[ 周沂林 ]——(2004-7-12) / 已閱25269次
從中國司法現實到英國普通法歷史
周沂林
這似乎是一個不倫不類的題目。一邊是中國、是現實；另一邊是外國、是歷史，這有什么聯系？但這確是我本人的思路進程。本文既不可能論證前者也無能力描述后者，只是提出一個解決中國司法某些現實問題的思路。
我是一個關注現實的人。作為職業法律工作者，當然更關心中國的司法現實。當這個現實的發展實在已經成為阻礙我們進步的當務之急時，每個法律人都會提出或者研究如何解決這個問題。盡管每個人提出問題的角度不同，建議采取的措施各式各樣，但都反映了問題本身的存在。
我的視角可能有些特殊。我是一個特別喜歡閱讀案例的人。當然對于充斥書店的“以案說法”類的案例書毫無興趣，而是喜歡外國的案例，準確地說是普通法國家的判例，尤其是法官的原判意見或附隨意見或反對意見。我在這里看到了鮮活的法律靈魂，也看到了這種靈魂是怎樣統一了混亂的英格蘭，并進而使其從落后走向輝煌。
于是，這種興趣使我開始關注英國法律史。可惜的是，我國法學界好象對此并不感興趣，所以至今中文資料甚少。我當然也只能了解甚少。但即使再少，我也深信我的感覺是正確的，即了解和研究英國普通法產生的歷史和發展，對于解決中國司法的現實問題極為有益。
現實問題首先來源于：中國法院的判決書為什么這么不講理？許多人歸因于司法的腐敗和不公。這可能有關，至少腐敗和不公可以借助我們的判決書制度大行其道。但實際上它們是一個互動的結構。真正的原因是法律史上的。
中國現代法律史一般都認為從晚清移植西方法律開始，至今百來年。這百來年我認為可以分為四個階段。一是晚清開始的被動性移植；二是民國時期的共和制度的移植；三是社會主義時期的蘇聯體制的移植；四是改革開放后在現代法治觀念（當然，依法治國和法治的概念大為不同，但這里不予討論。）下的體系化的移植。與早期形成鮮明對照的是，現在階段是主動的、自覺的移植。
我們顯然可以說，一部中國現代法律史就是一部移植西方法律的歷史。以至到今天，我們所適用的幾乎全部法律都是西方的；我們所使用的法律術語、概念、體系也都是西方的。盡管所謂法律移植問題在法學界爭論不休，但移植是事實。問題僅僅在于：我們移植的法律實現度很低，這是自身“抗體”問題，還是我們移植的對象、方法有問題。
任何移植都有抗體問題，生物是這樣，社會看來也是這樣。在法律移植的問題上，更多人看到的是中國的“本土資源”與西方法律制度幾乎是格格不入，因而出現了所謂的“制度斷裂”。能否使用這樣的詞語本文不予探討，但移植的法律在中國實現度很低是一個公認的事實。我們必須關注這個現實，因為它會使廣大民眾對法律和現代法治產生懷疑和失望，從而導致全面的法制危機。
應該說我國的學者非常關注現實，所以上述問題是人們討論的熱點。我可以把這些討論大體分為兩派，即移植派和本土派。當然這兩派并非都是極端肯定或否定法律移植，問題要復雜的多，只是大體有兩種傾向而已。前者強調移植的必要，但有很多“受體”方面的困難，需要不斷改變移植的生長環境并不惜用國家權力改變落后的“本土資源”以適應移植；后者更多地強調經濟結構的基礎作用或文化的不相容，反對強力推行移植，主張移植的國家正式法與本土的民間法的妥協與合作。
如果說這兩派的歸納成立的話，那我的想法就可能是第三派，即移植的對象和方法本身應予探討。這就是我關注英國法律史的焦點。
眾所周知，我們移植的是西方的大陸法系。對于同樣屬于西方法律的另一大法系，產生于英國而現在遍布世界的普通法系不僅沒有多少借鑒，甚至所知甚少。這正是中國現代法律史的遺憾。我們本來就不是西方國家，完全不必拘泥于人家的法系劃分。最不可思議的是，當所謂西方兩大法系孰優孰劣的爭論趨于融合時，我們對普通法的重要性仍然未予認識。這里的原因留給法律史的專家，我在本文要討論的只是普通法及其產生和發展的歷史在今天對于中國的司法現實有什么重要而并非完整的認識價值。
一 司法為中心
與大陸法以立法為中心不同，普通法最鮮明的特征是以司法為中心。從普通法的產生、發展直到今天，司法始終是中心，法院始終是法律帝國的首都。我們總是將法律理解為枯燥的條文或是規則體系，而不是將法律理解為一種“事業”和“生活過程”(注1)。所以，研究大陸法的人多關注的是法律的實體規則、體系和結構，很少提及司法；而所有關于普通法的著述則無一能避開司法。
什么是司法中心？馮象的表述堪稱精到：“普通法之為‘活法’而跟得上時代的步伐，照英國法律史家梅因的說法，大抵借助于三件工具：虛構、衡平、立法。我們說過，英美法國家的立法無論文字表述詳盡與否，須經過訴訟才知道確切的含義。故立法跟虛構、衡平一樣，也要等待法官的‘發現’。法律無遺漏，卻能夠時時‘發現’不見于文本的規則權利，是普通法最基本也是最成功的虛構。”(2)
這里的原因首先在于，普通法本身就不是立法的產物，而是長期司法實踐的成果。英格蘭的歷史與西歐大陸國家的歷史發展在早期是基本相似的，它們幾乎在同一時間段都經歷了長達數百年之久的羅馬人和日爾曼人的統治。諾曼王朝征服英國后，逐步建立了統一全國的強大的中央集權。而這一過程極具歷史意義和現代認識價值的是：它主要采取了法律的方法，確切地說是司法救濟的方法，而不是政治的、軍事的、道德的或其它的社會控制方法。
采用法律方法，不是用立法而是用司法來尋求統一，這確有點令人匪夷所思。但這就是歷史。當國王為統一全國而必須將“恩惠”普施于民眾時，王室法庭和巡回法庭就出現了。有意思的是，這些法庭的法官可能精通羅馬法或者教會法或者國王的敕令，但并不懂當地的日爾曼習慣法或者各種各樣的地方法或民間法。也就是說，法官是在不知“法”的情況下進行審判的，所以他們首先要了解這些不知的法，然后在根據案件事實適用法律的時候，在總結歸納適用這一類型案件的法律原則的時候，先前的判例、經驗、作為法律家的特殊理性和技能等等，將這些能夠或者必須適用的地方法進行了整合。普通法就是這樣通過對具體案件所適用法律的整合和長期積累形成的。可以說，普通法的淵源非常龐雜，但這并沒有妨礙王室的偉大法官們對其進行了成功的整合。在我看來，這種整合靠立法是不可能完成的。
其次，普通法的許多制度和法律原則都是通過司法建立的，也就是法官在具體判例中創立的。但我們必須清楚：所謂“法官造法”的觀念并不能體現普通法以司法為中心運作的實際。判例形成的規則并非事先設計的，而是訴訟程序的結果，是司法對當事人訴權保護的結果，是當事人實實在在參與了適用于自身規則制定過程的結果。雖然現在普通法國家的立法越來越多，但這些成文法多是對判例法已確認的法律原則或規則的承認和肯定；而所謂法典化并非創立新法，只是現有法律的技術匯編。（3）
再者，普通法國家的法律教育和研究也是圍繞司法進行的。與我國形成鮮明對照的是，教授們重視的是判例研習，而不是解說法律條文和概念。我們的教育中也會搞“以案說法”，但那是所謂“理論聯系實際”的邏輯，出發點仍是法條。我們的諸多法律人才對于理論體系、概念術語、部門法劃分等可能具備成套的知識，有些甚至可以對法律條文倒背如流，可惟獨缺少的就是滲透到骨子里的法律精神和司法理性。
最后，普通法國家的法官的地位與權力遠遠超過大陸法國家。這一事實也是司法中心形成的。
那么，司法中心對我們有什么現實意義呢？
我們今天的法制建設仍是以立法為中心。我這里無意討論立法中心和司法中心孰優孰劣，我關注的是我國的法律實現度太低，而這會引起本來就沒有什么現代法治觀念的我國民眾對法律的嘲笑。因此，研究法律的實施，研究司法對于法律實施的特殊作用就是當務之急。
西方的歷史與文化與我們這個典型的東方國家有著完全不同的傳統。它們在神學、哲學和自然法觀念方面的文化積淀與現代法律理念具有一脈相承的關系。所以，無論哪個法系都經歷了成功的發展。可以說，大陸法系在西方可以順利實施是本土自身的適應；而我們把其移植過來就不會自然實施。讓僵硬的文本變成活的法律，司法是關鍵。所以司法中心主義更適合我國。
另一方面，當我們說英國人的普通法博大精深，對人類政治文明和法律文明貢獻巨大之時，并非就能否認羅馬人通過編篡成體系的成文法而表現出的天才和智慧。羅馬法經歷了一千多年的發展，最終在走向專制后衰亡，而在中世紀又神奇地得以復興。羅馬法的復興在法的理念和哲學層面上是全面的，影響了整個歐洲；但在選擇統一的成文法上，卻只是歐洲大陸的國家。英國和它們分道揚鑣了。這里的原因可能很復雜，但至少有一個重要原因是：比起英國，大陸國家的中央政權太弱了，它們對統一的成文法律有內在的政治需求。不幸的是，這些國家幾乎都走上了專制的道路，而英國則避免了專制的發生。這一重大歷史事實給我的啟示是：普通法的司法中心主義對于法律職業共同體的形成和壯大，乃至成為一個獨立的政治勢力，司法權逐步獨立并能成功地限制王權等起到了關鍵作用。在普通法的早期，人們就有了這樣的觀念：國王雖高居萬人之上，卻在上帝和法律之下。（4）到了成熟期時，法官可以公然排除國王對司法的干預。十七世紀偉大的柯克法官對于自稱有理性因而有資格親自定案的國王說：“這些訴訟只能由法院單獨作出裁決”。（5）
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