[ 劉召成 ]——(2013-8-8) / 已閱21473次
◇劉召成 首都師范大學 講師
內容提要: 受傳統倫理哲學的限制，傳統人格權并不具有積極性權能，因而其并非主觀權利，內容僅限于人格方面的完整性保護。與此內容相適應，傳統人格權在立法上通過侵權法予以調整。但是隨著社會的發展以及人格理念的轉變，人格發展的價值占據了主導地位，比較法上逐漸承認了人格權的自我決定和控制方面的內容，人格權被從積極動態方面予以理解和構建。此外，人格權權利人也被賦予了排除妨害和防止妨害這樣的防御性內容。因此，人格權具有了對于人格方面的一定的支配力，真正成為了主觀權利。其權能包括自我決定權、人格商業利用權和人格權請求權。基于人格權性質和內容的重大變化，侵權法已無法獨自完成人格權調整的任務，除了損害賠償方面，人格權的其他內容應當由民法典中的專門一編予以調整。
在大陸法系國家，人格權已經歷了一百多年的發展。在早期，人格權不具有積極的權能，因而未被作為主觀權利對待。近半個多世紀以來，人格權制度獲得了極大的發展，具有大量的積極性內容，表現為權利人對其人格方面具有一定的決定和控制的能力。這種發展使得人格權的權利構造日益完善，從一種僅具宣示意義的利益發展為權能飽滿的主觀權利。目前我國的立法機關正在推動人格權立法，21世紀的人格權立法不能過于保守地堅持傳統認識，而應當吸收當代人格權制度發展的最新成果，采用與之相適應的立法體例，設置充分而必要的條款規范人格權相關問題。
一、傳統人格權制度的局限性與侵權法上的規制
(一)傳統人格權的權利構造局限于人格要素的完整性
傳統人格權的極度萎縮與傳統哲學觀念緊密相關。傳統倫理哲學認為，人的存在本身即是目的，應當受到尊重，而不能被當作手段和工具。[1]因而人的各種存在形態，包括生命、身體、健康等物質性存在，以及姓名、肖像、名譽等社會性存在，只能消極地被尊重，而不能被支配或決定，否則就是把人當作工具去使用。這種認識使得人格要素不能成為意思力的作用對象，無法滿足主觀權利以法律所賦予之意思力為核心的條件，[2]導致人格要素不能通過權利被保護。這正是早期以薩維尼為代表的歷史法學派拒絕承認人格權的原因。[3]后期，人格權雖然規定在《德國民法典》中，但由于這一限制而被認定為法律利益(Rechtsgiiter)而非主觀權利(subjektive Recht)。[4]
人格權的這一特性對其具體構造產生了極大影響。個體對其人格存在不具有任何主動支配和決定的權能，人格權的內容僅限于既有人格的完整性受到尊重和保護層面。不管是生命權、身體權還是健康權，權利人所享有的只是保持生命、身體和健康完整的利益，即使是得以專門規定的姓名權和肖像權也不外如此。《德國民法典》第12條關于姓名權的規定僅限于排除他人否定和冒用兩個方面，[5]而這兩個方面的內容所體現的正是姓名的完整性。《德國肖像藝術和攝影作品著作權法》第22條關于肖像權的內容也僅限于未經肖像權人許可不得傳播和公開展覽肖像方面，所保護的也是肖像的完整性。
(二)人格權權利構造的局限性與侵權法條款的契合
在民法典規制層面上，由于人格權并未被構建為一種主觀權利，法典不必也無法像對待主觀權利那樣以專門條款予以規定，只需對其完整性提供保護就足夠了，由此注定了人格權與侵權法之間具有天然的親緣關系，也注定了其在傳統民法典中被置于侵權法部分加以規制。
在德國，人格權由作為侵權法一般條款的《德國民法典》第823條調整，歸屬于法典的侵權法部分。雖然該法典在總則部分的第12條對姓名權作出了單獨規定，看似是侵權法調整人格權體例的突破，但是這里所規定的姓名權最初并非人格權。早在人格權概念出現之前，姓名權就作為家族身份和等級身份的標志在家庭法和公法領域得到充分發展，[6]民法典對其所作的單獨規定，只不過是對于傳統家庭法相關規定的吸收和整合，而非人格權層面上的規范。[7]至于得到德國侵權法確認的人格權種類，由于受到羅馬法的影響，僅限于少數人格權。羅馬法上的阿奎利亞法之訴和不法之訴對于各種有體利益予以保護，為德國侵權法保護人格權提供了空間。但也正是由于有體利益的限定，雖然學界對人格權已有豐富研究，但是得到《德國民法典》第823條承認的僅限于生命、身體、健康、身體自由這些實體化的人格存在方面，精神性層面的人格存在沒有得到規定。[8]在法國，雖然侵權法也受到羅馬法的深刻影響，但是受自然法思想影響較大，因而立法者并未悟守羅馬法傳統，各種人格權都能夠一般性地受到侵權法一般條款(《法國民法典》第1382條)的保護。《日本民法典》基本繼承了德國法的做法，其中第710條關于身體權、自由權、名譽權的規定和第711條關于生命權的規定，都屬于侵權法規范。在我國，傳統民法如“中華民國民法”也將身體權、健康權、名譽權和自由權置于侵權法條款中予以保護。
可見，人格權自身的權利狀態和權利構造處于關鍵地位，正是這些實質性的內容決定了其在形式上應由何種性質的法律規范進行調整，進而也決定了其在民法典中的地位。傳統人格權的權利構造決定了其隸屬于侵權法的民法典地位，但是隨著人格權內容的發展，以及由此產生的人格權權利地位和構造的變化，人格權的立法體例及其在民法典中的地位可能有所變化。
二、人格權中積極性內容的發展
傳統民法上的人格權不具有積極的權能，但是隨著社會觀念和哲學價值的轉變，現代人格權的各種積極性內容逐漸得到發展，人格權的內容和體系不斷豐富，人格權相較于《德國民法典》制定之時已有極大不同。
(一)積極防御性內容的發展
最早發展起來的是人格權的積極防御性內容。侵權法雖然通過損害賠償延伸出預防和懲罰功能，但是損害賠償的本質決定了事后救濟是侵權法的主要功能。因此，面對現實的或即將發生的侵害，侵權法無法提供有效的防御。與其說這是侵權法的不足，不如說是制度分工的不同，權利的事前防御性保護是絕對權所具有的原權請求權的功能。由于人格不同于財產，其無法予以彌補或替換，損害一旦形成便無可挽回。因此，賦予人格權一種類似于物權請求權的權能從而提供事前防御是非常必要的。
在德國，由于民法典體系已經形成，無法隨意修改，于是學界和司法實踐惟有通過類推適用《德國民法典》第1004條關于物權請求權的規定賦予人格權排除妨害和不作為(防止妨害)請求權，對權利人提供預防性保護。[9]而到《瑞士民法典》制定之時，立法者已經認識到了這一問題，因而在《瑞士債務法》(1881年)第55條關于人格權的侵權法保護之外，[10]((瑞士民法典》第28條又規定了專門的一般人格權條款，賦予了權利人排除妨害等多種防御性請求權。[11]而在我國，“中華民國民法”繼承了瑞士法的上述做法，除了在第184條規定人格權的侵權損害賠償之外，還在第18條規定了人格權的排除妨害請求權，后來又增加了防止妨害請求權。這些法律續造或立法例對于人格權的事前防御性請求權的規定和承認是人格權權能的重大發展，人格權從而從一種純粹平面的消極利益轉變為立體的具有積極成分的權利。
(二)自我決定能力的發展
除了上述事前防御性權能之外，現代科技的發展，尤其是醫學、生物技術以及多媒體技術的發展，使得一個人的人格表達、形成和實現獲得了廣闊的空間，由此產生的人格表現的選擇和決定權，也形成了人格權中的積極性內容。
1.德國法上人格權自我決定能力的發展。在德國，隨著人格權理論和實踐的發展，學界和司法機關逐漸認識到個體為了其生活利益的緣故應當被賦予法律上的能力去發現、保護和發展對其人格具有特別意義的利益，這就使得人格不能只獲得消極靜態的完整性保護，[12]而應當包括以下兩個方面的內容:一是對于作為人的那些特征的靜態保護，二是對于人的人格的自我發展、自我決定的動態保護。[13]德國法半個多世紀以來發展出的一般人格權主要就是對于人格自我決定和發展的動態方面的保護，其承認了人格權的積極性內容。以《德國基本法》第1條第1款有關人格尊嚴條款和第2條第1款有關人格發展條款為基礎發展出的民法上的一般人格權承認了一個一般的緊密人格領域，在該領域內，人有自主和自我決定的能力，從而可以排除他人干擾發展其人格個性。[14]質言之，一般人格權確立了個體對其人格領域(方面)的決定或支配的能力，使得主體在其人格領域的自由得到了廣泛承認。[15]一般人格權的這一核心價值使得德國的人格權理論發生了深刻轉變，即從傳統的消極靜態角度理解人格權轉變為從積極動態角度理解和構建人格權，正是這種轉變極大地推動了德國人格權的發展。
一是對新人格領域的自我決定能力的肯定。由于德國傳統人格權內容非常薄弱，一般人格權的重要功能是對于傳統人格權并未涉及的人格領域的保護。這一領域主要是個體對于自己人格的展現和實現，受到保護的是人在該人格領域的“自我決定和控制的能力”。由于其具有一定的抽象性，需要給權利人的自我決定找到一個“相對明確的載體”，使其得以具體化和實體化，可以為他人識別和尊重，從而成為絕對權。
德國聯邦最高法院通過其典型案例的判決成功地完成了這一工作，揭示了人格領域“自我決定意思”的具體方面，通過這些具體方面，自主發展人格的意思獲得了一個具體化和實體化了的“客觀載體”。[16]具體來說，德國聯邦最高法院分別在“讀者來信案”、“錄音案”等案件中確立了權利人對于信件、話語等“客觀載體”的支配和決定，權利人有權按照自己的意思對于信件、話語等予以自主決定，它們屬于一般人格權的保護對象。例如，在“讀者來信案”中，德國聯邦最高法院認為，信件是二個人思想的語言化確定，源自人格，是否發表以及如何發表以傳達于公眾，涉及作者的人格，應由作者自己決定。擅自發表他人資料，或雖經他人同意，但擅自增加或減少其內容或以不當方式為之，均屬對人格權的侵害。[17]在“錄音案”中，法院認為，人有權(限)自我決定，其話語是否向某一特定人、某些特定人或公眾予以公布，其話語是否被允許通過錄音媒介予以固定，這都是一般人格權保護的重要內容。[18]德國聯邦最高法院這些論證的核心在于，作者對于自己信件或話語的自我決定和控制這種積極能力是一般人格權的重要內容，對它的侵害屬于人格權侵害。
二是對傳統具體人格領域的自我決定能力的肯定。除了上述新的人格領域之外，受一般人格權自我決定這一核心價值的影響，在德國出現了從積極方面認識傳統人格權的轉變，傳統的具體人格領域也發展出了積極的決定和控制內容，人對于自己生命、身體、健康這些基礎性人格部分的一定的自我決定能力逐漸得到了承認。其在立法上的主要表現是2009年《照管法》相關條文的修改，《德國民法典》為此增加了第1901a條和第1901b條兩個條文，第1904條也進行了修訂。這一修改明確了病人可以將未來其處于無意思能力狀態下是否采用和采用何種醫療手段的決定權賦予照管人，這事實上承認了病人對于自己身體、健康和生命的一定的自我決定能力，因為病人將這些決定權賦予照管人的前提是其自己具有決定權。而在司法實踐中，對于病人的自我決定能力最為明確的承認，表現為2010年德國聯邦最高法院對于照管人遵照病人意思進行的終止治療行為的不罰性的判決。在該案中，老太K曾于2002年9月作出自己如果處于植物人狀態時不愿依賴人工手段維持生命的意思表示，后其于當年10月陷人植物人狀態。2007年12月，K的照管人G按照K此前的意思停止通過胃管對其輸送營養，但護理院又馬上恢復輸送。此后，G在律師P的建議下切斷了K的營養輸送，K后來死亡。P和G因此被訴殺人。該案幾經訴訟，最終上訴到德國聯邦最高法院。法院認為，通過照管人判斷出的病人的意愿不但能夠正當化其消極的不予治療的行為，而且還能夠正當化積極的結束或切斷其不希望繼續的醫療活動的行為，因此認定被告的行為并不構成犯罪。[19]基于法律體系內在價值的一貫性，從民法角度而言，該案的重要意義在于，德國聯邦最高法院承認了病人的意愿(或通過照管人判斷出的病人的意愿)對其生命、身體和健康的一定的決定或支配能力。生命、身體和健康作為倫理性最為凸顯、最不容觸碰的方面，對于它們的有限決定能力的承認，是一般人格權核心價值的重要實現。
受一般人格權這種積極層面價值的影響，傳統肖像權和姓名權的構造也發生了重大變化。在學界，從積極方面構建肖像權，將其作為個體對其外部形象的控制權的新認識逐漸出現。[20]德國聯邦最高法院在判決中也認為，肖像權是權利人對于自己肖像是否、何時、在何種情況下予以公開的決定權。[21]同樣，姓名權也被從積極的方面予以構建。德國聯邦最高法院認為，根據作為人格權的姓名權的本質，姓名權人有權自主決定，是否及在何種情況下使用或允許他人使用其姓名，對姓名權人所享有的自主決定權的侵犯就是對姓名權的侵害。[22]
2.日本法上自我決定權的出現。日本法上人格權積極內容發展的重要表現在于對人格權的自我決定權能的承認，其代表性判例為“X教派教徒輸血案”。在該案中，"X教派”的忠實教徒A患肝臟腫瘤，就診于東京大學醫學研究所附屬醫院，患者A在就診時明確表示因輸血違背自己的宗教信念而拒絕接受伴有輸血的醫療行為，但是在肝臟腫瘤摘除手術中，醫生對她實行了伴有輸血的醫療行為，手術成功。該患者后來得知自己在醫療過程中被輸血的消息后，精神極度痛苦，遂對醫院及醫生提起損害賠償之訴。該案幾經訴訟，第三審法院日本最高裁判所第三小法庭認為，患者認為輸血會違反自己宗教信念而明確表示拒絕伴有輸血的醫療行為的意思時，該意思決定權為人格權之內容，醫院對此意思決定權應予以尊重。在上述事實下，醫生應對患者說明在醫療過程中必要時還是要輸血，是否要接受手術應由患者自己決定。該案被告怠于履行上述告知義務，可以認為其已經侵害了患者的意思決定權，即被告已經侵害了患者的人格權。因此，被告應該就受害人所受的精神痛苦負擔慰撫金損害賠償責任。[23]
傳統民法中的身體權是身體完整不受侵害的權利，患者對于手術的同意意味著對于身體完整性侵人的承諾。因而“X教派教徒輸血案”不涉及身體權侵害，按照傳統理論無法予以救濟。該案判決對于人格權發展的重大意義在于，明確提出了患者對于自己身體的自我決定權，在對身體的完整性進行保護之外，人對身體的自我控制與發展的能力也成為人格權的內容。受此類法院判決的影響，在日本學界，自我決定權的重要性已經得到承認，并被作為人格權發展的趨勢予以關注和研究。[24]此外，與德國法上從積極角度理解和構造人格權類似，日本學界也有學者建議采用這種方法理解和構建人格權，認為人格權是主體決定自我之權。[25]
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