[ 于海防 ]——(2015-6-30) / 已閱16889次
筆者認(rèn)為，我國應(yīng)當(dāng)采取創(chuàng)設(shè)新形式方式，修正意思表示形式判定標(biāo)準(zhǔn)，針對數(shù)據(jù)電文意思表示創(chuàng)設(shè)意思表示的新形式——數(shù)據(jù)電文形式（或電子形式）。從表面上看，這將對傳統(tǒng)體系形成極大沖擊。但是，通過妥善擬定數(shù)據(jù)電文形式規(guī)則，將數(shù)據(jù)電文形式橋接于書面形式，可以低成本解決體系性連鎖反應(yīng)問題，從而將數(shù)據(jù)電文意思表示納入傳統(tǒng)體系。
（一）立法例分析
《法國民法典》、《荷蘭民法典》、《德國民法典》均采取了創(chuàng)設(shè)新形式方式，數(shù)據(jù)電文形式成為意思表示的新形式。[33]不過，緣于法典結(jié)構(gòu)以及法律傳統(tǒng)等方面的差異，這三部民法典對數(shù)據(jù)電文意思表示形式問題的解決在細(xì)節(jié)上存在諸多不同。
《法國民法典》中的“書面”，有時指書面形式，但更多的是指書證。[34]《法國民法典》對書面的傳統(tǒng)要求在證據(jù)方面與形式方面對電子文件的運(yùn)用形成障礙。在證據(jù)方面，《法國民法典》根據(jù)2000－230號法令修改了第1316條，使電子文件在訴訟中可以成為書證，并增加第1316-1條、第1316-2條、第1316-3條、第1316-4條，在功能等同的基礎(chǔ)上，認(rèn)可電子文件具有與傳統(tǒng)書面文件同樣的證據(jù)價值，從而解決了第1341條書面證明規(guī)則對電子文件所形成的障礙。在形式方面，《法國民法典》根據(jù)2004－575號法令，在第1108條（合同有效要件）下增設(shè)了第1108-1條，[35]一般性地認(rèn)可了電子文件的效力，該規(guī)定使用了“電子形式”（forme électronique）概念。根據(jù)2005－674號法令，《法國民法典》在第三編增加了第七章“采用電子形式訂立的合同”，對電子形式進(jìn)行了更為詳細(xì)的規(guī)定。電子形式已經(jīng)成為《法國民法典》中并列于書面形式的新形式，第1108-1條系搭橋式電子形式規(guī)則。
《荷蘭民法典》未使用電子形式或類似的表述，而是使用“電子方式（elektronische weg）”的表述。《荷蘭民法典》在人和家庭法、法人、財產(chǎn)法總則、物權(quán)、債法總則、各種合同中大量規(guī)定了電子方式，并針對電子交易特設(shè)兩節(jié)規(guī)定。《荷蘭民法典》對電子方式的規(guī)定多與意思表示相關(guān)，并在多處將電子方式與書面方式并列。[36]可以認(rèn)為，《荷蘭民法典》雖未將電子形式（即電子方式）明確獨(dú)立，但電子形式實質(zhì)上獨(dú)立于書面形式。債法總則編的合同總則第6：227a條為電子形式規(guī)則，“如果法律要求合同以書面方式訂立才有效，合同通過電子方式訂立并符合下列條件的，也滿足要求：……”該電子形式規(guī)則從功能等同的角度設(shè)定了電子合同滿足書面形式要求所應(yīng)具備的條件，成為書面形式與電子形式之間的搭橋規(guī)則。其第6：227a條所設(shè)定的條件極為嚴(yán)格，在《荷蘭民法典》中被參引于多處。由于《荷蘭民法典》只將電子形式規(guī)則規(guī)定于合同總則中，因此，各編相關(guān)規(guī)則不得不反復(fù)參引第6：227a條，并且在表述上反復(fù)地將電子形式與書面形式并列，顯得過于繁復(fù)。不設(shè)置針對整部法典的搭橋式電子形式規(guī)則，這種繁復(fù)是難以避免的。
《德國民法典》修改了總則編第126條、第127條，并增設(shè)第126a條，[37]創(chuàng)設(shè)了意思表示的電子形式（elektronische form），[38]并將之分為法定電子形式與約定電子形式。法定電子形式要求使用簽名法（Sigg）上的合格電子簽名或高級電子簽名，約定電子形式要求使用一般電子簽名即可。《德國民法典》第126條第3款規(guī)定：“法律不另有規(guī)定的，書面形式可以由電子形式代替。”第126a條、第127條分別規(guī)定了法定電子形式、約定電子形式代替法定書面形式、約定書面形式的功能等同條件。這三條規(guī)則構(gòu)成整部法典中電子形式與書面形式間的搭橋規(guī)則，使電子形式可以一般性地代替書面形式，除非電子形式被明文排除。而之所以排除電子形式，主要是考慮到某些場合采用電子形式欠缺警示等功能。[39]在分則中，第484條、第492條、第623條、第630條、第761條、第766條、第780條、第781條等規(guī)定排除了電子形式的適用（例如第766條要求“不得以電子形式作出保證的表示”）。通過這種立法技術(shù)，《德國民法典》不必如《荷蘭民法典》一樣將書面形式與電子形式反復(fù)并列規(guī)定。
《法國民法典》、《荷蘭民法典》、《德國民法典》對數(shù)據(jù)電文意思表示形式問題的解決具有以下共性：第一，書面形式保持不變，要式規(guī)則仍作書面要求。第二，數(shù)據(jù)電文形式獨(dú)立于、并列于書面形式，不在數(shù)據(jù)電文形式與書面形式之上創(chuàng)設(shè)屬概念，而是設(shè)置以功能等同為基礎(chǔ)的搭橋式數(shù)據(jù)電文形式規(guī)則，將數(shù)據(jù)電文形式橋接于書面形式。第三，直接或間接地設(shè)置排除規(guī)則，要求特定場合不得采取數(shù)據(jù)電文形式。在共性之外，這三部民法典對數(shù)據(jù)電文意思表示形式問題的解決在細(xì)節(jié)上存在諸多不同。相較而言，《德國民法典》的做法對我國更具借鑒意義，較符合我國的法律傳統(tǒng)與現(xiàn)狀。不過，《德國民法典》在傳統(tǒng)上便細(xì)分書面形式的類型，并設(shè)定了較為嚴(yán)格的條件，《德國民法典》對數(shù)據(jù)電文類型、形式、條件的規(guī)定與其之傳統(tǒng)書面形式相對應(yīng)。而我國法上的書面形式比較寬泛，條件較為寬松，也未細(xì)分類型，我國在數(shù)據(jù)電文的類型、形式、條件等方面的規(guī)定應(yīng)與我國的傳統(tǒng)書面形式相對應(yīng)。
（二）數(shù)據(jù)電文形式的創(chuàng)設(shè)理由
首先，修正意思表示形式判定標(biāo)準(zhǔn)、創(chuàng)設(shè)數(shù)據(jù)電文形式符合解決問題的科學(xué)規(guī)律。從解決問題規(guī)律的角度來看，數(shù)據(jù)電文意思表示形式問題的產(chǎn)生原因在于數(shù)據(jù)電文割裂了意思表示形式判定要素之間的傳統(tǒng)對應(yīng)關(guān)系，導(dǎo)致傳統(tǒng)的“信息符號或載體”之雙重平行判定標(biāo)準(zhǔn)失靈，因此問題的解決也應(yīng)落實于對形式判定標(biāo)準(zhǔn)的修正之上，這符合解決問題的科學(xué)規(guī)律。三種傳統(tǒng)載體所分別承載的信息符號均可由數(shù)據(jù)電文承載，導(dǎo)致信息符號失去了周延區(qū)分意思表示形式的功能。不過，載體仍未失去這種功能，因為數(shù)據(jù)電文系機(jī)讀數(shù)字代碼邏輯序列，與三種傳統(tǒng)載體有著本質(zhì)區(qū)別。以載體為標(biāo)準(zhǔn)，可以周延區(qū)分意思表示形式。因此，意思表示形式的判定應(yīng)從“信息符號或載體”之雙重平行判定標(biāo)準(zhǔn)轉(zhuǎn)變?yōu)椤拜d體”之單一判定標(biāo)準(zhǔn)，意思表示載體在三種傳統(tǒng)載體類型之外，增加數(shù)據(jù)電文載體，以數(shù)據(jù)電文為載體的意思表示應(yīng)對應(yīng)新的形式，即數(shù)據(jù)電文形式（或所謂的電子形式）。前述三個國家的民法典雖未明確這一點，但其所增加的“電子”指向的便是數(shù)據(jù)電文載體。創(chuàng)設(shè)數(shù)據(jù)電文形式，實際上仍然遵循了意思表示形式的傳統(tǒng)判定邏輯，因為這只是將“信息符號”從形式判定標(biāo)準(zhǔn)中剔除，轉(zhuǎn)而以“載體”作為單一判定標(biāo)準(zhǔn)，并且我國《合同法》第11條便是以載體作為形式判定標(biāo)準(zhǔn)。
其次，創(chuàng)設(shè)數(shù)據(jù)電文形式可使規(guī)則統(tǒng)屬分明，體系編列有序。從體系的角度來看，數(shù)據(jù)電文規(guī)則適應(yīng)數(shù)據(jù)電文的技術(shù)特性，不適用于傳統(tǒng)書面，書面形式無法統(tǒng)領(lǐng)，因此，采取擴(kuò)展書面形式方式，以書面形式涵蓋數(shù)據(jù)電文、統(tǒng)領(lǐng)數(shù)據(jù)電文規(guī)則，會令體系中存在諸多矛盾與沖突；數(shù)據(jù)電文迥異于傳統(tǒng)書面，不論如何擴(kuò)展書面形式，也難以將之延伸至數(shù)據(jù)電文而不失妥當(dāng)，因此，采取擴(kuò)展書面形式方式，不論是擴(kuò)展外延，還是擴(kuò)展內(nèi)涵，也不論采取何種精細(xì)的立法技術(shù)，滋生體系弊端都無法避免。相形之下，采取創(chuàng)設(shè)新形式方式，在傳統(tǒng)的三元形式之外創(chuàng)設(shè)數(shù)據(jù)電文形式，既適應(yīng)數(shù)據(jù)電文的廣泛應(yīng)用性，又符合數(shù)據(jù)電文的本質(zhì)屬性。以數(shù)據(jù)電文形式統(tǒng)領(lǐng)加入《合同法》或《民法典》的數(shù)據(jù)電文系列規(guī)則，原有的形式、概念、規(guī)則統(tǒng)屬等均可保持不變，傳統(tǒng)的體系編列邏輯并不會受到影響。創(chuàng)設(shè)數(shù)據(jù)電文形式可以消除以書面形式涵蓋數(shù)據(jù)電文意思表示所產(chǎn)生的矛盾與沖突，令概念邏輯清晰，規(guī)則統(tǒng)屬分明，體系編列有序。
再者，創(chuàng)設(shè)數(shù)據(jù)電文形式有利于多法律間的銜接。從多法律銜接的角度來看，在訴訟法上，數(shù)據(jù)電文意思表示形式問題衍化為數(shù)據(jù)電文是否構(gòu)成書證，這一問題經(jīng)過了長時間的討論。書證主要表現(xiàn)為紙張，數(shù)據(jù)電文與紙張存在本質(zhì)差異，二者在證據(jù)規(guī)則上相去甚遠(yuǎn)，事實上，正如同書面形式無法涵蓋數(shù)據(jù)電文意思表示一樣，書證也無法涵蓋數(shù)據(jù)電文證據(jù)。我國于2012年修訂的《民事訴訟法》、《刑事訴訟法》針對數(shù)據(jù)電文創(chuàng)設(shè)了電子數(shù)據(jù)證據(jù)類型，以并列于書證。上述訴訟法的相關(guān)規(guī)定雖背離現(xiàn)行實體法的規(guī)定，卻更為科學(xué)。2013年修訂的《商標(biāo)法》也做了類似的認(rèn)定，在第22條關(guān)于商標(biāo)注冊申請文件提交方式的規(guī)定中，將書面方式與數(shù)據(jù)電文方式并列。此外，《專利法實施細(xì)則》中的“其他形式”、《關(guān)于專利電子申請的規(guī)定》中的“電子文件形式”、《電子商業(yè)匯票業(yè)務(wù)管理辦法》中的“數(shù)據(jù)電文形式”，均指區(qū)別于書面形式的數(shù)據(jù)電文形式。在民商事實體法上將數(shù)據(jù)電文形式獨(dú)立，可以消除民商事實體法與其他法律法規(guī)在此方面的銜接障礙。
最后，合理擬定數(shù)據(jù)電文形式規(guī)則可保持體系安定。從體系安定的角度來看，擴(kuò)展書面形式方式的一大優(yōu)點便是不必修改書面要式規(guī)則，而創(chuàng)設(shè)數(shù)據(jù)電文形式，并允許數(shù)據(jù)電文形式運(yùn)用于書面要式場合，這會對形式強(qiáng)制產(chǎn)生很大影響，在整個法律體系內(nèi)大規(guī)模修改書面要式規(guī)則似乎不可避免，這將對體系安定形成極大沖擊。但是，通過合理擬定數(shù)據(jù)電文形式規(guī)則，將數(shù)據(jù)電文形式橋接于書面形式，以搭橋式的手法將數(shù)據(jù)電文意思表示納入意思表示傳統(tǒng)體系，便可解決這一問題，從而可實現(xiàn)對傳統(tǒng)意思表示制度的最小干預(yù)，保持體系安定。
較諸擴(kuò)展書面形式方式，創(chuàng)設(shè)新形式方式有其所不具備之優(yōu)點，卻無其之體系性弊端，可以妥當(dāng)?shù)靥幚硪蚣{入數(shù)據(jù)電文意思表示、認(rèn)定其形式而產(chǎn)生的體系性連鎖反應(yīng)，系數(shù)據(jù)電文意思表示形式問題的最佳解決方案。
（三）我國的數(shù)據(jù)電文形式規(guī)則
結(jié)合我國《合同法》與《電子簽名法》的規(guī)定，參考貿(mào)法會、DCFR以及前述幾國民法典的規(guī)定，筆者認(rèn)為，我國《合同法》或《民法典》[40]應(yīng)在總則中設(shè)置以下數(shù)據(jù)電文形式規(guī)則：“數(shù)據(jù)電文形式，是指以數(shù)據(jù)電文表現(xiàn)所載內(nèi)容的形式。除法律、法規(guī)另有規(guī)定或當(dāng)事人另有約定外，能夠以文字表現(xiàn)所載內(nèi)容并可備日后查用的數(shù)據(jù)電文形式可以代替書面形式。”該形式規(guī)則前段為數(shù)據(jù)電文形式定義條款，后段為搭橋條款，并包含排除條款。前段界定數(shù)據(jù)電文形式，將數(shù)據(jù)電文形式獨(dú)立。后段以功能等同為基礎(chǔ)，設(shè)定數(shù)據(jù)電文形式代替書面形式的條件，將數(shù)據(jù)電文形式橋接于書面形式。該形式規(guī)則在適用上不限于意思表示，還可適用于各類票據(jù)、單證、文件等，可規(guī)定于《合同法》、《民法典》，也可規(guī)定于《電子商務(wù)法》之中。規(guī)則擬定理由如下。
1．定義條款。定義條款的目的在于將數(shù)據(jù)電文形式獨(dú)立，由其統(tǒng)轄數(shù)據(jù)電文規(guī)則。定義條款采取“載體”之單一形式判定標(biāo)準(zhǔn)，以數(shù)據(jù)電文概念為基礎(chǔ)，并不限定數(shù)據(jù)電文所使用的信息符號、技術(shù)、方式、媒介，保持技術(shù)中性。只要意思表示以數(shù)據(jù)電文為載體，其便構(gòu)成數(shù)據(jù)電文形式，適用數(shù)據(jù)電文規(guī)則，而不論能否代替書面形式。在表述上，定義條款采用類似于我國《合同法》第11條的表述方式，從載體的角度界定數(shù)據(jù)電文形式。將來修訂《合同法》時，可以將數(shù)據(jù)電文形式獨(dú)立，《合同法》第11條對書面形式內(nèi)涵的界定可保持不變，將數(shù)據(jù)電文從書面形式的外延中剔除即可。若修訂《電子簽名法》或制定《電子商務(wù)法》，也可使用此定義。
2．搭橋條款。搭橋條款尊重書面形式的主導(dǎo)地位，[41]將數(shù)據(jù)電文形式橋接于書面形式，使書面形式概念以及整個法律體系中的書面強(qiáng)制保持不變，既定書面要式規(guī)則也無須改動，從而維持了體系的安定：第一，在保持書面形式不變的前提下，搭橋條款以能否代替書面形式作為類型化數(shù)據(jù)電文形式的標(biāo)準(zhǔn)，將數(shù)據(jù)電文形式一般性地分成能代替書面形式與不能代替書面形式的數(shù)據(jù)電文形式，從而將數(shù)據(jù)電文形式鏈接至?xí)嫘问健５诙顦驐l款根據(jù)傳統(tǒng)書面形式的功能設(shè)置代替條件，符合條件的數(shù)據(jù)電文形式可以代替書面形式，從而既認(rèn)可了數(shù)據(jù)電文在書面要式場合的運(yùn)用，又避免了書面要式規(guī)則的修改。第三，搭橋條款沿用了功能等同原則下的數(shù)據(jù)電文類型化標(biāo)準(zhǔn)，基本同于我國《電子簽名法》的規(guī)定，可維持法的安定。功能等同原則雖然沒有明確區(qū)分?jǐn)?shù)據(jù)電文類型，但實際上是將數(shù)據(jù)電文區(qū)分為能夠滿足書面形式要求與不能滿足書面形式要求的數(shù)據(jù)電文，這其實就是能代替書面形式與不能代替書面形式的數(shù)據(jù)電文形式。《法國民法典》、《荷蘭民法典》同樣做了這種二元類型區(qū)分，《德國民法典》的類型區(qū)分較為特別，但本質(zhì)也是相同的。第四，一般排除條款“除法律、法規(guī)另有規(guī)定或當(dāng)事人另有約定外”，配合以各編中的具體排除條款以及當(dāng)事人的具體約定，可限定數(shù)據(jù)電文形式代替書面形式的范圍，保障書面形式在某些特別場合（如收養(yǎng)、遺囑、特殊交易等）的排他性應(yīng)用。這種以功能等同為基礎(chǔ)的搭橋條款可以使意思表示制度在保持穩(wěn)定的前提下低成本地納入數(shù)據(jù)電文意思表示。
就數(shù)據(jù)電文形式代替書面形式的條件而言，《德國民法典》強(qiáng)調(diào)對簽名要求的滿足，《法國民法典》與《電子商務(wù)示范法》的規(guī)定類似，但增加了簽名條件，《荷蘭民法典》所規(guī)定的條件最為嚴(yán)格，涵蓋了《電子商務(wù)示范法》的歸屬、原件、保存等規(guī)則內(nèi)容。我國法律對書面形式的要求向來寬松，簽名也并非書面形式的條件，因此本文融合《電子商務(wù)示范法》與DCFR的規(guī)定，并對我國《電子簽名法》的規(guī)定進(jìn)行修改，將代替條件設(shè)定為“能夠以文字表現(xiàn)所載內(nèi)容并可備日后查用”。[42]需要特別解釋的是“以文字表現(xiàn)”，此系參考DCFR的規(guī)定，要求表意人使用文字、字母、數(shù)字、圖形等文本符號，排除音頻、視頻等格式的數(shù)據(jù)電文形式對書面形式的代替。這有利于警示當(dāng)事人務(wù)盡謹(jǐn)慎，便于登記、公示、調(diào)取、流轉(zhuǎn)等后續(xù)處理。“以文字表現(xiàn)”的要求比較高，但并不會妨礙數(shù)據(jù)電文在書面要式場合的廣泛應(yīng)用，因為現(xiàn)今要式場合中的數(shù)據(jù)電文本就主要使用文字符號，在非要式場合，也大多如此。若一些特別場合在一般性代替條件之外，還有特殊要求，可以特別規(guī)則的方式加以限定。例如，限定公權(quán)機(jī)構(gòu)接收的數(shù)據(jù)電文須采取特定格式；若以電子票據(jù)代替紙面票據(jù)，還需具備其他條件。
定義條款、搭橋條款、排除條款組合形成數(shù)據(jù)電文形式規(guī)則。定義條款將數(shù)據(jù)電文形式獨(dú)立，意思表示制度形成書面形式、數(shù)據(jù)電文形式、口頭形式、行為形式（或者其他形式）的四元形式體系。在意思表示一般規(guī)則下，書面形式統(tǒng)領(lǐng)書面意思表示，數(shù)據(jù)電文形式統(tǒng)領(lǐng)數(shù)據(jù)電文意思表示，二者平行。搭橋條款將數(shù)據(jù)電文形式橋接于書面形式，維持書面形式的主導(dǎo)地位，排除條款則維持書面形式在特定場合的排他性應(yīng)用。通過設(shè)置這種搭橋式數(shù)據(jù)電文形式規(guī)則，可以使書面形式概念以及整個法律體系中的書面強(qiáng)制保持穩(wěn)定，傳統(tǒng)體系所受沖擊在很大程度上被消弭，體系性連鎖反應(yīng)得以妥善處理。
五、結(jié)語
網(wǎng)絡(luò)交易在國民經(jīng)濟(jì)中所占比重越來越大，網(wǎng)絡(luò)存在業(yè)已成為人們平常的生活方式。隨著網(wǎng)絡(luò)的發(fā)展與普及，數(shù)據(jù)電文意思表示的特別性愈加弱化，一般性卻愈加強(qiáng)烈。為回應(yīng)實踐、因應(yīng)現(xiàn)實，在我國《合同法》或《民法典》中，應(yīng)當(dāng)建立完整的數(shù)據(jù)電文意思表示制度。采取創(chuàng)設(shè)新形式方式，通過數(shù)據(jù)電文形式規(guī)則的定義條款將數(shù)據(jù)電文形式獨(dú)立，以之為基礎(chǔ)建立數(shù)據(jù)電文意思表示制度，再以搭橋條款為橋梁，與傳統(tǒng)意思表示制度相連接，這可以實現(xiàn)對意思表示制度的最小干預(yù)，降低沖擊，維持體系安定。采取這種解決方案，不論是《合同法》抑或《民法典》，均可在遵奉傳統(tǒng)意思表示制度體系邏輯的前提下以較低成本納入數(shù)據(jù)電文意思表示。我國《合同法》第11條與《電子簽名法》第4條對數(shù)據(jù)電文意思表示形式的規(guī)定已經(jīng)造成了意思表示制度的體系缺陷與多法律間的銜接障礙，這一問題應(yīng)當(dāng)早日解決，而不能只是寄望于通過修訂《合同法》或制定《民法典》來解決。筆者認(rèn)為，數(shù)據(jù)電文意思表示的形式問題應(yīng)當(dāng)在我國本次電子商務(wù)立法中得到解決。立法應(yīng)當(dāng)考慮數(shù)據(jù)電文意思表示形式認(rèn)定的現(xiàn)行法欠缺，以及由此造成的多法律間的銜接障礙，采取創(chuàng)設(shè)新形式方式，擬定數(shù)據(jù)電文形式規(guī)則，體系化地解決這一交融電子商務(wù)法與民商事一般法的基礎(chǔ)性問題。而這也將有益于我國《合同法》或《民法典》在將來建立完整的數(shù)據(jù)電文意思表示制度。
* 作者單位：煙臺大學(xué)法學(xué)院。本文系作者主持的國家社科基金項目“消費(fèi)者在線權(quán)益綜合保障機(jī)制研究”（項目編號：13CFX073）的階段性成果。
[1] 本文所使用的“數(shù)據(jù)電文意思表示”，基本同于慣用的“電子意思表示”，指表意人通過數(shù)據(jù)電文作出的意思表示，為便于行文，有時只是簡單地以數(shù)據(jù)電文來代表。
[2] 我國《合同法》雖已初步吸納了數(shù)據(jù)電文意思表示，但規(guī)則簡略、疏漏較多，且不成體系。對前者，應(yīng)通過補(bǔ)充規(guī)則來解決；對后者，應(yīng)當(dāng)通過數(shù)據(jù)電文形式規(guī)則來解決。另外，雖然我國民法典制定之路漫漫，但本文在我國法背景下對數(shù)據(jù)電文意思表示形式問題的探討仍然適用于我國民法典。
[3] 在我國2012年修訂的《民事訴訟法》、《刑事訴訟法》中，以數(shù)據(jù)電文為主體的電子數(shù)據(jù)證據(jù)已成為獨(dú)立的證據(jù)類型，并列于書證。實體法與程序法在數(shù)據(jù)電文與書面形式的關(guān)系認(rèn)定上相脫節(jié)。
[4] 在我國法律中，書面要式要求多為形式強(qiáng)制，但也有學(xué)者認(rèn)為包括形式倡導(dǎo)，本文不詳加區(qū)分。
[5] 根據(jù)第十二屆全國人大常委會的立法規(guī)劃，我國已于2013年底全面啟動電子商務(wù)立法，不過，此次立法仍處于初始階段，立法大綱以及內(nèi)容等尚不明確。筆者認(rèn)為，作為電子商務(wù)交易基礎(chǔ)規(guī)則的數(shù)據(jù)電文意思表示規(guī)則在我國仍然存在較大欠缺，在此次電子商務(wù)立法中應(yīng)予以補(bǔ)充，此中也應(yīng)當(dāng)解決數(shù)據(jù)電文意思表示的形式問題。本文主要從民商事一般法的角度進(jìn)行論證，但論證的邏輯與結(jié)論同樣適用于電子商務(wù)法。
[6] 雖然各國規(guī)定有所不同，學(xué)界分類有所差別，但意思表示形式一般作這種三元化區(qū)分。我國《合同法》上的“其他形式”也主要表現(xiàn)為行為形式（關(guān)于意思表示形式的發(fā)展歷史，參見崔廣平：《論合同的形式》，《當(dāng)代法學(xué)》2002年第2期）。書面形式有一般書面形式與特別書面形式之分。一般書面形式為通常意義上的書面形式，以在紙張上書寫文字為主要表現(xiàn)。特別書面形式是在一般書面形式的基礎(chǔ)上，附加了更為嚴(yán)格的條件，如《德國民法典》上的法定書面形式與公證證書、《法國民法典》上的公證合同、英美法上的契據(jù)等。
[7] 雖現(xiàn)代法普遍采取形式自由，但書面形式強(qiáng)制在各國仍普遍存在。即便在明確采取形式自由的《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》中，也出現(xiàn)了對行為或通知須采書面的多項規(guī)定。雖然我國于2013年撤回了當(dāng)初對《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》第11條關(guān)于形式自由的保留，但在我國整個法律體系中，書面形式強(qiáng)制繼續(xù)存在。
[8] 這主要表現(xiàn)為對書面形式或書面證明的要求，但以前者為主。被提出書面要求的場合包括意思表示、合同、票據(jù)、信用證、倉單、提單、病歷以及某些陳述、通知、訴訟文件等。本文從意思表示的角度研究數(shù)據(jù)電文，但研究的過程與結(jié)論同樣適用于作為證據(jù)、單證以及其他各式文件的數(shù)據(jù)電文。
[9] 《電子商務(wù)示范法》第6條第1款（數(shù)據(jù)電文形式規(guī)則）將之體現(xiàn)為：“如法律要求信息須采用書面形式，則假若一項數(shù)據(jù)電文所含信息可以調(diào)取以備日后查用，即滿足了該項要求。”
[10] 功能等同原則在貿(mào)法會2001年《電子簽字示范法》、2005年《國際合同使用電子通信公約》、2006年《國際商事仲裁示范法》中得以沿用，并在世界范圍內(nèi)被英美法國家與大陸法系國家或地區(qū)廣泛接受。例如美國、新加坡、加拿大、澳大利亞、新西蘭、俄羅斯、比利時、瑞典、伊朗、中國香港和臺灣地區(qū)的電子商務(wù)單行法，均采取功能等同原則來處理數(shù)據(jù)電文意思表示的形式問題。
[11] 功能等同原則可用于解決數(shù)據(jù)電文意思表示的多個問題，筆者此處僅指在數(shù)據(jù)電文意思表示的形式問題上，民商事一般法不宜采取功能等同原則。
[12] 若將數(shù)據(jù)電文意思表示以及數(shù)據(jù)電文形態(tài)的票據(jù)等定為一種新形式，可能需要全面修改書面要式規(guī)則，例如將我國《合同法》第238條中的“融資租賃合同應(yīng)當(dāng)采用書面形式”修改為“融資租賃合同應(yīng)當(dāng)采用書面形式或數(shù)據(jù)電文形式”。《荷蘭民法典》便采取這種表述方式，美國修訂《統(tǒng)一商法典》也針對電子記錄而全面修改原來的書面要式規(guī)則。若以書面形式涵蓋數(shù)據(jù)電文意思表示，可能需要重新定義書面形式，《歐洲示范民法典草案（學(xué)者建議稿）》便采取這種方式。
[13] 在書面形式中，文字信息符號（包括各語種文字、字母、數(shù)字、圖形等文本符號）由紙張等有形載體（不限于紙張，但以紙張為主）承載；在口頭形式中，口頭語言信息符號由聲音承載；在行為形式中，行為語言信息符號由積極的或消極的肢體動作承載。三種傳統(tǒng)載體基于不同物理屬性，分別承載三種信息符號，很難相互替代。而三種信息符號也只能由相應(yīng)的載體承載，這在很大程度上與符號的結(jié)構(gòu)及語法規(guī)則相關(guān)。
[14] 自造紙技術(shù)成熟后，書面形式便主要表現(xiàn)為以紙張承載文字符號的紙式書面，具有廉價、莊嚴(yán)、謹(jǐn)慎、警示、防欺詐、便于查用與公示、易于保存以作為證據(jù)等重要功能。書面形式基于其他形式難以比擬的重要功能，逐漸成為形式體系的主導(dǎo)與形式強(qiáng)制的主體，即便經(jīng)歷了從形式強(qiáng)制到形式自由的演變，這一點也未改變。
[15]《法學(xué)階梯》第17章（訂立遺囑）第12條便規(guī)定了多類型的有形載體，“在板上、紙上、羊皮上或其他物質(zhì)上書寫遺囑，均無不可。”在當(dāng)時，泥板、紙莎草紙以及羊皮紙是文字的主要載體。關(guān)于文字載體的發(fā)展歷史，可參見孫寶國：《18世紀(jì)以前歐洲文字傳媒與社會發(fā)展研究》，東北師范大學(xué)2005年博士畢業(yè)論文。
[16] 紙張本身便是書面意思表示的最終載體，而數(shù)據(jù)電文卻非數(shù)據(jù)電文意思表示的最終載體，其還需由光盤、硬盤等存儲媒介承載。但由于貿(mào)法會及各國為保持技術(shù)中性而抽象地、寬泛地界定數(shù)據(jù)電文、電子記錄等類似概念，概念本身所含因素甚廣，數(shù)據(jù)電文對等于紙張，不必再向存儲媒介追溯。貿(mào)法會及各國也主要圍繞著數(shù)據(jù)電文與紙張展開比較，在此基礎(chǔ)上進(jìn)行研究、立法。例如，以發(fā)送紙質(zhì)信件、電子郵件做出要約的，紙質(zhì)信件、電子郵件為要約意思表示的載體。
[17] 數(shù)據(jù)電文類型多樣，通常以電子技術(shù)與數(shù)字技術(shù)為基礎(chǔ)，由計算設(shè)備生成、存儲。主體使用一定的人讀信息符號將信息輸入計算設(shè)備，計算設(shè)備按照相應(yīng)的機(jī)器語言規(guī)則進(jìn)行數(shù)字化轉(zhuǎn)換、編碼，形成機(jī)讀數(shù)字代碼邏輯序列，此即數(shù)據(jù)電文。另外需要指出的是，無法脫離紙張的電報、電傳、傳真非為數(shù)據(jù)電文（參見房紹坤、于海防：《論數(shù)據(jù)電文制度的涵義及表意基礎(chǔ)》，《甘肅政法學(xué)院學(xué)報》2008年第3期）。
[18] 雖然數(shù)據(jù)電文表現(xiàn)為存儲媒介中的磁性記錄（或光學(xué)記錄等），但這并無度量意義。若數(shù)據(jù)電文通過網(wǎng)絡(luò)存儲于他處（如云存儲），存儲媒介、存儲位置甚至是難以確定的。從法律的角度來看，不論是生成、處理、存儲、傳輸，數(shù)據(jù)電文均無形態(tài)可言。與紙張之“有形性”相比，數(shù)據(jù)電文具有“無形性”，是意思表示的無形載體。
[19] 雖然數(shù)據(jù)電文的整個輸入過程以及最終的輸出看起來人可直接感知，但這個過程伴隨了大量的人機(jī)轉(zhuǎn)換自動操作，計算設(shè)備將機(jī)讀代碼轉(zhuǎn)換為人讀符號，自動輸出為人可理解的信息。
[20] 例如在自動化程度較高的證券市場中，做市商普遍使用高頻交易系統(tǒng)，系統(tǒng)自主下達(dá)證券交易指令。
[21] 例如王利明：《合同法新問題研究》，中國社會科學(xué)出版社2011年版，第143~149頁；崔建遠(yuǎn)：《合同法》，北京大學(xué)出版社2013年版，第73~74頁；奚曉明：《最高人民法院關(guān)于買賣合同司法解釋理解與適用》，人民法院出版社2012年版，第100頁；韓世遠(yuǎn)：《合同法總論》，法律出版社2004年版，第131頁；李永軍：《合同法》，法律出版社2005年版，第236頁；卓小蘇：《電子合同形式論》，《法商研究》2002年第2期；齊愛民、萬暄、張素華：《電子合同的民法原理》，武漢大學(xué)出版社2002年版，第138頁；劉穎、呂國民：《論書面形式對電子商務(wù)的挑戰(zhàn)及其解決方法》，《學(xué)術(shù)交流》2003年第1期；余立力：《論基于互聯(lián)網(wǎng)的意思表示》，《法學(xué)評論》2002年第6期；周海倫：《電子商務(wù)合同問題研究》，吉林大學(xué)法學(xué)院2008年博士學(xué)位論文，第93頁。
[22] 參見王利明：《 中國民法典學(xué)者建議稿及立法理由（債法總則編合同編）》，法律出版社2009年版，第202頁。
[23] 可以“有形地表現(xiàn)所載內(nèi)容”的載體系有形載體，聲音、肢體動作非為有形載體，不能“有形地表現(xiàn)所載內(nèi)容”。有形載體的基本特征是有形性、平面性、可視性，即便是立體物體，也是以其平面來書寫、呈現(xiàn)（例如在石頭上書寫，也是以石頭的一面來書寫的）。美國《統(tǒng)一商法典》定義書面所使用的“tangible”便指有形載體。修訂后的美國《統(tǒng)一商法典》仍使用“tangible”來定義書面，但對電子記錄的定義卻不使用“tangible”。
[24] 貿(mào)法會：《1996年電子商務(wù)示范法及其頒布指南》（官方中文版），第18段，http://www.uncitral.org/pdf/chinese/texts/electcom/MLECCV05-89449_Ebook.pdf，訪問時間：2014年3月12日。
[25] DCFR第1-1：106條源于ACQP（Principles of the Existing EC Contract Law，Acquis Group）中的第1：304條、第1：305條與第1：306條，并稍作改進(jìn)。
[26] 文本形式是DCFR中最低層次的書面形式，不限定讀取的手段、使用的媒介，存儲要求也不嚴(yán)格。例如可自計算機(jī)屏幕閱讀的數(shù)據(jù)電文，表意人未提供存儲手段，但相對人可自助存儲，此為文本形式，卻非耐久介質(zhì)上的文本形式。DCFR雖然規(guī)定了文本形式，但僅出現(xiàn)在第2-3:105條、第2-9:103條。在對當(dāng)事人影響比較大的場合，DCFR要求使用耐久介質(zhì)上的文本形式。
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