[ 周沂林 ]——(2004-7-12) / 已閱25285次
由此，我認為：司法公正的前提固然是司法獨立，但司法獨立絕非僅僅取決于制度的安排或憲法條文的規定，更重要的可能是司法職業共同體有力量“獨立”，而在我國這樣一個非“歐陸”的“大陸法系”國家，這支“獨立力量”的建立有賴于司法中心主義。
二 司法的中央集權
普通法是王室法庭的產物。在諾曼王朝統治前，英國的司法十分混亂，有教會法庭，郡法庭，百戶邑法庭，等等，在世俗領域沒有統一的中央司法。為了加強對整個王國的有效控制，國王采取的辦法就是司法的中央集權化。密爾松指出：“普通法是在英格蘭被諾曼人征服后的幾個世紀里，英格蘭政府逐步走向中央集權和特殊化的進程中，行政權力全面勝利的一種副產品。”（6）
司法的中央集權開始于政府的巡視，首先是國王自己的巡視。據說這種巡視的習慣可以追蹤到諾曼人的歷史。國王巡視的出發點當然是關心他對王國的有效控制，所不同的是，“與他在一起的是一個完全符合法院一詞意義的司法機構。這種御前司法機構慢慢發展為王室法院，它是一個既獨立于國王本人，又獨立于其朝臣的常設法院，主要是關注普通的民事訴訟。”（7）早期的巡視活動是行政和司法合一的。行政主要是收稅和考察地方官員；司法則是將國王的“恩惠”直接施與普通民眾。
這種直接施恩顯然頗得民心，但卻不穩定。于是“從1178年開始，亨利二世挑選了兩名教士、三名俗界人士常駐威斯敏斯特，聽審王國境內的爭訟”。（8）著名的英國法律史學大師梅特蘭對亨利二世的評價極高：“他沒有頒布法典，我們甚至可以懷疑他是否發布過任何可稱之為實體法規則的東西。”（9）那貢獻何在？貢獻在于將整個英國法得以集中化和統一化，而采用的方法是：“通過建立由專業法官組成的長期穩定的法庭，通過經常向地方派出巡回法官，通過引進陪審制和令狀制。”（10）
更有意味的是，英國司法的中央集權化并非全靠王權的力量，而是在相當程度上依靠的是王室法官的杰出智慧，通過競爭獲得司法管轄權來實現的。例如，通過在訴訟程序上設置當事人的選擇權來獲得司法管轄權，通過法律擬制、各種令狀來獲得司法管轄權，等等。我們在這一歷史過程中清楚地看到了政權、教會、領主、貴族、習俗等各種力量與人類理性和司法技術的較量。最終，司法的集權化和統一化形成了普通法，即王室法院的習慣法。
我國司法現實的突出問題就是適用法律的不統一，類似的案件得不到類似的處理，地方主義盛行。最高法院將法律實施的統一化努力主要放到了司法解釋的制定上，但這些解釋無論怎樣具體、明確，仍然是還需要“解釋”的法條。最高法院似乎總在等待司法改革的全面展開，而這是中央的事情，自己是不能越權的。多年來，我從未看到最高法院在向人大的工作報告中對自身作為“最高”的審判機關在當時有什么應盡的職責和社會功能作全面的闡述。例如司法的中央集權化在我國現階段有無必要？如有必要應該采取什么措施？在現行體制和法律框架內我們能作什么？
我注意到了最高法院準備派出巡視組“下訪”的消息。這無疑是一個加強中央司法權的積極的措施。其現行法律依據是審判監督程序，黨內章程則是紀律檢查。至于將來的實際效果如何，現在并不清楚。但我們完全應該持積極態度。
對全國司法統一更有意義的可能是創立有拘束力的判例。其法律依據是司法解釋。司法解釋是法律賦予最高法院的權力，如何解釋、采取什么形式解釋是最高法院“自身”的事情。判例作為一種解釋形式應該不成問題，而且這種解釋是活生生的，容易為人理解和遵循。我們實際上已經在借鑒普通法上的一些制度，例如抗辯制等當事人主義的做法（舉證制的現行立法依據不足），而現在應該研究有限制地采用判例制度，即只由最高法院確定并發布有拘束力的判例，這些判例可以象司法解釋一樣直接被援引。
三 司法技術
司法人員需要專業化，這似乎已沒有什么爭論。《法官法》和司法職業資格考試制度的建立已經說明我們承認了司法職業的特殊性和專業性。問題在于，這個所謂特殊職業的專業性究竟指的是什么？對此，我們并非有統一和較深的認識。
我曾對人說，法律很難學。因為沒有哪個學科具有它這樣的、同時在兩個層面，即理論和技術上都異常高深和艱難。在理論層面，它的思考是哲學性的，有其自身的終極關懷問題；而在技術方面，則幾乎比任何領域的工程技術還要難以體會和把握，甚至許多從事了幾十年司法工作的法官、律師和大學的法學教授們對此根本沒有感覺。人們關注的是法律知識，而不是法律的理論和技能。這不是中國的法律人無能，而是制度使然。
在普通法的歷史中，我們可以看到英國法官精湛的司法技術。許多具體技術如令狀、擬制、規避、推定等這里不予細述，只從總體上來看一下這個司法技術究竟是什么，以及它本身的重要性。
美國的考文在其著名論文《美國憲法的“高級法”背景》中提到了英國亨利六世時的大法官約翰?福蒂斯丘的《英國法禮贊》有一個獨特的貢獻，這就是“關于法律具有職業神秘性的思想，即法律乃法官和律師界的特殊科學。”。一般人具備的法律知識，“都是而且只能是表面化的，如同他們所具有的‘關于信仰、愛戴、仁慈、圣禮和上帝的戒律’的知識一樣，他們把那些‘關于上帝的其他神秘知識留給主持教會的人。’”。福蒂斯丘還通過書中設計的一名對話者（大法官）對國王說：“我很清楚，您的理解力飛快如電，您的才華超群絕倫，但是，要在法律方面成為專家，一個法官需要花二十年的時光來研究，才能勉強勝任。”
一百三十年后，考文敘述道，上述設想的場面隆重上演了。 1606年的一天，柯克大法官針對詹姆士一世國王認為法律是基于理性的，他本人和法官一樣，也都具有理性，因而有資格親自審案的觀點給予公然反駁：“-----訴訟并不是依自然理性來決斷的，而是依人為理性和法律的判斷來決斷的；法律乃一門藝術，一個人只有經過長期的學習和實踐，才能獲得對它的認知。”（11）
這里出現了“自然理性”和“人為理性”的區別。后者顯然就是外行難以琢磨的、神秘的司法判斷技術。所謂“人為理性”，就是一種司法技術理性，它建立在法律職業者特有的一種思維模式和判斷藝術上。這里的要點是：忠于法律和正義的觀念，在程序中思維，解釋的方法和能力，嚴密的邏輯推理，經驗的判斷，歷史的、習慣的、和社會發展之間的價值抉擇，等等。只有具備這些司法技術理性，才能保證司法的一致性和確定性。在普通法中，由于沒有成文法典，所以司法技術的重要性更為突出，而法官和律師在長期的司法生涯中也更容易受到司法技術的熏陶。
在司法推理的技術方面，普通法給了我們更多的啟示。從邏輯學上說，人們大致有個傾向性但并非準確的看法：大陸法的司法推理用的是演繹；普通法則是歸納。即大陸法是從一般的法條出發，演繹出具體案件的判決；而普通法則是從具體案件出發，歸納出可以適應其它案件的一般規則和原則。有人說，中國之所以采用大陸法，是因為中國的傳統思維模式是演繹的。我不討論這個說法是否有據，只想指出在司法技術上，經驗高于邏輯。12因此，基于經驗的歸納推理絕不能漠視。演繹和歸納都是推理，方向不同而已。當已知的判斷是不成立或不確定時，邏輯本身也就不正確。所以推理結論往往需要反復驗證，即事實上演繹和歸納會相互轉化，而轉化的中介就是類比。普通法的判例法性質決定了類比推理在其司法技術中的重要性，從而給了我們更多的啟示。
有趣的是，作為西方理性研究的大師馬克斯?韋伯也認為普通法比起羅馬法以及大陸法理性化程度低，但由于無法解釋英國資本主義的成功發展而陷入了學界稱之為韋伯社會理論的“英國法問題”的困境。由此我深感人們對普通法產生困惑不足為怪。普通法的理性是司法理性。與立法理性不同，司法理性是一種在司法程序中產生的技藝理性。這種技藝理性經過“無數偉大的博學之士一再去蕪取精，完善而成。……沒有人，出于他自己私人的理性，能夠比法律更有智慧，因為法律是完善的理性。”（13）在一個只具備立法理性的人看來，系統化的法典應當是萬能的，疑難案件的產生是法律的漏洞和缺陷，改革的方向是進一步地系統化立法。而在司法理性看來，生活本身的不完滿是疑難案件必然產生的前提，不存在一個“放之四海而皆準”的系統規則。為了保持法律實施的“一貫性”和法律與生活同步的活力，法官必須具備在疑難案件審理中具有特殊作用的法律推理過程中彰顯的司法技術。
四、律師公會
據李紅海的研究，梅特蘭對于英國律師公會的歷史作用給予了極大關注：“我們很懷疑究竟是什么東西在羅馬法復興的浪潮中拯救了英國法？中世紀英格蘭最有特色的不是議會，因為在歐洲大陸，各階層的民眾大會隨處可見；也不是陪審團，因為這東西是慢慢在法國衰落下去的；而是律師公會以及在其中講解的判例報告，因為在其他地方我們很難發現類似的東西……我認為，在那樣一個書籍并未普及的年代，很難設想有什么更合適的制度能夠比這種強迫每一位律師前來通過聽取知名法律家公開演講而接受法律教育的方式更能建立和強化一種法律的傳統。”（14）
歷史學家公認：律師在整個歐美現代化的進程中發揮了重要作用。而在這一點上，英國更為突出。我前面已經提到英國的法律職業共同體是一支獨立的政治力量，其強大到足以對抗王權的程度，成為一種“憲政”的力量。
由于普通法的司法的真正困難，理性化、專業化就是必然的要求，因為凡是容易的事情不需要專業化。例如中國的司法，更多的考慮是化解具體糾紛，而不是法律的實施，所以什么人都可以當法官。現在我們承認并要求法官專業化，但如果不轉變司法理念，不增加審判困難（例如必須要求疑難案件的判決書充分論證判決理由），我們仍然不能形成真正的專業化。
而普通法制度卻是真正要求專業化的，并且這種專業化是一種極難把握的特殊技術。這種技術的傳授很難以概念、邏輯或理論進行，而要靠經驗式的運用和練習進行。所以我們在英國的律師公會中看到的是師徒式的傳授教育。這使我聯想到戲曲尤其是京劇教育的師徒方式，這種方式一是拜師，二是學習的方法是完整地、一出一出戲地學，如此才能領悟師傅技藝中唱、念、做、打等全部基本功的神韻。司法理性既然是一種技藝理性，也必須是完整地一個一個地研讀判例才能逐漸“窺其堂奧”。早期的英國律師公會如此，現代的英美大學仍以判例教學為重，更有啟示意義的是日本的司法研修制度。我們常說，我國的法律是抄日本，日本是抄德國，所以中日都是大陸法系。可日本人沒我們那么傻，它是真抄，兩大法系都抄。它非常清楚法制運作中司法的作用，也非常明白司法理性的技藝性，所以它將大學法律專業畢業后擬從事司法職業并通過司法考試的人再集中到司法研修所進行嚴格培訓，而這種培訓也是師徒式的、經驗式的、判例式的，而考試的關鍵內容就是起草實際案例的判決書。（15）
我這里不是想討論法律教育問題，而是想指出英國律師公會之所以成為一個強大的組織，其根本原因在于它是由一群具備特殊理性的人士組成。一方面理性本身就是強有力的；另一方面，這構成了法律職業共同體高度自主性的基礎，而由于技藝理性的師徒式傳授方式又使得律師公會具有嚴格行會意義上的封閉性。“律而優則仕”，即法官來源于優秀律師，而優秀法官則必然是律師公會的師傅。從學徒到律師（律師也分為出庭律師和事務律師），從律師到法官（法官更有層次），無論社會身份怎么變都保持律師公會的成員。行會式的自治性和封閉性特別強調紀律和職業道德，同時不僅在業務上而且在生活上（律師公會有定期的聚餐制）也使成員緊密相連。所有這些，都是英國律師公會得以團結和發展的重要保證，如此它在對外部社會的交往中才會保持強大勢力，以至有能力實現真正的司法獨立。
饒有趣味的是，一開始作為王室治理工具的普通法，隨著自身理性化的發展而異化，最終成為限制王權的憲法淵源。這在我看來是理性化的必然，法律進化的必然。而羅馬法的法典化是羅馬帝國走向專制和衰落的產物，并非理性化的結晶。（16）
中國是一個有憲法而缺乏憲政經歷的國家，國家和政府在法治的進程中占據主導地位。我們在經濟體制上最終選擇了市場經濟，這就必然導致法律上的改革和適應，或者說我們在法律的現代化上又面臨一次選擇的機遇。西方的兩大法系都可以適應市場經濟，但它們又有許多真正的不同。就法律實施的角度而言，我們更應關注普通法制度，誠如我上面介紹的幾個并非完整的要點。我們的錯誤在于，移植西方的法律將可能更適合于“本土資源”的一半丟掉了。我們至今很難理解普通法整合習慣法和民間法的能力，而這個能力恰恰是我國今天最需要的。
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