[ 肖佑良 ]——(2019-1-23) / 已閱23450次
以案說(shuō)法：還原刑法教義學(xué)偽科學(xué)的真面貌
近年來(lái)，所謂的刑法教義學(xué)在我國(guó)流傳甚廣，國(guó)內(nèi)刑法學(xué)者趨之若騖。事實(shí)上，在國(guó)外也非常流行。然而，在筆者看來(lái)，刑法教義學(xué)就是忽悠人的偽科學(xué)。理由是，刑法解釋從根本上就是沒(méi)有標(biāo)準(zhǔn)、無(wú)章可循的。沒(méi)有標(biāo)準(zhǔn)、無(wú)章可循，意味著，大家都可以自認(rèn)為自己的理解、自己的解釋是正確的。刑法學(xué)者都聲稱自己的解釋、自己的理解符合罪刑法定原則。現(xiàn)在的局面就是這樣的情形：同一問(wèn)題，不同的學(xué)者有不同的理解，甚至同一個(gè)人不同時(shí)期有不同的理解，莫衷一是。問(wèn)題是，罪刑法定原則只有一個(gè)，不可能因人而異、因時(shí)而異。舉個(gè)例子，刑法第二百三十二條故意殺人的，請(qǐng)刑法教義學(xué)的鼓吹者們?cè)囋嚕瑥淖置婧x出發(fā)，在字面可能的含義范圍內(nèi)，能夠解釋出一系列的殺人行為來(lái)么？把人燒死，毒死，掐死，溺死，餓死，凍死等等。“故意殺人的”這幾個(gè)字的字面含義中，是不可能解釋出來(lái)的。這個(gè)例子充分說(shuō)明所謂的刑法教義學(xué)存在難以克服的重大缺陷。
刑法分則條文，都是現(xiàn)實(shí)社會(huì)中的實(shí)體行為的抽象描述。換言之，刑法分則條文是客觀存在的事物，是主客觀相統(tǒng)一的、動(dòng)態(tài)的、有過(guò)程的行為整體。如果你對(duì)此理解存在疑惑的話，請(qǐng)比照《刑法》第三百零八條之一，從行為的發(fā)生過(guò)程到立法規(guī)制，仔細(xì)予以體會(huì)。刑法分則條文都具有五大統(tǒng)一的屬性，也就是主觀與客觀相統(tǒng)一、事實(shí)與價(jià)值相統(tǒng)一，形式與實(shí)質(zhì)相統(tǒng)一，原則與例外相統(tǒng)一，行為規(guī)范與裁判規(guī)范相統(tǒng)一。這個(gè)五大統(tǒng)一，是筆者從實(shí)踐中歸納起來(lái)的，它就是罪刑法定原則的全部?jī)?nèi)涵。堅(jiān)持了五大統(tǒng)一，就是堅(jiān)持了罪刑法定原則。其中，主觀與客觀相統(tǒng)一，這就意味著，刑法分則條文，是不可拆分的、動(dòng)態(tài)的、有過(guò)程的行為整體，條文不可拆分，整個(gè)條文必須視為一個(gè)行為整體，只有唯一內(nèi)涵，就是描述了一種行為，根本不需要解釋，只需要理解；形式與實(shí)質(zhì)相統(tǒng)一，行為是客觀存在的事物，必然是形式與實(shí)質(zhì)相統(tǒng)一的。客觀事物都具有形式與實(shí)質(zhì)相統(tǒng)一的屬性，刑法分則條文亦一樣；事實(shí)與價(jià)值相統(tǒng)一，一種行為本身是客觀存在的事實(shí)，這種行為一旦被立法成為了分則法條，這種行為本身就被賦予了價(jià)值，實(shí)現(xiàn)了既是事實(shí)，又是價(jià)值，事實(shí)與價(jià)值相統(tǒng)一。需要強(qiáng)調(diào)的是，只有行為，才能實(shí)現(xiàn)事實(shí)與價(jià)值相統(tǒng)一；原則與例外相統(tǒng)一，有原則，就有例外。刑法分則法條是原則，必然也會(huì)有例外。這就意味著，刑法分則法條不是放之四海而皆準(zhǔn)的。到現(xiàn)在為此，原則與例外相統(tǒng)一沒(méi)有被納入罪刑法定原則之中，是世界各國(guó)刑法理論學(xué)說(shuō)的重大缺陷。德日理論唯一的優(yōu)勢(shì)，就是它的犯罪論體系在某種程度上可以使例外情形出罪，也就是所謂的違法阻卻事由與責(zé)任阻卻事由。我國(guó)刑法第十三條但書，就是代表例外的。因?yàn)槔馇樾尉褪巧鐣?huì)危害性顯著輕微的情形，例如正當(dāng)防衛(wèi)，緊急避險(xiǎn)，癖馬案，洞穴奇案，天津張老太擺氣球攤案，古火煙花案，收購(gòu)玉米非法經(jīng)營(yíng)案，為修路開山炸石制造炸藥案，安樂(lè)死案等等，都是屬于這類，其共同的特色就是行為整體綜合評(píng)價(jià)后屬于“情節(jié)顯著輕微危害不大的”。所以，刑法理論務(wù)必把原則與例外相統(tǒng)一納入罪刑法定原則的內(nèi)涵之中去，再遇到類似上述案例，根據(jù)相關(guān)條文及但書直接宣判無(wú)罪，確保罪刑法定原則得到不折不扣地執(zhí)行；行為規(guī)范與裁判規(guī)范相統(tǒng)一，這個(gè)一目了然，無(wú)須多言。從其他四個(gè)統(tǒng)一，必須會(huì)得出行為規(guī)范與裁判規(guī)范相統(tǒng)一。
犯罪論體系。四要件與三階層之爭(zhēng)，我國(guó)刑法學(xué)界爭(zhēng)了十多年了，毫無(wú)意義。因?yàn)閮烧叨加腥毕荩加袃?yōu)勢(shì)。兩者看上去的差別巨大。實(shí)際上，只要把兩者的缺陷克服了，三階層與四要件是完全相同的犯罪論體系。四要件，是特拉伊寧從三階層改進(jìn)而來(lái)的。但是特拉伊寧并沒(méi)有改造徹底，也就是說(shuō)，四要件仍然體現(xiàn)了三階層主客觀分離特色（盡管四要件強(qiáng)調(diào)主客觀相統(tǒng)一）。具體表現(xiàn)就是四要件的傳統(tǒng)排序，客觀方面與主觀方面仍然是分離的，中間隔了一個(gè)犯罪主體。關(guān)于四要件的排序，有人從認(rèn)識(shí)犯罪的角度去認(rèn)識(shí)，有人從行為人實(shí)施犯罪的角度去認(rèn)識(shí)，都是偽命題。實(shí)際上，四要件是主客觀相統(tǒng)一的、動(dòng)態(tài)的、有過(guò)程的行為整體的有機(jī)組成部分，是不可分割的，根本不存在孰先孰后的問(wèn)題。根據(jù)犯罪論體系必須體現(xiàn)五大統(tǒng)一原則，尤其是原則與例外相統(tǒng)一的要求，修改后四要件的正確排序應(yīng)該是：
第一步：主客觀相統(tǒng)一的行為整體判斷（客觀方面+主觀方面）
第二步：（客體要件+附隨因素），（責(zé)任能力）
第一步代表原則，第一步成立了，原則上成立犯罪；第二步代表例外，客體要件代表社會(huì)危害性，與刑法分則法條本身是一體兩面的關(guān)系（例如，以暴力、脅迫或者其他手段強(qiáng)奸婦女的，本身既是法條，同時(shí)也是社會(huì)危害性），附隨因素代表例外情形中的不法侵害，緊急險(xiǎn)情，被害人承諾，為了保護(hù)更大更優(yōu)的利益，為了生產(chǎn)生活需要等等。客體要件代表社會(huì)危害性，也就是法條本身的另一面，代表負(fù)能量，附隨因素代表正能量，（客體要件+附隨因素）代表行為的綜合社會(huì)危害性大小。當(dāng)負(fù)能量被附隨因素產(chǎn)生的正能量抵消或者大部分抵消，就是綜合社會(huì)危害性“情節(jié)顯著輕微危害不大的”例外情形。責(zé)任能力代表行為人是否有刑事責(zé)任能力。第二步例外情形成立，代表例外情形出現(xiàn)，或者行為人不具有刑事責(zé)任能力，則行為人不構(gòu)成犯罪。
三階層體系是德日理論的框架。理論根基就是構(gòu)成要件理論，違法性理論，有責(zé)性理論這三大理論體系。實(shí)質(zhì)就是把一個(gè)實(shí)體行為，人為地劃分成為三個(gè)部分，行為本身的客觀方面，行為的違法性，行為本身的主觀方面。由于三個(gè)階層都不能對(duì)應(yīng)現(xiàn)實(shí)中的實(shí)體，都是虛擬出來(lái)的概念，對(duì)應(yīng)的理論自然是虛擬的。由于虛擬的理論，不能通過(guò)實(shí)踐檢驗(yàn)，結(jié)果三大理論體系都是眾說(shuō)紛紜、誰(shuí)也不服誰(shuí)的。所謂的學(xué)派之爭(zhēng)，其實(shí)質(zhì)就是虛擬的理論之爭(zhēng)，講通俗點(diǎn)，就是寓言故事中的盲人摸象的現(xiàn)代版。虛擬理論自然是不能用來(lái)指導(dǎo)實(shí)踐的。按照三階層體系的理論預(yù)設(shè)，三階層必須正面積極判斷該當(dāng)性，違法性，有責(zé)性。然而，在德國(guó)日本的實(shí)務(wù)操作中，三階層應(yīng)用時(shí)需要判斷的不是該當(dāng)性，違法性，有責(zé)性，而是該當(dāng)性，違法阻卻事由，責(zé)任阻卻事由。換言之，在實(shí)務(wù)操作中，該當(dāng)性的判斷，實(shí)際包含了違法性與有責(zé)性的積極判斷，也就是說(shuō)，該當(dāng)性的判斷實(shí)現(xiàn)了主客觀相統(tǒng)一的判斷。至于違法阻卻事由與責(zé)任阻卻事由，其實(shí)就是例外情形。顯然，三階層的實(shí)務(wù)操作，完全脫離了階層體系的理論預(yù)設(shè)，回歸了現(xiàn)實(shí)。因?yàn)樗械膫刹榘妇碇校也坏絾为?dú)的犯罪行為的客觀方面的實(shí)體，找不到單獨(dú)的犯罪行為主觀方面的實(shí)體，同樣找不到單獨(dú)的違法性實(shí)體，只能找到主客觀相統(tǒng)一的犯罪行為整體。所以說(shuō)，三階層的實(shí)務(wù)操作，第一步該當(dāng)性的判斷，仍然是主客觀相統(tǒng)一的行為整體的判斷，與上述修改后的四要件第一步完全吻合。第二步違法阻卻事由與責(zé)任阻卻事由的判斷，是例外情形的判斷，與上述修改后的四要件理論體系中的例外情形的判斷大同小異。因此，德日三階層理論體系，中俄四要件體系，只要去除兩大理論體系中虛擬的成分，實(shí)際上是完全相同的理論，所謂的三階層與四要件之爭(zhēng)，其實(shí)是我國(guó)刑法學(xué)者人云亦云，以訛傳訛，陷入了無(wú)謂的口水戰(zhàn)。我們國(guó)家有兩大學(xué)術(shù)垃圾制造中心，一是清華大學(xué)法學(xué)院，二是北京大學(xué)法學(xué)院，直接造成我國(guó)刑法理論學(xué)術(shù)垃圾泛濫成災(zāi)。舉個(gè)例子，為了批判社會(huì)危害性理論，這兩大法學(xué)院發(fā)表了許多論文和著作。殊不知，法條本身之所以被立法，原因就在于其社會(huì)危害性。法條是形式，社會(huì)危害性是實(shí)質(zhì)，形式與實(shí)質(zhì)相統(tǒng)一，是罪刑法定的固有屬性。所以，反社會(huì)危害性理論，就是反罪刑法定，簡(jiǎn)直就是亂彈琴。
弄清楚了刑法條文是實(shí)體，弄清楚了犯罪論體系必須遵循原則與例外的框架，弄清楚了五大統(tǒng)一是罪刑法定原則的全部?jī)?nèi)涵。無(wú)論是英美法系，還是大陸法系，無(wú)論是成文法，還是判例法，它們都是可以實(shí)現(xiàn)統(tǒng)一的。換言之，不管是法律適用的方法（刑法適用，不再需要解釋法律），還是犯罪論體系（原則與例外的架構(gòu)），全球?qū)崿F(xiàn)統(tǒng)一是發(fā)展的必然趨勢(shì)。這是不以人的意志為轉(zhuǎn)移的。
下面筆者將以案說(shuō)法，闡述不解釋刑法，如何適用刑法。所舉19個(gè)案例來(lái)源于《刑事疑難案例實(shí)務(wù)教程》一書中。這本書由眾多高校的博士生、碩士生導(dǎo)師、教授及實(shí)務(wù)部門的專家撰寫的，案例分析都是從所謂的析法說(shuō)理出發(fā)去解決問(wèn)題的。該書號(hào)稱是培養(yǎng)應(yīng)用型高級(jí)法律人才系列教材之一。筆者從書中全部91個(gè)案例中挑選了這19個(gè)案例，是筆者認(rèn)為作者的觀點(diǎn)存在事實(shí)認(rèn)定錯(cuò)誤或者法律理解錯(cuò)誤。筆者將摘要原作者的觀點(diǎn)并闡述事實(shí)認(rèn)定錯(cuò)誤或者法律理解錯(cuò)誤的理由。誠(chéng)如前述，刑法條文是主客觀統(tǒng)一的行為實(shí)體，偵查案卷中犯罪行為也是主客觀統(tǒng)一的行為實(shí)體，當(dāng)兩個(gè)實(shí)體形式與實(shí)質(zhì)都相同時(shí)，也就是兩個(gè)行為實(shí)體的性質(zhì)相同，或者說(shuō)兩個(gè)行為實(shí)體的價(jià)值相等，那么該法條行為就可以適用于案卷中的犯罪行為，案卷中的犯罪行為就可以按此法條行為定罪處罰。所以，這種刑法適用方法，徹底拋棄了傳統(tǒng)三段論，徹底拋棄了刑法解釋學(xué)，絕不允許通過(guò)所謂的“析法說(shuō)理”認(rèn)定犯罪的構(gòu)成要件，必須把全部注意力集中在案件事實(shí)上，集中在證據(jù)上，不得離開案件事實(shí)半步。我們案例的定性錯(cuò)誤，絕大多數(shù)都是通過(guò)所謂的“析法說(shuō)理”產(chǎn)生的，不管是博士生導(dǎo)師，還是實(shí)務(wù)部門的業(yè)務(wù)專家，受傳統(tǒng)的有重大缺陷的刑法理論的影響，此類錯(cuò)誤時(shí)有發(fā)生。
（一）胡某飆車肇事案
胡某，男，某大學(xué)學(xué)生。
2009年5月7日晚，被告人胡某駕駛經(jīng)非法改裝的三菱轎車，與駕駛另一車輛的同伴從杭州市江干區(qū)機(jī)場(chǎng)路出發(fā)，前往西湖區(qū)文二西路西城廣場(chǎng)。途經(jīng)文暉路、文三路、古翠路、文二西路路段時(shí)，被告人胡某與同伴嚴(yán)重超速行駛并時(shí)有互相追趕的情形。當(dāng)晚20時(shí)08分，被告人胡某駕駛車輛至文二西路德加公寓西區(qū)大門口人行橫道時(shí)，未注意觀察路面行人動(dòng)態(tài)，致使車頭右前端撞上正在人行橫道上由南向北行走的男青年譚某。譚某被撞彈起，落下時(shí)頭部撞上該轎車前擋風(fēng)玻璃，再跌至地面。事發(fā)后，胡某立即撥打120急救電話和122交通事故報(bào)警電話。譚某經(jīng)醫(yī)院搶救無(wú)效，于當(dāng)晚20時(shí)55分因顱腦損傷而死亡。事發(fā)路段標(biāo)明限速為每小時(shí)50公里。經(jīng)鑒定，胡某當(dāng)時(shí)的行車速度在每小時(shí)84.1公里至101.2公里之間，其應(yīng)對(duì)事故負(fù)全部責(zé)任。案發(fā)后胡某親屬已經(jīng)賠償并自愿補(bǔ)償被害人親屬經(jīng)濟(jì)損失共計(jì)人民幣113萬(wàn)元。綜合考慮各方面情況，一審法院以交通肇事罪判處被告人胡某有期徒刑三年。
分歧意見：公檢法及辯護(hù)方意見一致，成立交通肇事罪；社會(huì)輿論認(rèn)為應(yīng)定性以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪或者過(guò)失以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪。
作者觀點(diǎn)：本案應(yīng)認(rèn)定為過(guò)失以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪。主要理由：在直接客體上，飆車行為并非僅僅侵害了交通運(yùn)輸?shù)墓舶踩�危害了其他的一般公共安全。從直接客體上看，將飆車行為定性為交通肇事罪并不準(zhǔn)確。雖然過(guò)失以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪與交通肇事罪侵犯的同類客體都是公共安全，但它們的直接客體是不同的，并由此發(fā)生法條競(jìng)合關(guān)系。按照理論上的一般觀點(diǎn)，犯罪競(jìng)合原則上應(yīng)按特別罪優(yōu)于普通罪的規(guī)則處理。然而，就飆車肇事者來(lái)說(shuō)，交通肇事罪的直接客體不能包容飆車行為所侵害的直接客體內(nèi)容，因而并不能成立這里的犯罪競(jìng)合關(guān)系，只能以能夠包容其全部直接客體內(nèi)容的過(guò)失以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪定罪處罰。同時(shí)，因過(guò)失以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪，在犯罪直接客體的外延和內(nèi)涵上，均超越交通肇事罪，從而決定了犯前罪的社會(huì)危險(xiǎn)性通常要大于犯后罪的社會(huì)危險(xiǎn)性，立法也因此針對(duì)二者設(shè)置了不同的法定刑，以踐行罪責(zé)刑相適應(yīng)原則。根據(jù)現(xiàn)行刑法及其司法解釋的規(guī)定，就“致一人死亡”的情形，若成立交通肇事罪，則其應(yīng)適用的法定刑是“三年以下有期徒刑或者拘役”。若成立過(guò)失以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪，則其應(yīng)適用的法定刑是“三年以上七年以下有期徒刑”。既然飆車行為所危害的公共安全，不是一般的交通安全，而是帶來(lái)更大公共危險(xiǎn)性的一般公共安全，則在造成了過(guò)失犯罪所要求的危害后果時(shí)，就應(yīng)對(duì)該行為以過(guò)失以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪定罪處罰，以踐行罪責(zé)刑相適應(yīng)原則。本案以交通肇事罪判三年的處理結(jié)果之所以引起廣泛質(zhì)疑，不認(rèn)定自首，不考慮積極賠償被害人巨額經(jīng)濟(jì)損失情節(jié)，就是因?yàn)殄e(cuò)誤地把胡某的飆車行為認(rèn)定為交通肇事罪導(dǎo)致“一錯(cuò)再錯(cuò)”（再錯(cuò)是指沒(méi)有認(rèn)定自首和積極賠償量刑情節(jié)）。原因就在法院沒(méi)有完全、充分地考察本案行為所符合的犯罪構(gòu)成要件的情況下，片面地依“特別法優(yōu)于普通法”原則，把本案錯(cuò)誤地認(rèn)定為交通肇事罪，進(jìn)而導(dǎo)致刑罰適用上的“一錯(cuò)再錯(cuò)”。若把該案正確定性為過(guò)失以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪，就既沒(méi)有“一錯(cuò)”，也不會(huì)“再錯(cuò)”。這不僅做到了定性準(zhǔn)確和罪責(zé)刑相適應(yīng)，而且能妥善處理各種量刑情節(jié)。
評(píng)述：刑法分則法條都是以行為人為中心設(shè)置的。分則法條之間都是平行關(guān)系，并不存在什么包容關(guān)系與交叉關(guān)系。所謂的法條競(jìng)合，所謂的特別法優(yōu)于普通法，實(shí)際上是沒(méi)有意義的。原因就在于刑法評(píng)價(jià)必須是全面評(píng)價(jià)，不允許局部評(píng)價(jià)或者部分評(píng)價(jià)的存在。普通法評(píng)價(jià)的結(jié)果，其實(shí)就是局部評(píng)價(jià)或者部分評(píng)價(jià)的產(chǎn)物，必然會(huì)被全面評(píng)價(jià)的特殊法評(píng)價(jià)的結(jié)果所吸收。
胡某飆車行為的危險(xiǎn)性，是否達(dá)到與放火、爆炸、決水、投放危險(xiǎn)物質(zhì)等相當(dāng)?shù)某潭龋饕皇菑呐杂^者的角度觀察的，而是從行為人本身的角度衡量的。鑒于本案行為人遇到紅燈能夠停車，撞了人立即剎車，特別是行為人本人就坐在車?yán)锩妫袥](méi)有危險(xiǎn)自己最先感知，誰(shuí)也不會(huì)用自己的生命進(jìn)行高度危險(xiǎn)的冒險(xiǎn)，所以說(shuō)飆車行為的危險(xiǎn)性其實(shí)是有限度的，遠(yuǎn)遠(yuǎn)達(dá)不到放火、爆炸等行為相當(dāng)?shù)奈ｋU(xiǎn)性程度。因此，客觀上就排除了成立過(guò)失以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪的可能性。本案公檢法及辯護(hù)方均認(rèn)可成立交通肇事罪，是恰當(dāng)?shù)摹０讣ㄐ裕⒁饬?wù)必集中在案件事實(shí)上，不允許離開案件事實(shí)半步。所有構(gòu)成要件的認(rèn)定，都必須基于案件事實(shí)本身進(jìn)行認(rèn)定，絕不允許通過(guò)所謂的“析法說(shuō)理”的方式通過(guò)論證認(rèn)定。本案作者就是通過(guò)所謂的“析法說(shuō)理”論證成立過(guò)失以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪的，不知不覺(jué)中偏離了實(shí)際。作者從飆車行為侵犯的直接客體與交通肇事罪侵犯的直接客體存在差異，進(jìn)而論證定性交通肇事罪不妥的理由均不能成立。認(rèn)定兩罪名成立法條競(jìng)合關(guān)系也屬誤判。事實(shí)上，交通肇事罪與過(guò)失以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪不存在法條競(jìng)合的關(guān)系，本案根本不存在特別法優(yōu)于普通法的問(wèn)題。本案應(yīng)該認(rèn)定自首情節(jié)的，并沒(méi)有認(rèn)定，應(yīng)該考慮積極賠償被害人經(jīng)濟(jì)損失的，量刑時(shí)也沒(méi)有考慮，頂格判處有胡某有期徒刑三年，這完全是在強(qiáng)大輿論的壓力下作出的扭曲判決。此案也是輿論影響司法的典型案例，與之類似的案例比比皆是，例如昆山反殺案，深圳梁麗盜竊案等等，最終結(jié)果甚至是罪與非罪都被扭曲了。輿論影響司法的問(wèn)題，的確有必要參考國(guó)外進(jìn)行立法，尚未處理完畢的案件，新聞報(bào)道必須適可而止。
即使本案按照作者的觀點(diǎn)認(rèn)定為過(guò)失以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪，適用的法定刑也不是作者所論及的“處三年以上七年以下有期徒刑”，而是“處三年以下有期徒刑或者拘役”。原因就在于胡某飆車畢竟只死亡一人，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為“情節(jié)較輕的”。否則，就沒(méi)有情節(jié)較輕適用的余地了。
本案自首法定情節(jié)與積極賠償酌定情節(jié)不能體現(xiàn)在量刑中，判決結(jié)果被扭曲了，是輿論影響司法的典型案例，絕非文中所稱的定性錯(cuò)誤的緣故。
（二）賀某某以危險(xiǎn)方法危害公共安全案
被告人賀某某，某市客運(yùn)公司承包司機(jī)
2010年4月4日晚8時(shí)50分，賀某某駕駛一輛載有42人的大巴客車在山區(qū)公路行駛，客車剎車突然失靈，賀某某想停停不住，驚慌失措，錯(cuò)誤判斷，認(rèn)為自己無(wú)法采取措施使車安全停下，再不跳車自己會(huì)死，故自己跳車逃生。無(wú)人控制的客車摔下山巖，造成22人死亡、20人受傷的嚴(yán)重后果。事后查明，依前面不遠(yuǎn)處的地形完全可以采取撞山壁的方式迫使客車停車，可以避免發(fā)生如此嚴(yán)重后果。
分歧意見：一種觀點(diǎn)認(rèn)為賀某某違反其公司規(guī)定的《駕駛員安全管理辦法》第五條：“駕駛員在發(fā)生事故后，應(yīng)將車停在寬闊的道路或者緊急停車道路，履行及時(shí)消除危險(xiǎn)因素的義務(wù)。”由于其主觀上并不希望或者放任危害結(jié)果的發(fā)生，而是錯(cuò)誤地認(rèn)為自己無(wú)力救車，故不屬于故意犯罪，其違反的行業(yè)規(guī)定也屬交通運(yùn)輸法規(guī)，其行為構(gòu)成交通肇事罪。一種觀點(diǎn)認(rèn)為賀某某明知自己棄車逃跑后無(wú)人駕駛的客車會(huì)墜下山巖，但賀某某置乘客安危于不顧而自己逃生，其有能力履行應(yīng)當(dāng)履行的義務(wù)而不履行，所造成的危害遠(yuǎn)比一般的放火、爆炸等嚴(yán)重，系以不作為構(gòu)成以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪。第三種觀點(diǎn)認(rèn)為構(gòu)成過(guò)失以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪，認(rèn)為賀某某對(duì)危害結(jié)果主觀上并非希望或者放任，而是反對(duì)此危害結(jié)果發(fā)生，對(duì)結(jié)果無(wú)故意的心理態(tài)度。賀某某因驚慌失措影響了判斷能力，錯(cuò)誤地認(rèn)為沒(méi)法安全停車，自己有救助能力卻認(rèn)為無(wú)救助能力，應(yīng)當(dāng)負(fù)過(guò)失犯罪的刑事責(zé)任。由于其違反的只是單位規(guī)章制度，并非交通運(yùn)輸管理法規(guī)，故不構(gòu)成交通肇事罪。
作者觀點(diǎn)：我們認(rèn)為，本案行為人明知自己不把災(zāi)害控制會(huì)發(fā)生非常嚴(yán)重的后果，由于行為人錯(cuò)誤地估計(jì)自己無(wú)能力阻止危害結(jié)果發(fā)生，應(yīng)當(dāng)作為而未作為致危害結(jié)果發(fā)生，只要查明行為人對(duì)危害社會(huì)的結(jié)果既不希望也無(wú)放任，而是反對(duì)危害結(jié)果發(fā)生，只是心有余力不足而未作為，則其行為不能認(rèn)定故意犯罪，應(yīng)屬于過(guò)失犯罪。
不作為犯罪，因增加了行為人要有作為能力的條件，故要構(gòu)成不作為的故意犯罪，主觀上除了要求行為人明知會(huì)發(fā)生何種危害結(jié)果、對(duì)此結(jié)果具有希望或者放任心理態(tài)度之外，還要求行為明知自己有作為能力，如行為人錯(cuò)誤地認(rèn)為即使自己作為也不可能避免危害結(jié)果的發(fā)生，但欠缺故意犯罪的意志因素，另從情理角度看，我們不能期望行為人去做他認(rèn)為付出生命也不可能阻止危害結(jié)果發(fā)生之事。
不作為犯罪的行為人盡管明知會(huì)發(fā)生危害社會(huì)的結(jié)果，甚至明知必然會(huì)發(fā)生，但的確屬于錯(cuò)誤地認(rèn)為自己沒(méi)有履行義務(wù)的能力、無(wú)法避免結(jié)果發(fā)生而未履行義務(wù)時(shí)也屬于過(guò)失犯罪。
本案中的行為危害的是交通運(yùn)輸安全，構(gòu)成交通肇事罪，不構(gòu)成過(guò)失以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪。
評(píng)述：析法說(shuō)理中所謂的“當(dāng)行為人明知結(jié)果會(huì)發(fā)生，錯(cuò)誤地認(rèn)為自己沒(méi)有阻止該結(jié)果發(fā)生的能力而不履行作為義務(wù)，因而發(fā)生危害結(jié)果的，是過(guò)失犯罪而非故意犯罪。”這種認(rèn)定過(guò)失犯罪的理論學(xué)說(shuō)，與我國(guó)刑法總則第十五條規(guī)定的過(guò)失犯罪概念不相吻合，用于實(shí)務(wù)中將直接違反罪刑法定原則。
客車駕駛員賀某某明知車上有42人，自己是負(fù)有特定職責(zé)的人，客車行駛在山區(qū)道路上，當(dāng)剎車突然失靈之際，置全車乘客安危于不顧，自認(rèn)為無(wú)法采取措施使客車安全停下，不跳車自己會(huì)死，就擅離駕駛員崗位跳車逃生，客車墜入山巖，造成22人死，20人受傷特大交通事故。賀某某故意擅離崗位行為，不可能成立過(guò)失犯罪。因?yàn)橘R某某明知客車在無(wú)人操控的情況下，會(huì)發(fā)生客車墜入山巖，乘客非死即傷的危害結(jié)果，但是駕駛員賀某某為了保命，棄車逃生故意不作為，放任客車墜入山巖的危害結(jié)果的發(fā)生，明顯是故意犯罪。
本案成立以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪。賀某某明知：案發(fā)地系山區(qū)公路，行駛中的客車墜崖翻車，多人死傷確定無(wú)疑。在這種路段上，賀某某擅離駕駛員崗位不作為，客車處于無(wú)人駕駛狀態(tài)，客車上的乘客將處于極其危險(xiǎn)的境地。因此，為了保命自己先行跳車，使得客車處于無(wú)人駕駛狀態(tài)，賀某某這種故意不作為的行為，其危險(xiǎn)性程度足以與放火、爆炸、決水、投放危險(xiǎn)物質(zhì)的行為相提并論。因此，賀某某的行為構(gòu)成以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪。
客車駕駛員是負(fù)有特定職責(zé)的人。剎車失靈的緊急情況下，客車駕駛員有特定職責(zé)保證全車乘客安全，在沒(méi)有窮盡一切措施之前，不得擅離駕駛員崗位，這是公共交通工具駕駛員的特定義務(wù)。本案事后查明，就在案發(fā)地不遠(yuǎn)處，客車有條件利用山壁與車體刮擦的方式使客車停下來(lái)。賀某某系駕駛大客車的承包司機(jī)，無(wú)疑是有經(jīng)驗(yàn)的老司機(jī)，本案這種承包司機(jī)通常熟悉客車經(jīng)過(guò)線路的路況，當(dāng)遇到險(xiǎn)情發(fā)生時(shí)，老司機(jī)處理險(xiǎn)情通常經(jīng)驗(yàn)更為豐富。然而，本案賀某某沒(méi)有保持冷靜，驚慌失措，沒(méi)有利用有利地形采取緊急制動(dòng)措施，貪生怕死，急于個(gè)人跳車逃命，危害結(jié)果是故意不作為直接造成的。原作者通過(guò)析法說(shuō)理，認(rèn)為本案成立交通肇事罪。這種觀點(diǎn)不符合實(shí)際。因?yàn)橘R某某明知自己擅離駕駛員崗們不作為，必然會(huì)發(fā)生危害社會(huì)的結(jié)果的，仍然決意為之，是放任型的故意犯罪，而不是過(guò)失犯罪。
（三）周某防衛(wèi)過(guò)當(dāng)故意傷害案
被告人：周某，男，高中學(xué)生
2007年2月23日晚十時(shí)許，被害人張某某與其友王某酒后乘出租車途經(jīng)某醫(yī)院門口時(shí)，見被告人周某與女朋友王某某在街邊吃燒烤。王某告訴張某某，周某在背后說(shuō)他的壞話。二人隨即下車，以周某在背后說(shuō)張某某的壞話為由，將周某帶到北大街工商銀行旁一門市前責(zé)問(wèn)，周某否認(rèn)，王某即用拳頭打周某的頭部、胸部，張某某用右手扯周某的衣服、勒周某的頸部，將周某往門的卷簾門上撞。周某用雙方推張某某，沒(méi)有推動(dòng)，用腳踢了張某某胸部一腳。張某某用腳踢、用膝蓋頂周某腹部，又抓住周某的衣服將周某扯到卷簾門柱子處用拳頭毆打。王某、張某某二人交替毆打周某，周某被打后抱著頭蹲在地上。王某某見狀，跑到周某家樓下求助，黃某某等人聞?dòng)嵹s到現(xiàn)場(chǎng)，見周某轉(zhuǎn)身一拳擊中黃某某面部致使流血。張某某也上前踢黃某某，周某見狀持刀亂刺張某某。張某某被刺后跑離，周某在后追趕一段距離后，被聞?dòng)嵹s到的父親叫回，二人一周返回。次日凌晨0時(shí)25分，張某某被他人發(fā)現(xiàn)死于某商場(chǎng)門口。周某于2007年2月24日凌晨3時(shí)到公安機(jī)關(guān)投案自首。經(jīng)鑒定，張某某系右胸部刺創(chuàng)致右肺中葉穿透?jìng)爸轮鲃?dòng)脈破裂和腹部刺創(chuàng)致肝右葉穿通傷引起急性大失血死亡。
分歧意見：第一種觀點(diǎn)認(rèn)為成立防衛(wèi)過(guò)當(dāng)，認(rèn)定故意傷害罪；第二種觀點(diǎn)成立防衛(wèi)過(guò)當(dāng)，認(rèn)定過(guò)失致人死亡罪；第三種觀點(diǎn)成立正當(dāng)防衛(wèi)，不負(fù)刑事責(zé)任。
作者觀點(diǎn)：理論上對(duì)于如何理解“必要限度”爭(zhēng)議很大，有基本適應(yīng)說(shuō)，有必需說(shuō)，有折中說(shuō)，作者贊成折中說(shuō)。也就是強(qiáng)調(diào)正當(dāng)防衛(wèi)的限度條件是防衛(wèi)人的行為正好足以制止侵害人的不法侵害行為，而沒(méi)有明顯超過(guò)必要限度，對(duì)不法侵害人造成重大損害。
防衛(wèi)過(guò)當(dāng)?shù)闹饔^要件的認(rèn)定，有三種觀點(diǎn)，一種認(rèn)為只能是過(guò)失，一種認(rèn)為可以是過(guò)失，也可以是間接故意，但不能直接故意。一種認(rèn)為既可以是過(guò)失，又可以是故意。作者贊同第一種觀點(diǎn)。其理由：故意犯罪必須具備認(rèn)識(shí)因素和意志因素。從防衛(wèi)過(guò)當(dāng)?shù)男袨槿说男睦響B(tài)度來(lái)看，防衛(wèi)人雖然客觀上實(shí)施了明顯超過(guò)必要限度造成重大損害的危害行為，但主觀上認(rèn)為自己是在實(shí)行正當(dāng)防衛(wèi)，是在維護(hù)國(guó)家、公共利益、本人和他人的合法權(quán)益，認(rèn)為自己的防衛(wèi)行為是制止不法侵害行為所必需的，因此，主觀上不會(huì)具有明知自己的行為會(huì)發(fā)生危害社會(huì)的結(jié)果的認(rèn)識(shí)態(tài)度。相反，如果行為人主觀上已經(jīng)明知自己的行為會(huì)發(fā)生危害社會(huì)的結(jié)果，那說(shuō)明行為人主觀上就已經(jīng)意識(shí)到自己的行為不是在維護(hù)國(guó)家、公共利益、本人和他人的合法權(quán)益，行為人就己經(jīng)不具備正當(dāng)防衛(wèi)的防衛(wèi)意識(shí)，就不成立正當(dāng)防衛(wèi)。因此，我們認(rèn)為防衛(wèi)過(guò)當(dāng)?shù)淖镄绦问街荒苁沁^(guò)失，包括疏忽大意的過(guò)失和過(guò)于自信的過(guò)失，不可能是故意，包括直接故意和間接故意。
本案中，被告人周某在沒(méi)有其他任何辦法來(lái)保護(hù)自己和他人的人身安全的情況下，只有用這種相當(dāng)過(guò)激的行為才能足以制止侵害人的不法侵害行為，保護(hù)自己和他人的人身安全。如此的防衛(wèi)行為，不宜認(rèn)定為超過(guò)正當(dāng)防衛(wèi)的限度。至于后面去追趕被害人的行為，應(yīng)該說(shuō)這種行為超過(guò)了正當(dāng)防衛(wèi)的限度了，但是，畢竟其沒(méi)有追到張某某，僅僅是一種情緒激動(dòng)的反應(yīng)，沒(méi)有必要認(rèn)定為犯罪。
評(píng)述：正當(dāng)防衛(wèi)的法條，同樣是以防衛(wèi)行為人為中心設(shè)立的。認(rèn)定防衛(wèi)行為不難，困難的是，防衛(wèi)行為造成重大損害結(jié)果后，到底是成立正當(dāng)防衛(wèi)還是成立防衛(wèi)過(guò)當(dāng)?shù)呐袛唷＿@需要對(duì)防衛(wèi)行為動(dòng)態(tài)的全過(guò)程進(jìn)行全面的衡量。由于正當(dāng)防衛(wèi)的成立強(qiáng)調(diào)防衛(wèi)行為本身的適時(shí)性。所以，我們的注意力務(wù)必要集中在直接造成重大損害結(jié)果的防衛(wèi)行為實(shí)施時(shí)的時(shí)間點(diǎn)上，考慮此時(shí)防衛(wèi)人所面臨的緊急的現(xiàn)實(shí)的不法侵害的危險(xiǎn)性程度。如果防衛(wèi)行為人此時(shí)面臨的現(xiàn)實(shí)危險(xiǎn)性程度相對(duì)比較小，根本不需要采取過(guò)于激烈的反制不法侵害的防衛(wèi)措施，可是防衛(wèi)人由于被先前的不法侵害行為所激怒，喪失了理智，對(duì)不法侵害人采取了過(guò)于猛烈不計(jì)后果的防衛(wèi)行為，直接造成對(duì)方重大損害后果發(fā)生的，就是防衛(wèi)過(guò)當(dāng)。如果防衛(wèi)行為此時(shí)面臨的現(xiàn)實(shí)危險(xiǎn)性程度比較大甚至非常大，不緊急采取相應(yīng)的必要手段甚至最激烈的反制手段，不足以維護(hù)防衛(wèi)國(guó)家、公共利益、本人和他人的合法權(quán)益，這種情形下的防衛(wèi)行為直接造成不當(dāng)侵害人重大損害的，就是正當(dāng)防衛(wèi)。
關(guān)于防衛(wèi)過(guò)當(dāng)?shù)闹饔^方面，理論上的三種學(xué)說(shuō)都不符合實(shí)際。防衛(wèi)行為是針對(duì)不法侵害人實(shí)施的，只可能是故意，不可能成立過(guò)失。防衛(wèi)行為是要對(duì)抗不法侵害行為，壓制不法侵害人，直接針對(duì)不法侵害人本人實(shí)施的，因此防衛(wèi)行為會(huì)造成不法侵害人人身?yè)p害的危害結(jié)果，防衛(wèi)人毫無(wú)疑問(wèn)是明知的。防衛(wèi)過(guò)當(dāng)不可能成立過(guò)失犯罪，只可能成立故意犯罪，可以是直接故意，也可以是間接故意。過(guò)失犯罪都是由過(guò)失行為導(dǎo)致的，所有的過(guò)失行為，它們共同的特征就是這種行為發(fā)生危害社會(huì)的結(jié)果的可能性都是比較少的。這與防衛(wèi)行為自身的屬性完全不相匹配。作者通過(guò)所謂的“析法說(shuō)理”闡述的防衛(wèi)過(guò)當(dāng)只成立過(guò)失犯罪的觀點(diǎn)及其理由，牽強(qiáng)附會(huì)，想當(dāng)然，不切實(shí)際。至于作者認(rèn)定本案周某持刀亂刺張某某的行為成立正當(dāng)防衛(wèi)，持刀追趕成立防衛(wèi)過(guò)當(dāng)行為，毫無(wú)疑問(wèn)是誤讀誤解了正當(dāng)防衛(wèi)條文，因而是錯(cuò)誤的。因?yàn)檎?dāng)防衛(wèi)與防衛(wèi)過(guò)當(dāng)，都是對(duì)整個(gè)行為的總體評(píng)價(jià)，只能成立一項(xiàng)，絕對(duì)不可能既成立正當(dāng)防衛(wèi)，又成立防衛(wèi)過(guò)當(dāng)。
周某成立防衛(wèi)過(guò)當(dāng)。周某本身是高中學(xué)生，被害人張某某與其友王某某應(yīng)是與周某年齡相仿的。周某清楚對(duì)方找茬的原因，只因周某被對(duì)方懷疑在背后說(shuō)對(duì)方的壞話，周某否認(rèn)而被對(duì)方拳打腳踢，被對(duì)方抓住往卷閘門上撞，張某某與王某兩人交替毆打張某某。周某的女友到周某家樓下喊來(lái)了黃某某，黃某某等人趕到現(xiàn)場(chǎng)時(shí)，張某某與王某正在毆打周某，黃某某上前拉開王某，王某轉(zhuǎn)身一拳擊中黃某某面部致使流血。張某某也上前踢黃某某，周某此時(shí)見狀持刀亂刺張某某，張某某被刺后跑離，周某追趕一段距離后，被聞?dòng)嵹s到的父親叫回。請(qǐng)把注意力集中在周某持刀亂刺張某某的時(shí)間點(diǎn)上，當(dāng)時(shí)張某某與王某正在徒手毆打黃某某，并沒(méi)有使用任何兇器，當(dāng)時(shí)雙方的力量對(duì)比，周某這方人數(shù)占優(yōu)，不法侵害人這方開始處于劣勢(shì)，而且周某這方還會(huì)有人來(lái)。因此，周某持刀亂刺張某某時(shí)，并沒(méi)有面臨緊迫嚴(yán)重的侵害威脅，完全沒(méi)必要對(duì)張某某下死手。從材料中周某、黃某某沒(méi)有傷情介紹看，應(yīng)是沒(méi)有明顯的傷情，最多成立輕微傷。這種情形下，周某持刀對(duì)被害人張某某要害部位采取猛烈的反擊行為，致使張某某右胸右肺穿透?jìng)鲃?dòng)脈破裂，腹部肝右葉穿透?jìng)缕浼毙源笫а劳觥ｏ@然，周某捅刺的力度過(guò)于猛烈，不計(jì)后果，明顯超過(guò)了必要限度，屬于防衛(wèi)過(guò)當(dāng)。
（四）李某為保全個(gè)人生命而犧牲他人生命案
被告人李某，女，某縣縣委干部。
某日李某騎自行車下鄉(xiāng)去工作，途中遇一男青年企圖搶車。她環(huán)顧四周見曠無(wú)人煙，又天近黃昏，要反抗就會(huì)遭到橫禍，于是便主動(dòng)向?qū)Ψ奖硎荆喝绻胍嚕还芡谱撸灰獋λＤ敲星嗄戤?dāng)即粗暴地表示允諾，并準(zhǔn)備推車。這時(shí)李某又要求說(shuō)：自行車你拿去好了，車上那只打氣筒是借的，把氣筒留給我吧，我好還給人家。那人也表示同意，李某便動(dòng)手卸氣筒。搶劫犯彎下身子檢查車子，看著是否好用，以便迅速離開現(xiàn)場(chǎng)。這里李某突然趁其不備，用才卸下來(lái)的氣筒朝彎腰低頭的搶劫犯的后腦猛擊一下，將搶劫犯罪擊倒在地后趕忙騎車去報(bào)案。當(dāng)李某來(lái)到最近的一個(gè)屯子時(shí)，整個(gè)屯子一片漆黑，只有一戶人家從門縫露出一線燈光，李某便投奔光亮而去。這家有母女二人，母親五十多歲，女兒十九歲。李某向主人說(shuō)明遭遇后，母女深表同情。老太太說(shuō)，天色己晚，派出所還在較遠(yuǎn)的大屯子，路途不安全，邀李某當(dāng)晚留宿她家，明早再去報(bào)案。李某思量再三，只好暫留一宿，并對(duì)殷情的主人表示感謝。老太太又恐客人害怕，讓女兒陪宿。這家是獨(dú)門獨(dú)舍，院落很小，老太太與女兒住北房，兒子住西房，大門在南面。因兒子外出，老太太讓女兒陪同客人住西房。搶劫犯罪姓張，農(nóng)民，當(dāng)天下午從水庫(kù)工地回家，路遇李某，遂萌生歹意，搶車未遂，反被擊昏，天黑后逐漸蘇醒過(guò)來(lái)，情緒沮喪，悻悻而歸。李某借宿的正好是他家，主人是她母親和妹妹。他一進(jìn)門便發(fā)現(xiàn)自己搶過(guò)的自行車在院內(nèi)，急忙問(wèn)來(lái)歷，其母親便將投宿人的遭遇說(shuō)了一遍。張某聽后十分驚慌，急忙問(wèn)明李某睡覺(jué)的位置和方向。老太太說(shuō)，李某睡在外側(cè)，女兒睡在內(nèi)側(cè)，頭朝北。張某摘下窗上鍘草用的鍘刀，悄悄拔開房門，走進(jìn)房間，在黑暗中摸準(zhǔn)睡在炕外側(cè)的人頭，照脖頸部猛砍一刀，又悄聲回到北房，才對(duì)母親說(shuō)，搶自行車的人就是他，李某已經(jīng)認(rèn)識(shí)他，為了逃避揭發(fā)，己將李某殺死。老太太原本同情李某的遭遇，并不知搶劫犯竟是自己的兒子，如今卻又同情起兒子來(lái)，忙從柜子中拿出來(lái)半新的被絮，同兒子一起走進(jìn)西房，將尸體包起，抬到田間扔進(jìn)深枯井湮滅罪跡，滿以為這樣就可以逃避懲罰，甚至可能瞞過(guò)女兒的耳目。實(shí)際上，李某在張某的妹妹陪同睡下后，由于傍晚發(fā)生的被搶和擊倒犯罪的事件，心情難以平靜，久久不能入睡，加之院小房近，夜寂人靜，張某母子談話，摘鍘刀、拔門聲音都聽得一清二楚，她極度恐慌，急中生智，在不得己的情況下，悄悄移動(dòng)張某的妹妹，將她推到土炕外側(cè)，自己則睡在她的位置上。張某的妹妹勞累了一天，又年輕貪睡，上炕后挨枕頭就進(jìn)入了夢(mèng)鄉(xiāng)，對(duì)所發(fā)生的事情一無(wú)所知。因此，張某殺死的實(shí)際上是自己的妹妹，李某趁張某及其母親抬尸體外出之機(jī)，騎車趕回縣公安局報(bào)案。
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