[ 劉召成 ]——(2013-8-8) / 已閱19386次
3.我國的具體人格權中存在自我決定的權能。如前所述，傳統民法中各種具體人格權的內容，僅限于人格的完整性方面。而在我國，由于《民法通則》制定于20世紀80年代，此時比較法上的一般人格權理論已經發展到了相對成熟階段，通過比較法上的著作，我國的人格權制度已經部分吸收了一般人格權的發展成果。其主要是對于人格權自我決定和發展權能的承認，表現為某些具體人格權的內容并未局限于完整性方面，而是包含了多項決定或支配的權能。
例如，我國《民法通則》關于姓名權的規定不但包括《德國民法典》第12條有關姓名權條款所規定的排除他人爭奪和無權使用的權能，而且還包括廣泛的決定、使用和改變姓名的權能。因而，有學者認為我國《民法通則》關于姓名權的規定包括了德國通過一般人格權發展出的在廣告中對于姓名自我決定的內容。[26]此外，我國的肖像權被認為是自然人對于自己的肖像享有再現、使用或許可他人使用的權利，包括形象再現權、肖像使用權以及不作為請求權，[27]其中包含了廣泛的支配和決定的權能。關于生命、身體和健康這些物質性人格方面的決定權能并未得到《民法通則》的規定，我國學界的相關研究也不多。直到最近幾年，隨著對于患者知情同意這一英美法規則研究的深人，我國學界逐漸認識到在生命權、身體權和健康權中，自我決定的能力在一定程度上也存在。有學者專門對此進行研究，承認了生命、身體、健康等人格權中存在的自我決定權能。[28]
(三)商業利用能力的發展
現代商業社會和科技的高度發展，使得人的某些顯著性特征獲得了通過商業活動獲取財產價值的可能，實踐中也出現了權利人對其進行商業化利用的現象。作為對這一現實的回應，人格權的商業利用能力逐漸得到法律的承認。比較法上選用的路徑基本類似，都是從積極的方面理解和構建人格商業利用權，將其構造為自然人利用其顯著人格標識進行商業廣告的權利，承認了權利人對其人格標識在商業方面的控制和利用能力。
1.美國法上公開權的發展。在比較法上，美國首先對這一問題提出解決方案。美國法院最早于1953年在一起個案中通過公開權對人格標識的商業利用進行保護。在該案中，原告Haelan Laboratories是一家口香糖生產企業，其用印有職業棒球選手姓名和肖像的卡片包裝產品，以促進產品銷售。該企業與這些選手簽訂了姓名和肖像的排他專屬使用合同，后者不得再許可其他口香糖生產企業使用。被告Topps口香糖公司在明知這一事實的情況下仍然與這些棒球運動員簽訂姓名和肖像使用合同，生產類似的棒球卡片。原告向法院提起訴訟，主張其依據專屬使用授權獲得了一種絕對地位，得禁止被告的使用行為，但由于其并未得到以職業棒球運動員名義提起訴訟的授權，因此按照隱私權予以保護存在障礙。于是，法院開創性地提出了公開權對原告予以保護，認為在隱私權之外，人還存在一種對其肖像予以公開并獲得收益的獨立權利，這種可以授權他人排他地公布其肖像的特權就是公開權。[29]這一公開權給予有權排他性使用特定肖像的原告一種直接針對被告的訴訟權利。
此后，學者Nimmer(尼曼)于1954年發表了一篇題為《公開權》的著名論文，對公開權進行了全面論述，指出公開權是一個人對其創造和購買的公開價值享有的控制或獲取利益的權利。[30]其從權利人的積極的商業利用角度構建公開權，奠定了公開權在美國法上的基礎。盡管如此，很多法院仍然不愿接受公開權，直到美國聯邦最高法院1977年在Zacchini案中對公開權予以明確承認。在該案中，Zacchini是一名馬戲表演者，他進行了一種叫作“人體炮彈”的表演，當地廣播公司未經其同意錄制了長達15秒鐘的整個表演，并將其作為晚間新聞節目的一部分予以播放。[31]美國聯邦最高法院支持了Zacchini的訴訟請求，認為電視節目播出了Zacchini的整個表演，對于這一表演的經濟價值造成了實質性的侵害，也就是侵害了其公開權。[32]這是美國聯邦最高法院首次關于公開權的判決，此后公開權在美國大部分州得到承認，其在美國法上成為與隱私權并存的重要制度。隱私權著重人格的精神層面，公開權則強調人格的財產層面，保護人對自己姓名、肖像等人格標識的商業性利用。
2.德國法上人格商業利用權的發展。在德國，通過聯邦最高法院的系列判決，(人格權)權利人對其姓名、肖像進行商業利用并獲得收益的能力逐漸得到承認，并成為人格權的重要組成部分。
首次提出人格權財產價值的是1956年的Paul Dahlke案。在該案中，原告Paul Dahlke是著名演員，其允許被告公司無償拍照，但后來被告未經其同意將該照片用于商業廣告。原告訴請被告賠償損害和返還不當得利。德國聯邦最高法院在該案中雖然對于肖像權的財產價值及其正當性未予正面直接論證，但是在關于損害賠償的論述中作出了間接承認。該法院認為，被帝國最高法院所確認的著作權侵權中以許可使用費作為賠償標準的做法長期得到沿用，在德國具有習慣法的地位，它適用于以報酬為許可對價的排他性權利被侵害的情形，自然也適用于肖像權人對肖像的許可使用這一具有財產價值的排他性權利被侵害的情形，[33]由此間接確認了肖像權具有排他性的財產價值。此后，在1986年的Nena案中，德國聯邦最高法院認為，肖像為人格的表現，肖像權人有權對其用途自我決定。Nena作為肖像權人授權經紀公司使用其肖像，任何第三人未經許可使用該肖像的，對于經紀公司負有相當于許可使用費額度的不當得利返還義務。[34]在本案中，法院從肖像權人積極決定肖像用途的角度論證了肖像權的財產性價值，肯定了肖像權人具有將肖像投人商業使用的權能。1992年，德國聯邦最高法院又在一則肖像權案件判決中指出，原告所享有的自主決定肖像以廣告之用的權利是一項具有財產價值的排他性權利，[35]進一步明確了肖像權人使用肖像進行商業廣告的能力及其財產性價值。
除肖像權之外，其他人格權中的財產性價值在德國聯邦最高法院的判決中也得到了間接承認。在1968年的Mephist。案中，聯邦最高法院在論證死者人格保護的過程中指出，除了其中的財產價值部分，一般人格權是一種具有高度人身性的權利，不得轉讓和繼承，[36]由此間接承認了一般人格權中具有財產性部分(vermogenswerten Bestandteilen )，也間接指出了其可轉讓性與可繼承性。在1981年的Carrera案中，德國聯邦最高法院承認了未經允許以商業目的使用他人姓名的不當得利返還請求權，間接確認了姓名權中的財產性價值。[37]
經過這一系列準備，德國聯邦最高法院終于在1999年的Marlene Dietrich案中直接承認了人格權中商業利用的財產價值。在該案中，Marlene Dietrich是德國明星，其于1992年去世。作為LighthouseMusi-cal公司唯一經理人的被告于1992年6月注冊了“Marlene”商標，其后登記用于制作、上演文學或藝術作品的舞臺、電影演出。自1993年5月起被告以Marlene Dietrich的成名曲《告訴我，花在哪里》為名，后又以“Marlene”為名，在柏林上演關于Marlene Dietrich生活的歌劇。此外，被告及其所在公司又授權他人使用帶有“Marlene”標志的商品及Marlene Dietrich于1930年的照片，以牟取利益。原告作為Mar-lene Dietrich的唯一子女和遺囑執行人，認為被告非法使用Marlene Dietrich的肖像、姓名，主張防止妨害和損害賠償請求權。德國聯邦最高法院在判決中認為，一般人格權及作為其特別表現的姓名權、肖像權不僅對精神性利益尤其是人格價值和尊嚴提供保護，而且還對人格的財產性價值提供保護。人的肖像、姓名及其他人格標志或特征能夠帶來可觀的經濟價值，為大家熟知的人可通過許可他人有償將其姓名、肖像及其他可識別的人格特征用于商品或服務廣告的方法去實現其人格特征和形象的財產價值。對人格標志以廣告目的予以使用常常構成對權利人財產利益而非精神利益的妨害，因為這種情形很少導致權利人名譽和形象的損害，往往導致財產方面的不利。[38]在該案中，德國聯邦最高法院一如既往地從積極方面理解人格權中的財產價值，確認了權利人有權(限)對其姓名、肖像等顯著標識進行商業利用，并擁有因此產生的利益。
3舊本法上商品化權的發展。在日本，最早在1976年出現了關于商品化權的訴訟，這就是著名的“麥克萊斯塔案”。在該案中，電視廣告公司擅自使用了英國著名童星麥克萊斯塔的姓名和肖像，麥克萊斯塔提起了訴訟。法院認為，當姓名和肖像被用于商業活動時，其就具有了不同于精神性部分的經濟利益，對此應予保護。以該案為開端，日本法院此后在多起案件例如“咪咪俱樂部的歌手電話卡案”、“歌手中山名萊掛歷和照片案”的判決中對演員等的姓名和肖像的商業價值予以保護，對于擅自使用他人姓名和肖像的侵權行為判決賠償損害、禁止播出或禁止生產、銷售等。學界將法院所確立的權利人對姓名、肖像進行商業利用獲得經濟利益的權利稱為商品化權，其成為日本法上人格權發展的重要方面。[39]
4.我國法對人格商業利用權的肯定。我國法上不存在人格商業利用權的明確規定，但是《侵權責任法》第20條對其作出了間接規定:“侵害他人人身權益造成財產損失的，按照被侵權人因此受到的損失賠償;被侵權人的損失難以確定，侵權人因此獲得利益的，按照其獲得的利益賠償;侵權人因此獲得的利益難以確定，被侵權人和侵權人就賠償數額協商不一致，向人民法院提起訴訟的，由人民法院根據實際情況確定賠償數額。”這一做法類似德國聯邦最高法院早期對于人格權中財產性價值的判決，對于人格權所受的侵害，承認其財產損失，并將許可使用費或者侵權人的獲益作為損害賠償的判斷標準，其實是對人格商業利用權的間接承認。在學界，學者普遍明確承認個體對其人格標識進行商業利用，從而獲得財產價值的權利。[40]
三、人格權的主觀權利地位與未來立法選擇
人格權新發展出的這些積極性內容與傳統的人格權理論有顯著不同，仍然拘泥于傳統人格權觀念就使得這些積極性內容難以與既有的人格權體系融合，以致游離于該體系之外，造成人格權體系的日益繁雜與混亂。為了民法和人格權法的體系化，有必要對傳統人格權理論進行反思，并對其予以續造與發展。應當順應人格權的發展趨勢，將其構建為真正的主觀權利，從而既能容納傳統人格權的內容也能容納新的積極性內容，以科學合理地構建人格權體系。這決定了人格權的基本定性和內容，未來的人格權立法應以此為基礎進行立法選擇和制度設計。
(一)人格權的主觀權利地位及其權能
自我決定權、商業利用權、防御性請求權作為當今人格權發展的趨勢在我國法和比較法上得到普遍承認，它們屬于人格權的三項積極權能，充實了人格權的內容。其中，人格權中精神性的自我決定權，如上所述表現為權利人對于自己某些物質性人格部分的有限的決定和控制權，以及采用何種方法、在何種場合和多大范圍內、向何種人群表現和外化自己人格特性的決定權。這關乎一個人的人格個性的形成和實現，體現了權利人對于自己人格方面的一定的意思支配力，是人格權的一種權能。
關于人對自己某些標識性人格部分商業性利用的積極內容的教義學定性，在德國主要有二元論和一元論兩類觀點。二元論觀點認為，它是一種獨立于人格權的權利，具體又有經濟人格權、[41]人格利用權[42]和人格財產權[43]等不同學說。一元論觀點認為，它并非獨立的權利，而是人格權的一部分。[44]一元論下的人格商業利用權作為人格權構成部分的觀點是德國的主流觀點，其被德國聯邦最高法院所認可。德國聯邦最高法院從權利人積極的控制力方面予以構建，認為它是人格權的權能，是自己或許可他人商業利用其人格特征的權利。[45]在日本，其亦被認定為人格權的一個部分，尤其是姓名權和肖像權的一個部分。[46]在我國，雖然也有學者主張其作為獨立的商事人格權，[47]但更多的學者認為其應當作為人格權的內容或權能。例如，有學者認為，人格商品化權的內涵在于人運用自己的人格要素，使其人格權內容擴張，決定是否實現自己人格要素的商業價值，決定哪項具體人格要素商業化，并獲得其收益。[48]有學者認為，人格商品化權表現為對于具有財產價值的人格權，權利人有權自己進行商業化利用，或者許可他人進行商業化利用。它是人格權的一部分，使得人格權的內容和權能增加了經濟利用的性質。[49]可見，在大陸法系國家，人們普遍將人格商業利用權認定為人格權的權能，主要是姓名權和肖像權的積極權能，是對于傳統人格權內容的擴張。這種認識是合理的，人格商業利用權的本質是自然人對其顯著人格標識(主要是姓名和肖像)在商業廣告方面的利用，屬于對姓名權和肖像權客體的支配和決定，是姓名權和肖像權的權能。
在構造上，自我決定權和人格商業利用權是同一人格權的構成部分，分別體現了人格權中精神性的積極內容和財產性的積極內容，共同充實了人格權的權能。人對于自己的人格特征有自我決定的權利，對于自己人格特征所體現的財產價值當然也可以自主決定。[50]人格權這兩個方面的積極權能共同根源于從個人自治理念轉化而來的人對其“同一性”的自我決定。每個人都有權決定自己如何存在和如何表現，具體體現為人有權決定其是否以及如何在他人和公眾面前展現自己，其人格標識在多大程度上被支配和使用。[51]需要指出的是，自我決定權和商業利用權作為人格權的積極權能，符合支配權有關不需要他人協助便可直接通過控制客體獲得其利益的特性，因此人格權本質上是一種支配權。但是，人格權的支配性受到諸多倫理道德價值和法律規定的限制，其內容限定于為了人格發展和人格價值實現所進行的人格方面的決定和利用，而非對人格的隨意貶損或處分，這與物權中權利人意思力的隨意性有顯著不同。
排除妨害和防止妨害請求權(不作為請求權)等事前防御性請求權，按照學界通說，是主觀權利的排他性效力在遭受侵害或有侵害之虞時的體現，亦屬主觀權利的積極權能。它與自我決定權和商業利用權共同構成了人格權的權能。通過這三個方面的權能，人格權主體具有了對其人格方面的一定的支配力，符合主觀權利以意思力為核心的要求，人格權真正成為了主觀權利。
(二)人格權的立法選擇
關于人格權的立法選擇，學界有不同意見，但是這些爭議大多拘泥于形式和理念，并未以當今人格權的具體內容為基礎去分析到底何種立法選擇更能促進人格權功能的實現，因而在說服力方面有所欠缺。在我國，應當立足于人格權發展的現實和趨勢設計21世紀的人格權立法。具體來說，應當以人格權的主觀權利地位、構造及具體內容為出發點，判斷未來人格權立法究竟應當采用何種立法模式和立法框架。
1.人格權立法模式的選擇。通過侵權責任法來規制人格權的傳統立法模式，以人格權的全部內容限于人格要素或特征的完整性存續為前提。在這種情況下，宣示人格要素的完整性并對其提供保護就是法律對其予以規制的唯一內容，侵權法對此完全能夠勝任。而現代人格權的發展使得這一前提不復存在，人格權具有了主觀權利的積極權能，在權利種類和內容上都呈現出高度的豐富性和復雜性，因而除了人格權的侵權損害救濟之外，侵權法無力調整人格權的其他內容，為此應當在民法典中以專門一編予以規制。這樣，民法典中的人格權編和侵權責任編共同協力對人格權予以規制和保護。
其一，這是人格權主觀權利地位和民法典體系的要求。民法典的體例和結構以民事法律關系為主線予以安排，其總則部分對民事主體、客體及法律事實這些民事法律關系的一般性內容予以規定，分則部分分編對各種具體的民事權利進行規定。由于人格權已經具有積極性權能，成為一種具有絕對性的主觀權利，按照民法典的體系，應當將其作為獨立的一編在民法分則中進行規定。
其二，這是科學規制自我決定權和人格商業利用權的需要。對于人格權中自我決定權和商業利用權所體現的人格權的精神性和財產性積極內容，僅通過侵權責任法予以規定是不夠的。侵權責任法著眼于損害賠償，注重人格權積極內容被侵害的形態及違法性判斷，并以此為中心進行制度安排，而非對人格權積極內容的正面規制。這種由侵權法框架發展出的人格權理論，經過違法性等構成要件的篩選、過濾，得到的只是自我決定權和人格商業利用權的片段而非全貌，不能揭示其權利人自主性的本質。只有采用獨立成編的立法模式，將其作為主觀權利的積極權能從正面予以規制和條文設計，才能夠揭示其本質核心和全貌。
此外，自我決定權和人格商業利用權中也存在一些調整性規則，例如，對于哪些人格方面可以自我決定，其決定程度如何，人格商業利用權的許可范圍及其權利效力等，都需要進行專門規定。而且，我國《合同法》僅適用于財產性合同關系，人格商業利用權的許可規則由于具有人格屬性而不能由其予以規制，也需要設置專門的規制規則。這些內容均無法在侵權法中規定，而且由于其復雜性和特殊性，顯然也不適合在民法總則中作為一般性問題予以規定，而應當在獨立的人格權編中予以規定。
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