[ 肖佑良 ]——(2019-1-23) / 已閱23455次
（十四）周某醫(yī)師退休后行醫(yī)出醫(yī)療事故案
被告人：周某，退體醫(yī)師。
1948年被告人周某畢業(yè)于上海醫(yī)學(xué)院（現(xiàn)為第二軍醫(yī)大學(xué)），1949年年初至1950年9月在老家湖南省某市開辦診所，1950年至1953年在湖南省防疫大隊(duì)從事醫(yī)療工作，1953年9月獲中央人民政府衛(wèi)生部頒發(fā)的醫(yī)師證書，1953年至1968年在湖南省結(jié)核病防治所當(dāng)醫(yī)師，1969年至1979年在湖南省某縣人民醫(yī)院當(dāng)醫(yī)師，1979年在某縣人民醫(yī)院退休后居住在長(zhǎng)沙市大古道巷。1987年至1993年，經(jīng)衛(wèi)生部門許可頒發(fā)行醫(yī)執(zhí)照自辦診所行醫(yī)。1993年因房屋拆遷及年老原因向長(zhǎng)沙市社會(huì)醫(yī)療管理委員會(huì)申請(qǐng)個(gè)體診所停業(yè)，并上交了行醫(yī)執(zhí)照。1998年10月，長(zhǎng)沙市天心區(qū)某居委會(huì)出面請(qǐng)周某為居委會(huì)開辦醫(yī)療室，并購(gòu)進(jìn)了一批常用藥品，因未獲天心區(qū)衛(wèi)生局同意，1998年底醫(yī)務(wù)室停辦。1998年年底以后，被告人周某在家里為街道居民看病（病人主要以老人為主），不收掛號(hào)費(fèi)，只收取藥品費(fèi)用（自帶藥品，針劑者不收費(fèi)）。2000年3月1日7時(shí)許，王某（女，65歲）因咳嗽多日，自帶青霉素針劑來(lái)到周某家里。周某為王某做完皮試后，按操作規(guī)程為王某注射了自帶的一支80萬(wàn)單位的青霉素針劑。十幾分鐘后，周某發(fā)現(xiàn)王某有青霉素過(guò)敏反應(yīng)特征，立即為王某注射了10毫克地塞米松針劑（抗過(guò)敏用），見情況沒有好轉(zhuǎn)，又為王某注射了一支鹽酸腎上腺素針劑（升血壓，抗休克用），并立即叫鄰居李某某通知王某的大女兒楊甲來(lái)到周某家，楊甲立即撥打110、120。9時(shí)15分，王某被送到湖南省人民醫(yī)院搶救。9時(shí)32分，王某因呼吸循環(huán)衰竭而死亡。法醫(yī)鑒定：王某系因注射青霉素引起過(guò)敏休克而急性死亡。
分歧意見：一種觀點(diǎn)認(rèn)為周某犯非法行醫(yī)罪，造成就診人死亡的，處十年以上有期徒刑，并處罰金，判處其有期徒刑十年，并處罰金一千元；另一種觀點(diǎn)認(rèn)為周某未取得醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格，非法行醫(yī)，情節(jié)嚴(yán)重，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處或者單處罰金，改判有期徒刑三年，并處罰金一千元。
作者觀點(diǎn)：雖然立法規(guī)定的是“未取得醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格的人”，但這并不意味著只要具備醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格就不能成為非法行醫(yī)罪的主體，如果執(zhí)業(yè)醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格與從事的醫(yī)療活動(dòng)范圍不相一致，即行為人并不具有從事相應(yīng)醫(yī)療活動(dòng)的執(zhí)業(yè)資格，則也可以成為非法行醫(yī)罪的主體。具體包括如下三個(gè)方面的情況：一是在具有集體執(zhí)業(yè)資格的醫(yī)療機(jī)構(gòu)中行醫(yī)的人員，擅自從事個(gè)體行醫(yī)的，因不具備個(gè)體行醫(yī)醫(yī)生的執(zhí)業(yè)資格，而可以構(gòu)成本罪的主體；二是取得醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格的人，超出執(zhí)業(yè)類別或者范圍行醫(yī)，如從事預(yù)防、保健的醫(yī)師進(jìn)行醫(yī)療執(zhí)業(yè)，從事內(nèi)科的醫(yī)師進(jìn)行外科診療，可以構(gòu)成本罪的主體；三是已經(jīng)獲得醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格的人，在未取得醫(yī)療機(jī)構(gòu)執(zhí)業(yè)許可證的醫(yī)療機(jī)構(gòu)中從事醫(yī)療業(yè)務(wù)，因不具備行醫(yī)條件，也可以構(gòu)成本罪的主體。
周某在未取得醫(yī)療機(jī)構(gòu)執(zhí)業(yè)許可證的情況下擅自行醫(yī)，構(gòu)成非法行醫(yī)；雖然周某在為被害人王某注射青霉素針劑后，均沒有違反醫(yī)療操作規(guī)程，但被害人畢竟是因其注射青霉素過(guò)敏而死亡，雖無(wú)責(zé)任過(guò)失，但存在技術(shù)過(guò)失。因此，被告人周某在未取得醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格的情況下非法行醫(yī)，且造成他人死亡的后果，其行為符合非法行醫(yī)罪的構(gòu)成特征，應(yīng)該以該罪追究其刑事責(zé)任。
然而，周某在為被害人王某注射霉素針劑后，畢竟沒有違反醫(yī)療操作規(guī)程，王某是因注射了青霉素過(guò)敏而死亡，其死亡具有一定的特殊性，即本案中王某的死亡僅屬技術(shù)過(guò)失，并非應(yīng)由周某負(fù)全部責(zé)任，甚至不應(yīng)由周某承擔(dān)主要責(zé)任；他在本案中所負(fù)的刑事責(zé)任應(yīng)是無(wú)證行醫(yī)與技術(shù)過(guò)失相結(jié)合導(dǎo)致就診人死亡而應(yīng)承擔(dān)的刑事責(zé)任，這個(gè)責(zé)任是一個(gè)相對(duì)較小的責(zé)任，因?yàn)槿羰怯凶C行醫(yī)與技術(shù)過(guò)失相結(jié)合導(dǎo)致就診人死亡，則無(wú)須承擔(dān)刑事責(zé)任。綜合考慮本案的具體情節(jié)及社會(huì)危害性，根據(jù)刑法關(guān)于罪責(zé)刑相適應(yīng)原則等的規(guī)定，一審法院以周某犯非法行醫(yī)罪及“造成就診人死亡的，處十年以上有期徒刑，并處罰金”的立法規(guī)定，判處其有期徒刑十年，并處罰金1000元，顯然過(guò)重；二審法院以周某犯非法行醫(yī)罪及“未取得醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格的人非法行醫(yī)，情節(jié)嚴(yán)重的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處或者單處罰金”的立法規(guī)定，改判其有期徒刑2年緩刑三年，并處罰金1000元，應(yīng)是相對(duì)合理的。
評(píng)述：非法行醫(yī)罪的司法解釋已經(jīng)出來(lái)了，明確了“未取得醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格的人”，就是那四種類型。顯然，這四種類型中，并沒有原作者在“析法說(shuō)理”中闡述的三種情形：即取得醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格的人擅自個(gè)體行醫(yī)的，超出執(zhí)業(yè)類別或者范圍行醫(yī)的，在未取得醫(yī)療機(jī)構(gòu)執(zhí)業(yè)許可證的醫(yī)療機(jī)構(gòu)中從事醫(yī)療業(yè)務(wù)的。其實(shí)，未取得醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格的人，就是指字面含義。只要是取得醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格的人，執(zhí)業(yè)資格證書尚未被吊銷，就不屬于“未取得醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格的人”，就不成立非醫(yī)師行醫(yī)而構(gòu)成非法行醫(yī)罪。
本案周某屬于醫(yī)療經(jīng)驗(yàn)豐富的退休老醫(yī)師，顯然不屬于“未取得執(zhí)業(yè)醫(yī)生資格的人”，不成立“非醫(yī)師行醫(yī)的”非法行醫(yī)行為。也就是說(shuō)，周某連非法行醫(yī)罪所要求的“非醫(yī)師行醫(yī)的”行為都沒有，更談不上情節(jié)嚴(yán)重了。一審法院以非法行醫(yī)罪判十年，并處罰金1000元，顯然太過(guò)了；二審法院覺得太過(guò)了，改判了緩刑。其實(shí)，二審改判的理由是非常牽強(qiáng)的。認(rèn)定為非法行醫(yī)，問(wèn)題是情節(jié)嚴(yán)重沒有事實(shí)依據(jù)。本案被害人王某死亡結(jié)果的發(fā)生，查明原因?qū)儆诩夹g(shù)過(guò)失引起的醫(yī)療技術(shù)事故，并不是責(zé)任過(guò)失引起醫(yī)療責(zé)任事故。這種醫(yī)療技術(shù)事故發(fā)生在醫(yī)療機(jī)構(gòu)中，醫(yī)師不成立醫(yī)療事故罪，不需要承擔(dān)刑事責(zé)任的。所以，周某的情形應(yīng)參照有證行醫(yī)情形，直接宣判無(wú)罪。
（十五）王某組織賣淫案及其犯罪形態(tài)
被告人：王某，王某某，丙，丁。
2007年9月至10月，王某與王某某共謀，決定從某區(qū)找?guī)讉�(gè)小姐到本區(qū)某鎮(zhèn)賣淫。之后，二人一起到某鎮(zhèn)谷草人山莊看了賣淫場(chǎng)所。為此，王某在某鎮(zhèn)租賃了房屋，并準(zhǔn)備了藏刀和伸縮棍等兇器，并專門購(gòu)買了從事運(yùn)輸?shù)能囕v。王某某也邀約了丙、丁參與。經(jīng)共謀，同年10月20日晚，四人要以找小姐做業(yè)務(wù)為名在某區(qū)先后將ABC三名被害人騙出帶至某鎮(zhèn)的租賃屋內(nèi)。因被害人A醉酒昏睡，王某等人先對(duì)被害人BC采取威脅的方法逼迫二人答應(yīng)留在某鎮(zhèn)為其賣淫，并將兩人的手機(jī)卡取出扔掉。21日上午，被害人A酒醒后，王某為了逼迫A就范，當(dāng)著A的面強(qiáng)行與被害人B發(fā)生了性關(guān)系。之后，上述四人將三名被害人繼續(xù)控制在該租賃屋內(nèi)。22日晚，被害人A趁四人不備，從廁所翻窗戶逃走，并于23日13時(shí)到公安機(jī)關(guān)報(bào)案。公安機(jī)關(guān)接警后即前往某鎮(zhèn)將己轉(zhuǎn)移至谷草人山莊的王某、丙、丁抓獲，同時(shí)解救出被害人BC。24日凌晨，王某協(xié)助公安機(jī)關(guān)抓獲王某某。
分歧意見：一種意見認(rèn)為構(gòu)成組織賣淫罪（未遂）；一種意見認(rèn)為構(gòu)成強(qiáng)迫賣淫罪（未遂），其中王某是否數(shù)罪并罰，又有二種意見：一種認(rèn)定加重處罰情節(jié)，即強(qiáng)奸后迫使賣淫，另一種認(rèn)定強(qiáng)奸罪與強(qiáng)迫賣淫罪，數(shù)罪并罰。
作者觀點(diǎn)：立法設(shè)置強(qiáng)迫賣淫罪的本意在于懲罰“逼良為娼”的行為，不宜將自愿從事賣淫職業(yè)的人納入此罪的對(duì)象范圍。這并非刑法保護(hù)的“職業(yè)”歧視。此類強(qiáng)迫行為可以構(gòu)成組織賣淫罪甚至強(qiáng)奸罪。本案中，王某等四人以“找小姐做業(yè)務(wù)”為名將A、B、C三人騙至事先選好的租賃屋內(nèi)，采取威脅方法逼迫B、C答應(yīng)留下為其賣淫。后來(lái)，王某為了逼迫A就范，當(dāng)著A的面強(qiáng)行與B發(fā)生性關(guān)系。該四人的行為雖然強(qiáng)迫他人賣淫，但因強(qiáng)迫對(duì)象A、B、C都愿意出來(lái)“做小姐業(yè)務(wù)”，因此不符合強(qiáng)迫賣淫罪的對(duì)象條件，該四人的行為應(yīng)當(dāng)認(rèn)定組織賣淫罪。
本案王某不應(yīng)認(rèn)定“強(qiáng)奸后迫使賣淫”加重處罰情節(jié)。從常理上講，強(qiáng)奸與迫使賣淫的對(duì)象應(yīng)為同一被害人。如果強(qiáng)奸與迫使賣淫的對(duì)象是不同的人，就不能認(rèn)定為《刑法》第358條第1款第4項(xiàng)的“強(qiáng)奸后迫使賣淫”，不能將強(qiáng)奸行為作為強(qiáng)迫賣淫罪的一個(gè)加重情節(jié)進(jìn)行評(píng)價(jià)，而是應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為強(qiáng)奸罪。對(duì)王某應(yīng)按照組織賣淫罪與強(qiáng)奸罪數(shù)罪并罰。
評(píng)述：原作者“析法說(shuō)理”中，所謂的強(qiáng)迫賣淫罪對(duì)象限定為“逼良為娼”的情形，從事賣淫職業(yè)的人，不在此列。只有強(qiáng)迫良家婦女賣淫的，才可認(rèn)定強(qiáng)迫賣淫罪。這種觀點(diǎn)既沒有事實(shí)依據(jù)，也沒有法律依據(jù)。其實(shí)，只要實(shí)施了強(qiáng)迫賣淫的行為，不管是不是從事做小姐業(yè)務(wù)，都構(gòu)成強(qiáng)迫賣淫罪。刑法懲罰的是強(qiáng)迫賣淫的行為，就算是自愿從事小姐職業(yè)，其性自主權(quán)同樣受法律保護(hù)，強(qiáng)奸都不為法律所允許，難道強(qiáng)迫賣淫就能夠?yàn)榉伤试S么？答案當(dāng)然是否定的。“析法說(shuō)理”違反常識(shí)的事情，時(shí)有發(fā)生。
“強(qiáng)奸后迫使賣淫”作為刑法第358條加重情節(jié)（現(xiàn)因刑法修正案八而從字面上省略了），強(qiáng)奸的對(duì)象與強(qiáng)迫賣淫的對(duì)象，一般應(yīng)當(dāng)為同一人。“析法說(shuō)理”中，王某為了逼迫A同意賣淫而強(qiáng)行與B發(fā)生了關(guān)系，因強(qiáng)奸的對(duì)象與迫使的對(duì)象不為同一人，所以，王某的行為不屬于《刑法》第358條第1款第4項(xiàng)規(guī)定的“強(qiáng)奸后迫使賣淫”，不能作為加重處罰的情節(jié)認(rèn)定。筆者認(rèn)為，案件定性必須把注意力集中在案件事實(shí)上，定性的依據(jù)全部來(lái)自于案件事實(shí)。法條中的“強(qiáng)奸后迫使賣淫”，通常情況下，強(qiáng)奸的對(duì)象與迫使賣淫的對(duì)象，應(yīng)該為同一個(gè)，但是在特殊情形下，例如本案，在一個(gè)被強(qiáng)迫賣淫的對(duì)象面前，強(qiáng)奸另一個(gè)被強(qiáng)迫賣淫的對(duì)象，然后逼迫她們都賣淫的，同樣成立“強(qiáng)奸后迫使賣淫的”加重處罰情節(jié)。這里被強(qiáng)奸的對(duì)象，同樣是被逼迫賣淫的對(duì)象。本案如果發(fā)生在現(xiàn)在，王某等人的行為應(yīng)當(dāng)構(gòu)成強(qiáng)迫賣淫罪定罪處罰，系未遂，其中王某屬于情節(jié)嚴(yán)重，應(yīng)當(dāng)法定刑升格。“析法說(shuō)理”認(rèn)定構(gòu)成強(qiáng)奸罪與組織賣淫罪，實(shí)行數(shù)罪并罰，既不符合客觀事實(shí)，又不符合法律規(guī)定。
（十六）王某某等人開設(shè)賭場(chǎng)案
被告人：王某某、陳某、張某、陳某某、汪某某。
2007年底至2008年6月，被告人王某某，陳某，張某，陳某某，汪某某共謀后，在重慶市某物流發(fā)展有限公司生活服務(wù)區(qū)內(nèi)共同出資開設(shè)“豹子館”進(jìn)行賭博，自股東中指定一人代表股東坐莊以打“豹子”的方式吸引過(guò)往運(yùn)輸車輛的駕駛員賭博，并采取股東內(nèi)部換人“坐莊”或者提前結(jié)束賭博等方式規(guī)避賭博風(fēng)險(xiǎn)獲取非法利益，前后共計(jì)非法獲利約人民幣兩百萬(wàn)元，由王某某，陳某，張某，陳某某，汪某某共同分贓。
分歧意見：一種意見認(rèn)為王某某等人的行為屬于開設(shè)賭場(chǎng)的行為，應(yīng)當(dāng)按開設(shè)賭場(chǎng)罪進(jìn)行處罰；另一種意見認(rèn)為王某某等人的行為僅屬聚眾賭博行為，依法應(yīng)當(dāng)按照賭博罪進(jìn)行處罰。
作者觀點(diǎn)：雖然王某某等人開設(shè)的“豹子館”不抽頭、不收取參賭服務(wù)費(fèi)，僅以賭博輸贏作為營(yíng)利手段，貌似聚眾賭博行為，但綜合考慮“豹子館”開設(shè)時(shí)間長(zhǎng)達(dá)半年、地點(diǎn)固定并由王某某等人提供賭具、吸引的參賭人員為不特定多數(shù)的過(guò)往駕駛員、賭博方式由王某某等人固定為“打豹子”、固定“坐莊”并采取內(nèi)部換人或者提前結(jié)束賭博時(shí)間等方式規(guī)避賭場(chǎng)賭資的損失以非公平地獲取非法經(jīng)濟(jì)利益等情節(jié)，可以確認(rèn)王某某等人對(duì)該“豹子館”有著絕對(duì)的控制權(quán)，其獲取的經(jīng)濟(jì)利益的本質(zhì)來(lái)源并非賭博而滋生的利益，換言之，并非系因王某某等人運(yùn)氣好而營(yíng)利，其獲取的實(shí)質(zhì)上是其控制的“豹子館”存在所產(chǎn)生的利益，本案無(wú)疑應(yīng)當(dāng)按開設(shè)賭場(chǎng)罪進(jìn)行處罰，且屬法律規(guī)定的情節(jié)嚴(yán)重之情形，依法應(yīng)當(dāng)在3年至10年有期徒刑內(nèi)量刑。根據(jù)本案的社會(huì)危害性，如果認(rèn)定為聚眾賭博行為，按賭博罪進(jìn)行處罰，既有違完全評(píng)價(jià)犯罪行為的定罪原則，也不利于打擊犯罪，違反罪刑相適應(yīng)的處罰原則，進(jìn)而違背《刑法》設(shè)定開設(shè)賭場(chǎng)罪的立法本意。
評(píng)述：王某某等人的行為，表面上是開設(shè)賭場(chǎng)、聚眾賭博，實(shí)際上賭博欺詐。賭博，輸贏結(jié)果事先不確定；賭博欺詐，輸贏結(jié)果先有定數(shù)，有人暗中操控。賭博欺詐的行為人，以賭博形式為媒介，暗中作弊，違反游戲規(guī)則，致使自己穩(wěn)贏不輸?shù)模朔�(wěn)輸不贏，通過(guò)一系列事先有預(yù)謀的不易為對(duì)方所察著的行為，制造出對(duì)方運(yùn)氣不好、賭博技術(shù)差的假象，誘使對(duì)方自愿交出賭博所“輸”掉的財(cái)物。所以說(shuō)，賭博靠運(yùn)氣贏錢，不具有非法占有的目的，賭博欺詐靠作弊贏錢，具有非法占有的目的。具體到本案，王某某等人不抽頭、不收取參賭服務(wù)費(fèi)，僅以賭博的輸贏為營(yíng)利手段。問(wèn)題是，王某某對(duì)“豹子館”的賭博輸贏結(jié)果有著絕對(duì)的控制權(quán)，并不是因?yàn)橥跄衬车热诉\(yùn)氣好而營(yíng)利的。在半年時(shí)間里，不抽水，不收取參賭服務(wù)費(fèi)，非法獲利竟然高達(dá)兩百萬(wàn)元，足以證明王某某等人所謂的開設(shè)賭場(chǎng)、聚眾賭博，不過(guò)是掩人耳目的騙子招數(shù)。因此，王某某等人的行為，主觀上是以非法占有為目的，客觀上以賭博為幌子，騙取他人財(cái)物，其行為應(yīng)當(dāng)構(gòu)成詐騙罪，而不是開設(shè)賭場(chǎng)罪。“析法說(shuō)理”成立開設(shè)賭場(chǎng)的觀點(diǎn)，不是把注意力集中在案件事實(shí)上，而是集中在“析法說(shuō)理”的論證上了，因而定性產(chǎn)生了偏差。“析法說(shuō)理”最大的問(wèn)題，就是刑法解釋學(xué)不能提供可以操作的具體標(biāo)準(zhǔn)。所謂的目光在規(guī)范與事實(shí)之間不斷往返，因無(wú)章可循，容易遲疑猶豫，舉棋不定，大大地分散了司法人員應(yīng)該把目光集中在案件事實(shí)上的注意力，很容易看走了眼，導(dǎo)致定性出錯(cuò)。本案就是適例。
（十七）張某等三人受賄案
被告人張某，男，某股份制公司（甲公司）的分公司經(jīng)理（非國(guó)有單位委派）；王某，男，退休，退體前系A(chǔ)市副市長(zhǎng)；梁某某，男，A市交通局局長(zhǎng)。
A市某股份制公司（甲公司）的分公司經(jīng)理被告人張某，在總公司董事長(zhǎng)的授權(quán)下，于2009年3月以甲公司的名義與王某達(dá)成了一個(gè)聯(lián)合競(jìng)標(biāo)A市的一個(gè)筑路工程的意向協(xié)議書，意向書中載明：中標(biāo)后，甲公司保證王某優(yōu)先獲得工程分包權(quán)或者采購(gòu)權(quán)，按不低于合同總價(jià)3%的比例支付給王某價(jià)款。王某于2009年4月找到A市交通局局長(zhǎng)、筑路工程發(fā)包方的主要負(fù)責(zé)人梁某某（梁某某系王某的老部下，也系經(jīng)由王某提拔），要求其將工程發(fā)包給甲公司，并稱事后甲公司會(huì)有重謝。被告人梁某某對(duì)其他負(fù)責(zé)人說(shuō)，老領(lǐng)導(dǎo)要求將工程給甲公司。其他負(fù)責(zé)人多是王某的老部下，故甲公司獲得A市的此筑路工程。甲公司與王某簽訂了兩份技術(shù)服務(wù)合同，合同內(nèi)容是王某提供技術(shù)服務(wù)，甲公司給付王某價(jià)款（兩份合同規(guī)定甲公司向王某給付的咨詢費(fèi)的數(shù)額與前述意見書規(guī)定向王某支付的總數(shù)額相同）。從2009年6月起到2010年1月止甲公司按上述兩份技術(shù)服務(wù)合同陸續(xù)向王某支付了310萬(wàn)元的“咨詢費(fèi)”。2009年9月，王某送給被告人張某10萬(wàn)元，送給被告人梁某某50萬(wàn)元。
分歧意見：一種觀點(diǎn)認(rèn)為王某構(gòu)成利用影響力受賄罪、行賄罪、向非國(guó)家工作人員行賄罪，應(yīng)數(shù)罪并罰；一種觀點(diǎn)認(rèn)為王某構(gòu)成梁某某受賄罪的教唆犯，系主犯，還構(gòu)成向非國(guó)家工作人員行賄罪，應(yīng)數(shù)罪并罰，受賄金額310萬(wàn)元，分贓數(shù)額250萬(wàn)元。一種意見認(rèn)為王某構(gòu)成單位行賄罪的共犯，利用影響力受賄罪、在行賄罪中是主犯；一種意見認(rèn)為王某構(gòu)成介紹賄賂罪，利用影響力受賄罪、向國(guó)家工作人員行賄罪，應(yīng)數(shù)罪并罰。
對(duì)于張某是否屬于單位行賄罪中應(yīng)承擔(dān)刑事責(zé)任的人員有爭(zhēng)議：一種觀點(diǎn)認(rèn)為張某所在甲公司授權(quán)王某在拿到工程價(jià)3%的范圍內(nèi)向工程發(fā)包方有關(guān)負(fù)責(zé)人員行賄，故甲公司構(gòu)成單位行賄罪，王某是甲公司行賄罪的共犯，甲公司有關(guān)人員和張某屬于單位行賄罪中應(yīng)承擔(dān)刑事責(zé)任的人員。另一種觀點(diǎn)認(rèn)為甲公司的行為不構(gòu)成單位行賄罪，故張某某并非單位行賄罪中的責(zé)任人員。
作者觀點(diǎn)：本案中甲公司并無(wú)和工程發(fā)包方具體某人行賄的故意，而是支付款項(xiàng)讓王某去獲得工程。盡管甲公司也明知王某可能去行賄，但甲公司并未委托王某行賄，也不知王某是否行賄、向誰(shuí)行賄、行賄多少，故不能認(rèn)定甲公司與王某產(chǎn)生了共同行賄的故意，客觀上有共同行賄行為。由于甲公司并未向被告人梁某某行賄，故王某不構(gòu)成甲公司行賄罪的共犯，也談不上王某從中牽線搭橋介紹賄賂。王某是利用自身對(duì)國(guó)家工作人員的影響力為請(qǐng)托人甲公司謀得工程而以咨詢費(fèi)等名義收受甲公司的賄賂的。
能否認(rèn)為王某與被告人梁某某有受賄的通謀？我們認(rèn)為，王某要求梁某某將工程發(fā)包給甲公司時(shí)對(duì)梁某某說(shuō)“甲公司會(huì)有重謝”不屬于與梁某某形成共同受賄的故意，因王某并未說(shuō)明甲公司會(huì)行賄多少、王某與被告人梁某某如何接受贓款及二人如何分贓、二人如何配合行為等。如認(rèn)為對(duì)梁某某說(shuō)了“甲公司會(huì)有重謝”就屬于受賄通謀，則無(wú)介紹賄賂罪與行賄罪成立的余地了。故認(rèn)為王某構(gòu)成梁某某受賄罪的共犯不妥。
王某是否構(gòu)成梁某某受賄罪的教唆犯？教唆犯采用勸說(shuō)、引誘、威脅等方法，故意讓本無(wú)犯罪故意之人產(chǎn)生犯罪故意，從而將他人作為實(shí)現(xiàn)自己犯罪意圖的工具，教唆人要與被教唆人形成共同犯罪故意。但王某的故意是讓梁某某將工程發(fā)包給甲公司，自己能得到巨額財(cái)產(chǎn)，并非出于讓梁某某得到受賄款的目的，不能視為二人達(dá)成受賄的共同故意。但王某利用梁某某是自己的老部下、系自己提拔的密切關(guān)系，并向梁某某承諾甲公司會(huì)有重謝，讓梁某某將工程發(fā)包給甲公司，自己則收受甲公司以咨詢費(fèi)名義給付的巨額賄賂。梁某某之所以愿意，也順利說(shuō)服其他領(lǐng)導(dǎo)同意將工程發(fā)包給甲公司，既有王某是其老領(lǐng)導(dǎo)的原因，也有能夠得到受賄款的原因，故王某的行為既構(gòu)成利用影響力受賄罪，也構(gòu)成行賄罪。
王某向梁某某行賄50萬(wàn)元，是對(duì)原向梁某某許下的承諾“甲公司會(huì)有重謝”的兌現(xiàn)，其目的是幫甲公司拿到筑路工程后自己能受賄。除去向梁某某承諾的“甲公司會(huì)有重謝”和向梁某某兌現(xiàn)50萬(wàn)元外的其他行為也構(gòu)成利用影響受賄罪，故王某屬于數(shù)行為觸犯數(shù)罪名而不是一個(gè)行為觸犯數(shù)罪名，系手段牽連犯。牽連犯系實(shí)質(zhì)的數(shù)罪，除法律另有規(guī)定以處，一般從一重罪論處，明顯違背罪責(zé)刑相適應(yīng)時(shí)，也可以從一重罪從重定處。
評(píng)述：上述“析法說(shuō)理”分散了注意力，沒有把精力集中在案件事實(shí)上，導(dǎo)致全案定性錯(cuò)誤。“析法說(shuō)理”以論證的方式確定案件性質(zhì)，注重的是邏輯推理，極易自己迷惑了自己，即使誤入了歧途，仍然堅(jiān)信自己的觀點(diǎn)是正確的。例如許霆案判決的定性，媒體上發(fā)表的贊同文章的人，都犯了相同的錯(cuò)誤，他們的盜竊定性，都不是建立在客觀事實(shí)基礎(chǔ)上，而是都是通過(guò)所謂的“析法說(shuō)理”得出的，想當(dāng)然地認(rèn)為第一次取款行為，因不明知柜員機(jī)出故障而成立不當(dāng)?shù)美诙渭耙院蟮娜】钚袨槊髦駟T機(jī)出故障仍然取款成立盜竊行為。事實(shí)上，許霆每次取款行為，與大家常態(tài)取款的過(guò)程完全一樣，每一次都是一個(gè)完整的雙方之間的交易過(guò)程，這是在案證據(jù)能夠予以證實(shí)的。只是這個(gè)交易過(guò)程與我們?nèi)粘Ｉ畹慕灰走^(guò)程，表現(xiàn)形式稍有不同，涉及到電腦操作系統(tǒng)的自動(dòng)收進(jìn)存款和自動(dòng)支付取款。許多人都不能正確理解這個(gè)交易過(guò)程。在交易中，當(dāng)一方出現(xiàn)支付錯(cuò)誤時(shí)，另一方惡意利用對(duì)方的錯(cuò)誤，不斷地進(jìn)行交易，那么每次交易都成立不當(dāng)?shù)美耆欠线壿嫷摹Ｔ僬f(shuō)，交易行為不成立盜竊罪，是無(wú)庸置疑的。許霆案充分說(shuō)明，“析法說(shuō)理”重邏輯，根本就是靠不住的。
本案中王某與梁某某之間成立共同受賄罪。當(dāng)王某向梁某某明確提出要求，將筑路工程發(fā)包給甲公司，并承諾“甲公司會(huì)有重謝”，梁某某不予以拒絕，相反積極行動(dòng)，說(shuō)服其他負(fù)責(zé)人同意，最終將筑路工程根據(jù)請(qǐng)托人（甲公司）意愿，發(fā)包給了甲公司。不僅兩人主觀上已經(jīng)達(dá)成共同受賄犯罪的故意，而且客觀上付諸了行動(dòng)，利用職務(wù)之便，為請(qǐng)托人（甲公司）謀取了利益。因此，王某與梁某某成立共同受賄罪。原作者“析法說(shuō)理”中所謂的不認(rèn)定成立共同受賄故意的理由，即“王某并未說(shuō)明甲公司會(huì)行賄多少、王某與被告人梁某某如何接受贓款及二人如何分贓，二人如何配合行為等”。這些理由都是不能成立的。事實(shí)上，類似本案這種共同受賄的情形，行為人彼此心照不宣，現(xiàn)實(shí)中屢見不鮮，今后甚至?xí)蔀槌B(tài)。因?yàn)殡S著腐敗分子法律意識(shí)到增強(qiáng)，如何規(guī)避被反腐敗機(jī)關(guān)查處，是必須要事先仔細(xì)謀劃的。要求共同犯罪一定要有明顯清晰的預(yù)謀過(guò)程，將具體事項(xiàng)都商量得一清二楚，是不現(xiàn)實(shí)的。
一方面，“王某利用梁某某是自己老部下，系自己提拔的密切關(guān)系，并向梁某某承諾甲公司會(huì)有重謝，讓梁某某將工程發(fā)包給甲公司，自己則收受甲公司以咨詢費(fèi)名義給付的巨額賄賂。梁某某之所以愿意，也順利說(shuō)服其他領(lǐng)導(dǎo)同意將工程發(fā)包給甲公司，既有王某是其老領(lǐng)導(dǎo)的原因，也有能得到受賄款的原因。”另一方面，“王某的故意是讓梁某某將工程發(fā)包給甲公司，自己能得巨額財(cái)產(chǎn)，并非出于讓梁某某得到受賄款的目的，不能視為二人達(dá)成受賄的共同故意。”顯而易見，這是自相矛盾的。理由是：王某具有利用梁某某職務(wù)之便為甲公司謀取利益，收受甲公司賄賄的主觀故意，為此向梁某某轉(zhuǎn)達(dá)甲公司的請(qǐng)求事項(xiàng)，許諾甲公司會(huì)有重謝，使得梁某某也產(chǎn)生了利用職務(wù)之便為甲公司謀取利益，獲得甲公司賄賂的主觀故意。兩人不僅達(dá)成共同受賄犯罪的意思聯(lián)絡(luò)，而且還實(shí)施了共同受賄犯罪的客觀行為。王某獲得的全部錢款310萬(wàn)元系共同受賄犯罪的總金額，都是由甲公司單位行賄支付的，甲公司成立單位行賄罪。王某送給梁某某的50萬(wàn)元錢款系共同受賄犯罪后的分贓行為。另外，王某送給張某的10萬(wàn)元錢款，屬于王某處分贓款的行為，應(yīng)認(rèn)定為向非國(guó)家工作人員行賄罪，張某成立非國(guó)家工作人員受賄罪。
實(shí)務(wù)中案件定性，認(rèn)定構(gòu)成要件事實(shí)，只要你采用“析法說(shuō)理”，前述自相矛盾的情形，許霆案百密一疏的情形，稍有不慎，就會(huì)出現(xiàn)，防不勝防。解決的唯一辦法，必須揭露刑法教義學(xué)偽科學(xué)的真相，堅(jiān)決拋棄刑法教義學(xué)這種學(xué)術(shù)垃圾。
（十八）規(guī)劃局長(zhǎng)張某與其情人王某受賄案
被告人：張某，男，某規(guī)劃局局長(zhǎng)，王某，女，該規(guī)劃局局長(zhǎng)的情人。
2010年1月，張某與王某共謀，由王某成立中介公司，來(lái)幫助建筑商介紹工程掙錢。王某以自己和其兄（其兄未出資，也不參與經(jīng)營(yíng)）的名義注冊(cè)成立了某投資咨詢公司。張某讓需要自己幫助調(diào)整規(guī)劃的開發(fā)商給王某的中介公司介紹工程業(yè)務(wù)，開發(fā)商欣然同意。不久開發(fā)商在發(fā)包建筑工程時(shí)告知了王某，談明了想讓欲承建此工程的某建筑商承建。王某找到該建筑商，稱能為其介紹到業(yè)務(wù)，但要建筑商按工程款的2%的比例給王某的公司中介費(fèi)。建筑商同意并與王某的公司簽訂了中介合同。建筑商得到開發(fā)商的工程后，按與王某約定的比例支付給王某的公司兩百萬(wàn)元中介費(fèi)，錢未來(lái)得及從王某的公司轉(zhuǎn)出即案發(fā)。
分歧意見：一種意見認(rèn)為二人不構(gòu)成受賄罪，因?yàn)橥跄彻镜玫降亩偃f(wàn)元不是張某職務(wù)行為的受益人開發(fā)商給的，收受的不是國(guó)家工作人員職務(wù)行為受益人的財(cái)物，不符合受賄罪的規(guī)定：即使認(rèn)為張某的職務(wù)行為受益人開發(fā)商給了王某好處，給的也只是一個(gè)交易的機(jī)會(huì)而非財(cái)物，我國(guó)刑法規(guī)定受賄罪的對(duì)象只能是財(cái)物，不能是其他，故兩人的行為不構(gòu)成受賄罪。一種意見認(rèn)為二人均構(gòu)成受賄罪。法律并未限定職務(wù)行為受益人與行賄人是同一人，不是同一人時(shí)，只要第三人所給的財(cái)物本質(zhì)上是國(guó)家工作人員職務(wù)行為的對(duì)價(jià)，也可構(gòu)成受賄罪；受賄罪中的“財(cái)物”是廣義的，如得到的違背市場(chǎng)交易規(guī)則且必然賺錢的機(jī)會(huì)，按照相關(guān)司法解釋的規(guī)定，屬于“以其他交易形式”受賄。通過(guò)專為受賄設(shè)立的公司受賄，是個(gè)人受賄而非單位受賄。
作者觀點(diǎn)：“利用職務(wù)之便收受他人財(cái)物”與“為他人謀取利益”中的“他人”是否必須是同一個(gè)人。從立法上看，法律并未限定這兩個(gè)“他人”是“其他同一人”，只要財(cái)物本質(zhì)上是國(guó)家工作人員職務(wù)行為的對(duì)價(jià)，支付賄賂的人與國(guó)家工作人員職務(wù)行為的受益人，就不一定是同一人。本案中開發(fā)商表面上未支付賄賂款，張某情婦王某的公司所獲“咨詢費(fèi)”是建筑商給付的，但這是開發(fā)商安排王某去找建筑商，開發(fā)商肯定會(huì)讓建筑商承建此工程，王某因此肯定會(huì)從此建筑商處得到財(cái)物，本質(zhì)上是開發(fā)商安排他人支付賄賂款，不影響二人受賄罪的成立。
本案中開發(fā)商表面上未支付賄賂款，張某向開發(fā)商索要的是一個(gè)商業(yè)機(jī)會(huì)，開發(fā)商告訴王某也只是給了王某的一個(gè)賺錢的機(jī)會(huì)，但從“開發(fā)商在發(fā)包建筑工程時(shí)告知了王某，談明了想讓欲承建此工程的某建筑商承建”、事后的確是該建筑商承建看出，背后開發(fā)商完全可能己與該建筑商商定由該建筑商支付此賄賂款項(xiàng)。即使確定不了開發(fā)商與該建筑商有通謀，但該建筑商能否得到此工程的決定權(quán)在開發(fā)商而非王某手中，開發(fā)商正是為了得到張某的職務(wù)行為的好處才故意告訴王某要發(fā)包工程給該建筑商承建。開發(fā)商肯定會(huì)將工程發(fā)包給該建筑商，該建筑商肯定會(huì)支付王某費(fèi)用，故王某并非只得到一個(gè)賺錢機(jī)會(huì)。賺錢機(jī)會(huì)具有不確定性，可能會(huì)賺，可能會(huì)賠。該建筑商本無(wú)須通過(guò)王某的公司承包此工程，是張某與開發(fā)商勾結(jié)，商定人為增加中間環(huán)節(jié)以便讓王某收賄又能逃避法律打擊的結(jié)果，本質(zhì)上是開發(fā)商安排他人向國(guó)家工作人員的特定關(guān)系人以交易的名義支付賄賂款，故開發(fā)商給王某的并不只是一個(gè)交易機(jī)會(huì)而是安排他人以交易名義支付賄賂款。
評(píng)述：可以確定的是，“利用職務(wù)之便收受他人財(cái)物”與“為他人謀取利益”中的他人，必須是同一人。這個(gè)是勿唐置疑的。上述析法說(shuō)理中，所謂的不要求必須是同一人，誤解了法律，違反了常識(shí)。如果不是同一個(gè)人，送錢款的人一定是職務(wù)行為受益人指使安排的人，不可能有例外。否則，就是相信天上真的會(huì)掉餡餅了。
析法說(shuō)理認(rèn)為，本案本質(zhì)上是開發(fā)商安排他人向國(guó)家工作人員的特定關(guān)系人以交易名義支付賄賂款。王某得到的是違背市場(chǎng)交易規(guī)則且必然賺錢的機(jī)會(huì)，按照相關(guān)司法解釋的規(guī)定，屬于“以其他交易形式”受賄。實(shí)際上，本案不屬于“以其他交易形式”受賄，就是開發(fā)商安排或者指使建筑商向王某所在公司支付賄賂款項(xiàng)的。交易形式，必須是拿自己的東西進(jìn)行交易。王某得到的賺錢機(jī)會(huì)，不是王某自己公司的，而是開發(fā)商的，故不成立所謂的交易形式受賄。王某公司所收受的錢款全部來(lái)自開發(fā)商，只是這些錢款先支付給建筑商，再由建筑商支付給王某所在的皮包公司。這里開發(fā)商只是借建筑商之手，指使建筑商向規(guī)劃局張某的情婦王某支付行賄款而己。開發(fā)商這樣做，隱藏了自己，造成了行賄人是建筑商的假像。其實(shí)，建筑商非常明白，王某公司是皮包公司，沒有工程讓自己承建。開發(fā)商讓王某出面并索要中介費(fèi)，必然是開發(fā)商默認(rèn)或者安排的。建筑商與開發(fā)商之間，是有緊密聯(lián)系的。支付這種介紹工程的中介費(fèi)，建筑商與開發(fā)商沒有通謀或者默許，是不可能的。因此，本案建筑商支付王某公司中介費(fèi)，其實(shí)是開發(fā)商授意指使或者默許的，他們是共同行賄人。本案并不存在原作者析法說(shuō)理所提及的兩個(gè)“他人”不一定是同一個(gè)人的問(wèn)題。本案的行賄人是開發(fā)商，建筑商是幫助犯。張某與王某成立共同受賄犯罪既遂，且不是單位犯罪。換個(gè)角度更好理解，本案開發(fā)商根本不需要經(jīng)過(guò)王某及其公司中介，直接將工程造價(jià)減200萬(wàn)發(fā)包給建筑商，建筑商必然會(huì)同意的。顯然，這個(gè)中介費(fèi)是開發(fā)商支付給王某及其公司的行賄款，就是支付給張某利用職務(wù)之便為其謀取利益的對(duì)價(jià)。
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