股東有限責(zé)任制度確立以來，債權(quán)人保護(hù)就一直是公司法的一個重大課題，在公司法框架內(nèi)，有許多制度安排都是可以用來防范有限責(zé)任外部性，保護(hù)債權(quán)人利益的。如信息披露制度、維護(hù)公司資產(chǎn)真實和完整制度、賦予債權(quán)人參與公司重大利益決策的制度。 這些制度都立足于克服有限責(zé)任的缺陷及局限性，維護(hù)債權(quán)人利益。
盡管如此，法律事前防范制度具有不完備性，不可能完全有效保護(hù)債權(quán)人的合法權(quán)益。要充分釋放有限責(zé)任的價值，降低交易成本，優(yōu)化資源配置，又要克服有限責(zé)任的缺陷及局限性，防止給債權(quán)人帶來額外的風(fēng)險與成本，克服合約安排和事前防范法律制度的不完備性，有效平衡股東與債權(quán)人的利益，剩下的唯一辦法就是為債權(quán)人遭受損害時提供有效的法律救濟(jì)。
(三)兼顧效率與公平的事后救濟(jì)機(jī)制
根據(jù)公司控制權(quán)掌握來劃分，現(xiàn)代公司治理模式可以劃分為兩種：管理層控制的公司治理模式和控制股東控制的公司治理模式。前者所有權(quán)與控制權(quán)完全分離，公司實際控制權(quán)掌握在以董事會為中心的管理層，后者公司實際控制權(quán)掌握在控制股東。不同公司治理模式中，由于股東與管理層所起的作用不同，因此，有關(guān)的法律制度安排重心也就各有側(cè)重，法律責(zé)任在各治理主體，即股東、董事等分配上也就有所不同。事后救濟(jì)機(jī)制一方面是要為受害人提供經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償，另外一方面是要追究責(zé)任人的責(zé)任，通過責(zé)任的威懾和制裁迫使公司控制人將風(fēng)險和成本內(nèi)在化。
從理論上來說，就消除股東有限責(zé)任的外部性來說，通過強(qiáng)化董事責(zé)任制度和股東責(zé)任制度都能夠達(dá)到將風(fēng)險和成本內(nèi)在化的目的。如果事后救濟(jì)制度重心落到公司董事頭上，讓董事對有限責(zé)任濫用承擔(dān)相應(yīng)法律責(zé)任，那么董事就會被迫認(rèn)真履行自己職責(zé)，堅持自己的獨(dú)立性，一方面抵制公司大股東不當(dāng)目的之追求，另一方面，會加強(qiáng)對公司經(jīng)理人員的監(jiān)督，防止任何有不當(dāng)損害債權(quán)人的行為，從而可以有效防止有限責(zé)任的濫用，避免遭受法律的制裁。如果事后救濟(jì)制度重心落實到股東頭上，因為存在有限責(zé)任例外適用，直接對公司債務(wù)承擔(dān)責(zé)任的威懾，公司控制股東必然會積極參與公司治理，按照公司法和公司章程的規(guī)定，加強(qiáng)監(jiān)督管理，防止任何濫用有限責(zé)任行為的發(fā)生，避免因損害債權(quán)人利益而被債權(quán)人追索。因此，就事后救濟(jì)機(jī)制來說，存在著有兩種不同制度安排，可以通過強(qiáng)化董事責(zé)任制度來達(dá)到防止有限責(zé)任的濫用，也可以通過排除或限制股東有限責(zé)任適用，直接追究股東責(zé)任來防止有限責(zé)任的濫用。不同國家，可能有不同選擇。但其最終目的來說，都是為了維護(hù)有限責(zé)任制度，充分發(fā)揮有限責(zé)任價值，同時又能夠有效防止有限責(zé)任制度的濫用。
在實踐中，在治理有限責(zé)任制度濫用上，美國事后救濟(jì)制度的重心是股東，主要依靠揭穿公司面紗制度來排除有限責(zé)任的適用，追究控制股東的責(zé)任；日本借鑒美國做法，確立了法人格否認(rèn)制度；德國也采取類似做法，確立了直索責(zé)任制度。而同屬英美法系的英國，把法律調(diào)節(jié)的重心落實到了董事的頭上，影子董事制度、破產(chǎn)法上的董事欺詐或錯誤交易責(zé)任等都是以董事責(zé)任為中心來保護(hù)債權(quán)人利益的（詳情請參見第三部分對英美相關(guān)制度的比較）。目前，上述各國這些制度仍然存在各種各樣的缺陷，如何完善這些相關(guān)制度，仍然存在各種看法。
1、建立以控制權(quán)為基礎(chǔ)（control-based）的責(zé)任制度。以控制權(quán)為基礎(chǔ)確定股東責(zé)任的方法是密西根大學(xué)門德森（Mendelson）提出的。 他認(rèn)為，對于控制股東而言，其獲得信息成本相對較低，對管理層決策具有更大的影響力，從公司獲得利益也更大。因此，不同股東對公司經(jīng)營管理影響是不同的，控制股東可以更有效地遏止管理者規(guī)避風(fēng)險的行為，也容易濫用控制權(quán)，損害債權(quán)人的利益。而且更重要的是，控制股東從公司經(jīng)營活動中獲得特別利益，即控制權(quán)租金（control rent）。 那些有能力控制公司行為的股東應(yīng)對公司侵權(quán)或違法行為負(fù)擔(dān)全部責(zé)任。與按比例分配責(zé)任方法相比較，此種方法能夠更有效地防止控制股東從事?lián)p害債權(quán)人利益行為的發(fā)生，并確保對受害人給予充分的補(bǔ)償。
2、股東直接責(zé)任制度。該學(xué)說主張，廢除揭穿公司面紗，以股東直接責(zé)任來取代。該學(xué)說認(rèn)為，從經(jīng)濟(jì)上分析，揭穿公司面紗的種種理由都不具有正當(dāng)性，其適用標(biāo)準(zhǔn)太模糊，給法官留有太多的自由裁量權(quán)，還會增加交易成本。同時，也沒有證據(jù)表明適用揭穿公司面紗產(chǎn)生了積極的社會效益和經(jīng)濟(jì)效益。而且，揭穿公司面紗不能夠有效阻止工業(yè)侵權(quán)，也不能促使私人公司最大限度將風(fēng)險內(nèi)在化。 因此，應(yīng)當(dāng)廢除揭穿公司面紗制度，而用股東直接責(zé)任來取代。如果股東從事欺詐，致使債權(quán)人放棄了合同的保護(hù)，或股東利用欺詐性手段轉(zhuǎn)移或侵蝕公司資金，導(dǎo)致公司資本的減少，從而導(dǎo)致債權(quán)人利益受到損害，股東就應(yīng)直接對該行為負(fù)責(zé)。
3、責(zé)任準(zhǔn)備說（coverage-oriented reforms）。此說認(rèn)為，為解決有限責(zé)任產(chǎn)生的給非自愿債權(quán)人帶來風(fēng)險和損失等外部性問題，可以采取要求公司按規(guī)定額度投一定保險或者要求公司有最低資本額以確保公司有足以賠償他人損害之資金。
4、責(zé)任轉(zhuǎn)換說（liability-shifting reforms）。此說認(rèn)為，由于所有權(quán)與控制權(quán)分離，因此，公司之侵權(quán)責(zé)任應(yīng)當(dāng)由公司管理人、董事或者其他控制人員，而非公司之股東來負(fù)責(zé)。實際上，英國影子董事和瑞士的事實董事制度就實踐了這種學(xué)說。在英國，公司破產(chǎn)法上規(guī)定的欺詐交易、錯誤交易中董事責(zé)任就是為防止董事濫用有限責(zé)任損害債權(quán)人合法權(quán)益行為的。
5、揭穿公司面紗革新說（veil-piercing reform）。持此種學(xué)說的學(xué)者認(rèn)為，應(yīng)盡量擴(kuò)大揭穿公司面紗原則的適用，以保護(hù)公司債權(quán)人,特別是侵權(quán)債權(quán)人。尤其是對于集團(tuán)公司中的全資子公司，應(yīng)要求母公司對子公司的侵權(quán)行為負(fù)責(zé)，這樣才能消除有限責(zé)任被濫用的現(xiàn)象。
從上述各種理論學(xué)說比較來看，多數(shù)學(xué)者認(rèn)為保留和維護(hù)有限責(zé)任是必要的，但為了消除有限責(zé)任外部性，必須同時為債權(quán)人提供某種法律救濟(jì)，追究濫用有限責(zé)任的股東的法律責(zé)任以克服有限責(zé)任存在的缺陷及局限性。爭論的焦點集中在在什么范圍內(nèi)和條件下限制或排除有限責(zé)任的適用。適用范圍和條件的把握關(guān)系到在有限責(zé)任價值最大化與債權(quán)人利益保護(hù)上取得最佳的平衡，最大限度發(fā)揮有限責(zé)任制度的效率，同時兼顧到法律的公平，在公司各相關(guān)利益主體之間公平分配法律責(zé)任。
三、有關(guān)國家股東有限責(zé)任例外適用的比較
(一) 有關(guān)國家股東有限責(zé)任例外適用基本觀點的比較
1、美國
美國揭穿公司面紗的案例可以追溯到1809年Bank of United States v. Deveaux 一案。在本案中，當(dāng)時的美國聯(lián)邦最高法院為了替自己審理該案件尋求合法依據(jù)，就避而不談公司的人格主體身份，而是探究公司股東身份，以股東的人格身份作為其受理該案的法律依據(jù)。這就提出了一個法律問題，即在什么樣的條件下，法院可以不顧公司法人格的身份，而直接讓股東站到前臺，接受法律的審判？1912年，美國的一個學(xué)者在一篇論文中提出了“揭開公司面紗”（piercing the veil of Corporate Entity） 的概念，用來表達(dá)法院不顧公司的獨(dú)立人格主體（disregard the corporate entity），直接判公司控制股東對公司債務(wù)負(fù)責(zé)的含義。從此，“揭穿公司面紗”也就逐漸在判例法中發(fā)展成為美國法院限制或排除有限責(zé)任適用的法律學(xué)說和原則，成為判例法上抑制控制股東濫用控制權(quán)，維護(hù)債權(quán)人利益的一種衡平救濟(jì)手段。但在司法實踐中，缺乏一個被廣泛接受的統(tǒng)一概念，對揭穿公司面紗適用的范圍和條件和也存在多種不同的看法。
（1）工具說（instrumentality doctrine）。即如果股東將公司作為其進(jìn)行不當(dāng)行為的“工具”，法院就可以排除有限責(zé)任適用，揭穿公司面紗，而直接追究股東的責(zé)任。路易斯安那州法院在Zaist v. Olson 案件中對“工具原則”進(jìn)行了比較完整的闡述：第一，過度控制（excessive control）。所謂過度控制，是指當(dāng)事人對公司財務(wù)、政策和經(jīng)營活動享有完全控制權(quán)，公司沒有獨(dú)立的意志（no separate mind, will or existence）；第二，違法或不公平（wrongful or unjust act）；因為控制權(quán)的不當(dāng)行使而產(chǎn)生欺詐、違法或侵害了原告的權(quán)益；第三，該控制權(quán)與違反對原告的義務(wù)之間存在因果關(guān)系。
但如何證明被告是否存在欺詐，誰來負(fù)擔(dān)舉證責(zé)任，法官之間往往存在不同看法。一些法官認(rèn)為，只要存在過度控制，就采取欺詐推定，由被告負(fù)責(zé)舉證以證明自己沒有欺詐。上述Zaist v. Olson案件中，法官采用的就是欺詐推定。而有的法官則主張應(yīng)由原告來證明被告存在欺詐。
（2）替身說（alter ago doctrine）。加利福尼亞州法院采用此說。它與路易斯安那州適用的標(biāo)準(zhǔn)有很大不同，只要符合下列兩個條件，法院就可揭開公司面紗，直接追究控制股東責(zé)任：第一，公司是控制股東的替身；第二，如果堅持有限責(zé)任原則就可能使欺詐合法化，使不公正的事情更加不公正了。 所謂公司是控制股東的替身，是指公司獨(dú)立人格根本就沒有獲得尊重，公司人格與股東人格混同，債權(quán)人無法區(qū)分到底是股東的行為，還是公司的行為。很顯然，該說比工具說條件要寬松，只要股東對公司實施過度控制，不尊重公司獨(dú)立人格地位，就構(gòu)成有限責(zé)任濫用，產(chǎn)生排除有限責(zé)任適用的效力。
（3）欺騙說（sham doctrine）。弗吉尼亞州法院采用此說。它與加利福尼亞和路易斯安那州適用的標(biāo)準(zhǔn)略有不同。在弗吉尼亞，法院適用揭穿公司面紗必須具備以下兩個條件：第一，被告對公司存在不適當(dāng)?shù)闹浜涂刂茩?quán)；第二，公司成為被用來掩蓋違法、欺詐和隱匿犯罪的工具和擺設(shè)。 它強(qiáng)調(diào)除了存在控制外，還必須證明有故意欺詐行為。按照該判例學(xué)說，原告要負(fù)擔(dān)舉證責(zé)任證明被告有欺詐行為的存在，法院才準(zhǔn)許排除有限責(zé)任的適用，適用揭穿公司面紗的法律救濟(jì)。其適用條件非常嚴(yán)格，范圍非常窄。
（4）“代理”說。該學(xué)說認(rèn)為，在原告無法證明被告存在欺詐行為的情況下，只要能夠證明公司事實上就是控制股東化身，公司行為實際上就是控制股東的行為，就仍可取得揭穿公司面紗，排除有限責(zé)任適用的法律救濟(jì)。該學(xué)說在紐約州第二巡回法院Walkovsky v.Carlton(1996)案件中得到完整的闡述。按照法院的判解，可以依據(jù)代理理論讓一個股東為公司行為和債務(wù)負(fù)責(zé)。如果一個股東利用其控制權(quán)來牟取個人利益，而不是公司利益，公司就可以被看作是股東的代理人，就可以按照代理原則讓委托人¾¾股東為公司行為和債務(wù)承擔(dān)責(zé)任。
（5）企業(yè)整體說（Enterprise Entity Doctrine）。該學(xué)說認(rèn)為在如果股東設(shè)立若干公司經(jīng)營同一事業(yè)，或各公司之間存在著經(jīng)營業(yè)務(wù)及利益等一致時，這些公司實質(zhì)上為同一企業(yè)。股東之所以成立多個公司進(jìn)行經(jīng)營，目的是為了使企業(yè)整體逃避可能發(fā)生的合同債務(wù)或侵權(quán)債務(wù)，危害正義或公平的實現(xiàn)。 在這種情況下，法院就可將所有這些公司作為同一經(jīng)濟(jì)實體，合并處理這些公司的債權(quán)債務(wù)。此種學(xué)說只適用于集團(tuán)公司或關(guān)聯(lián)公司。
由于判例法上適用條件不統(tǒng)一，美國揭穿公司面紗制度缺乏確定性和可預(yù)見性，人們很難把握排除有限責(zé)任適用的具體范圍。美國著名法官卡竇佐就認(rèn)為，揭穿公司面紗是一種“包裹在隱喻中的迷霧”，含義模糊。 特拉華衡平法院的法官埃斯特布汝克和費(fèi)雪則抱怨揭穿公司面紗發(fā)生“非常奇怪，象閃電，不常見、嚴(yán)厲和無原則”。
2、英國
在Salomon v. Salomon & Co. 案件中，英國上議院態(tài)度堅決地捍衛(wèi)了有限責(zé)任制度。哈斯伯瑞（Halsbury） 勛爵指出：“有限責(zé)任公司可以是一個法律實體，也可以不是。如果它是，事業(yè)就屬于公司，而不屬于薩洛姆。如果它不是，就沒有人也沒有任何理由說他是公司的代理人，不可能說它是一個公司同時又說它不是。”他進(jìn)一步指出：“如果沒有欺詐或代理，如果公司是一個真正存在的而不是虛擬或神秘的東西，（上訴法院）判決的所依據(jù)所有理由都是站不住腳的。”薩洛姆案所確立的股東有限責(zé)任原則成為英國公司法的基石。雖然與美國同屬一個法系，但在英國，揭穿公司面紗直到20世紀(jì)90年代才引起人們少許的關(guān)注，在學(xué)界，理論上也甚少討論這一問題。不過英國法律界普遍認(rèn)為：“立法者可以鍛造敲開公司殼的一柄大錘。”即便是沒有立法，法院也可以隨時敲開公司的殼。英國學(xué)者戴維斯認(rèn)為，如果公司面紗被揭開了，法律就可以直接追究面紗背后股東或董事責(zé)任，或忽視了集團(tuán)公司各公司的獨(dú)立人格，將其看成是同一個經(jīng)濟(jì)整體。
盡管如此，實際上在薩洛姆判例中，英國法院就確立了限制或排除有限責(zé)任適用的基本原則，即如果存在欺詐或公司只是控制股東的代理人，或立法有明確規(guī)定，法院就可以揭開公司面紗，直接追究股東的責(zé)任。英國公司法明確規(guī)定有限責(zé)任例外適用的規(guī)定是英國公司法第24條。該條規(guī)定，如果一個公眾公司股東不足兩個人，仍然營業(yè)超過六個月，六個月之后，該公司所有股東都要對公司債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任。 也就是說，如果出現(xiàn)這種情況，就排除有限責(zé)任適用，股東對公司債務(wù)要承擔(dān)連帶無限責(zé)任。但這條規(guī)定目前已經(jīng)被廢止，因為，歐共體第12公司法指令就明確讓一人的私人公司合法化。 英國1992年公司條例（the Company Regulation）也廢除了公司法第24條的規(guī)定。
在20世紀(jì)90年代，在英國司法實踐中，也不斷有人提出揭穿公司面紗，排除股東有限責(zé)任適用的訴訟請求。在1990年上訴法院Adams v Cape Industries plc 一案中，因石棉粉塵遭受侵害的受害人試圖在執(zhí)行美國法院判決時，將該公司在英國的母公司也追索進(jìn)來。英國法院認(rèn)為：“我們不接受法院有權(quán)對揭穿一個集團(tuán)公司的子公司的面紗，僅僅因為該公司結(jié)構(gòu)被用來確保一個公司不會因為集團(tuán)將來某些經(jīng)營活動而法律責(zé)任（如果有的話）不會落到集團(tuán)內(nèi)另外一個公司身上。不管這樣是否符合人們的愿望，但公司法賦予了采取這種公司結(jié)構(gòu)的權(quán)利。法律顧問勸說我們蓋普 （Cape）公司采取這種運(yùn)作方式的目的實質(zhì)上是為了獲得石棉貿(mào)易的利益，同時也不承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。這有可能。不過，按照判斷，蓋普在法律上是有權(quán)在集團(tuán)內(nèi)做這樣安排的。” 上訴法院在此案件中還確認(rèn)，法院不享有以公正理由就否認(rèn)公司獨(dú)立人格主體的自由裁量權(quán)。
在后來的Polly Peck plc 案件中，法院雖然認(rèn)為其在開曼的子公司發(fā)行債券實際上是母公司發(fā)行的主張非常具有說服力，但認(rèn)為在前述案件中，上級法院已經(jīng)確立了母子公司不能看作是幾個集團(tuán)企業(yè)的原則，因此，仍然作出母子公司是兩個獨(dú)立法人的認(rèn)定，拒絕適用揭開公司面紗的原則。
英國劍橋大學(xué)公司法研究中心主任伊麗斯·費(fèi)潤（Eilis Ferran）在其最近出版一部著作中在談到集團(tuán)公司對子公司債權(quán)人的責(zé)任時指出，從目前英國法律發(fā)展的前景來看，即便是對因公司加害行為遭受侵權(quán)的受害人，英國法院也不會接受揭穿公司面紗的主張。但他也同時指出，雖然英國法院不接受揭穿公司面紗學(xué)說，也不愿意輕易排除股東有限責(zé)任的適用，但就揭穿公司面紗，排除有限責(zé)任適用法律制度的功能目標(biāo)來說，英國并不缺乏這樣的替代機(jī)制，這些替代機(jī)制與揭穿公司面紗有異曲同工之妙 。它們包括以下幾個方面：
（1）代理學(xué)說。可以將子公司看作是母公司的代理人，而追究母公司的責(zé)任。如何證明子公司與母公司存在代理關(guān)系取決于它們實際關(guān)系，當(dāng)子公司資本不足以獨(dú)立從事其經(jīng)營范圍內(nèi)的業(yè)務(wù)時，就可以看作是代理關(guān)系的一種表現(xiàn)。但作者又指出，如果子公司成立純粹是為了集資，子公司的董事和資深管理人員大部分都是母公司的董事和資深經(jīng)理人員并不必然能證明子公司就是母公司的代理。但到底在什么樣的條件下才可以適用代理學(xué)說，作者沒有詳細(xì)論述。
（2）合同擔(dān)保。可以將母公司看作是子公司的保證人，這樣也可以讓母公司承擔(dān)連帶責(zé)任。母公司為子公司出具安慰函，如果董事違反其受托義務(wù)，不是為公司最大利益行事，而是為了集團(tuán)利益行事等都可能被視為違反擔(dān)保責(zé)任，從而追究控股公司的責(zé)任。
（3）侵權(quán)索賠。如果母公司誘使他人與子公司訂立合同，債權(quán)人就可以對母公司提起侵權(quán)索賠。
（4）1986年破產(chǎn)法。1986年破產(chǎn)法規(guī)定了欺詐交易和錯誤交易，在公司破產(chǎn)或公司董事明知或應(yīng)當(dāng)知道公司即將破產(chǎn)，有意或疏忽進(jìn)行了不當(dāng)交易，損害債權(quán)人利益的，法院就可以在其認(rèn)為適當(dāng)范圍內(nèi)要求董事個人對債權(quán)人損失負(fù)責(zé)。該規(guī)定只適用于董事，但包括影子董事，母公司可以成為子公司的影子董事。只要債權(quán)人能夠證明具備以下幾個條件：第一，具有實際董事的身份；第二，實際上管理著公司，可能不是全部，但大部分也可，并實際行使著董事的職責(zé)；第三，董事們實際按照影子董事的指示行事；第四，他們也習(xí)慣于這樣行事。母公司是否是影子董事，取決于母子公司的關(guān)系，債權(quán)人就可以要求母公司直接對子公司債務(wù)負(fù)責(zé)。
就英國的有關(guān)法律制度來說，英國法律界認(rèn)為，揭穿公司面紗的真正目標(biāo)是要保護(hù)債權(quán)人的利益，防止公司實際控制人濫用有限責(zé)任和公司人格侵害債權(quán)人的利益，因此，英國公司法從一開始就更關(guān)注到底誰是公司實際控制人，掌握控制權(quán)的主體的行為才是英國公司立法和判例法關(guān)注的重心。與美國揭穿公司面紗不同，英國將責(zé)任重心更多落實到公司管理層身上，而不是股東的身上。從英國公司治理結(jié)構(gòu)模式來看，英國屬于外部人治理模式。 在公眾公司中，大部分公司控制權(quán)都被董事會為中心的管理層所享有，所有權(quán)與控制權(quán)是分離的。在閉鎖公司中，通常所有者與管理者是合二為一的，主要控制股東同時也就是公司的董事。因此，從理論上來說，通過強(qiáng)化公司董事責(zé)任就能夠有效防止公司控制股東濫用有限責(zé)任侵害公司債權(quán)人的利益。因此，英國立法者和法官就認(rèn)為，即便英國不接受揭穿公司面紗制度，英國公司法也能夠在上述法律機(jī)制框架內(nèi)有效保護(hù)公司債權(quán)人的利益，防止公司人格和有限責(zé)任濫用行為的發(fā)生。
3、德國
在德國，限制或排除有限責(zé)任的適用，直接要求股東承擔(dān)公司債務(wù)就被稱之為“直索”（Durchgriff）責(zé)任。
該理論形成于1920年到第二次世界大戰(zhàn)結(jié)束時期。在這期間德國出現(xiàn)了許多被稱為“稻草人形設(shè)立” 的公司，在當(dāng)時，很少有人對這種公司存在的合法性提出質(zhì)疑，但債權(quán)人卻對股東享有的有限責(zé)任提出了挑戰(zhàn)。1920年德國最高法院在一個案件中提出了“透視學(xué)說”。在本案中，被告Y是三家有限責(zé)任公司的唯一股東，還有兩家他自己經(jīng)營的個人企業(yè)。原告X是其中一家有限責(zé)任公司的業(yè)務(wù)執(zhí)行人，并兼任Y的個人企業(yè)經(jīng)理。原告與被告約定，X將參與這三家企業(yè)的利潤分配。后來X被解雇，X遂以未獲得報酬和利潤分配支付為由對Y起訴。Y以雖然是三家企業(yè)的唯一股東，但以其自身并沒有公司的代表權(quán)為由主張協(xié)議無效。法院支持原告的訴訟主張。Y不服上訴，被駁回。最高法院在判決中指出，雖然Y與公司法人是兩個不同法律主體，但法院在審查具體法律關(guān)系時，必須考慮到現(xiàn)實生活的實際情況。按照法院的推理，Y與三家公司實際上是同一人，因此，Y履行該協(xié)議沒有任何法律問題。按照本案確立的“透視”學(xué)說，法院有權(quán)根據(jù)“誠實信用”原則，根據(jù)實際情況來確定是否排除有限責(zé)任的適用，直接追究股東的責(zé)任。在1937年11月最高法院判決的一個案件中，法院進(jìn)一步明確了適用透視理論的條件，在本案中，股東以貸款的方式對公司投資，后該公司破產(chǎn)，債權(quán)人請求股東直接承擔(dān)責(zé)任。法院根據(jù)德國民法226條禁止權(quán)利濫用的規(guī)定，排除了有限責(zé)任的適用，判股東對公司債務(wù)承擔(dān)責(zé)任。這一判例明確了德國直索責(zé)任的法理基礎(chǔ)。至此，德國直索責(zé)任學(xué)說也趨于成熟。 按照德國判例法，適用透視學(xué)說的條件是股東濫用了有限責(zé)任權(quán)利。股東利用其對公司支配權(quán)或控制權(quán)轉(zhuǎn)嫁公司的經(jīng)營風(fēng)險或責(zé)任，就是一種濫用權(quán)利的行為，在這種情況下，債權(quán)人就有權(quán)直接向濫用權(quán)利的股東進(jìn)行追索。
盡管如此，對根據(jù)什么標(biāo)準(zhǔn)來判斷控制股東行為是否構(gòu)成濫用，法院和學(xué)術(shù)界還存在不同的看法：
（1）主觀濫用說。主觀濫用說認(rèn)為，根據(jù)德國民法典第226條關(guān)于禁止權(quán)利濫用的規(guī)定，當(dāng)法人的形式被有意濫用于不正當(dāng)?shù)哪康臅r，則當(dāng)事人不能享受到法人形式的保護(hù)。主觀濫用說強(qiáng)調(diào)當(dāng)事人主觀上濫用故意，至于客觀上是否達(dá)到其主觀上的目的則在所不問。
（2）客觀濫用說。客觀濫用說認(rèn)為，不管當(dāng)事人是否存在主觀濫用故意，只要客觀上存在濫用行為，就可以剝奪法人格獨(dú)立下股東有限責(zé)任的保護(hù)。
（3）法律規(guī)定適用說。該學(xué)說試圖將直索責(zé)任與有限責(zé)任成立的條件和目的聯(lián)系起來。按照此種學(xué)說，公司法人格獨(dú)立及有限責(zé)任制度皆是人為通過法律創(chuàng)設(shè)的制度，受到該制度創(chuàng)設(shè)目的和存在條件有關(guān)法律規(guī)定的約束，只有這些規(guī)定得到切實遵守，基于法人格獨(dú)立和有限責(zé)任的權(quán)益才能受到法律的保護(hù)，其行為才具有正當(dāng)性。如果這些規(guī)定沒有得到遵守，即構(gòu)成公司法人格或有限責(zé)任的濫用，據(jù)此享有的權(quán)益就可能被剝奪或受到限制。 這一學(xué)說并沒有指出到底應(yīng)該適用哪些法律規(guī)定來判定當(dāng)事人行為是否構(gòu)成濫用，這就為司法自由裁量提供了非常大的任意裁量空間，為追究公司股東或其他控制人濫用權(quán)利的法律責(zé)任提供了廣泛的法律基礎(chǔ)，但顯得過分寬泛和粗疏，沒有準(zhǔn)確界定其適用條件和范圍。
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