[ 劉召成 ]——(2013-8-8) / 已閱19382次
◇劉召成 首都師范大學(xué) 講師
內(nèi)容提要: 受傳統(tǒng)倫理哲學(xué)的限制，傳統(tǒng)人格權(quán)并不具有積極性權(quán)能，因而其并非主觀權(quán)利，內(nèi)容僅限于人格方面的完整性保護。與此內(nèi)容相適應(yīng)，傳統(tǒng)人格權(quán)在立法上通過侵權(quán)法予以調(diào)整。但是隨著社會的發(fā)展以及人格理念的轉(zhuǎn)變，人格發(fā)展的價值占據(jù)了主導(dǎo)地位，比較法上逐漸承認(rèn)了人格權(quán)的自我決定和控制方面的內(nèi)容，人格權(quán)被從積極動態(tài)方面予以理解和構(gòu)建。此外，人格權(quán)權(quán)利人也被賦予了排除妨害和防止妨害這樣的防御性內(nèi)容。因此，人格權(quán)具有了對于人格方面的一定的支配力，真正成為了主觀權(quán)利。其權(quán)能包括自我決定權(quán)、人格商業(yè)利用權(quán)和人格權(quán)請求權(quán)。基于人格權(quán)性質(zhì)和內(nèi)容的重大變化，侵權(quán)法已無法獨自完成人格權(quán)調(diào)整的任務(wù)，除了損害賠償方面，人格權(quán)的其他內(nèi)容應(yīng)當(dāng)由民法典中的專門一編予以調(diào)整。
在大陸法系國家，人格權(quán)已經(jīng)歷了一百多年的發(fā)展。在早期，人格權(quán)不具有積極的權(quán)能，因而未被作為主觀權(quán)利對待。近半個多世紀(jì)以來，人格權(quán)制度獲得了極大的發(fā)展，具有大量的積極性內(nèi)容，表現(xiàn)為權(quán)利人對其人格方面具有一定的決定和控制的能力。這種發(fā)展使得人格權(quán)的權(quán)利構(gòu)造日益完善，從一種僅具宣示意義的利益發(fā)展為權(quán)能飽滿的主觀權(quán)利。目前我國的立法機關(guān)正在推動人格權(quán)立法，21世紀(jì)的人格權(quán)立法不能過于保守地堅持傳統(tǒng)認(rèn)識，而應(yīng)當(dāng)吸收當(dāng)代人格權(quán)制度發(fā)展的最新成果，采用與之相適應(yīng)的立法體例，設(shè)置充分而必要的條款規(guī)范人格權(quán)相關(guān)問題。
一、傳統(tǒng)人格權(quán)制度的局限性與侵權(quán)法上的規(guī)制
(一)傳統(tǒng)人格權(quán)的權(quán)利構(gòu)造局限于人格要素的完整性
傳統(tǒng)人格權(quán)的極度萎縮與傳統(tǒng)哲學(xué)觀念緊密相關(guān)。傳統(tǒng)倫理哲學(xué)認(rèn)為，人的存在本身即是目的，應(yīng)當(dāng)受到尊重，而不能被當(dāng)作手段和工具。[1]因而人的各種存在形態(tài)，包括生命、身體、健康等物質(zhì)性存在，以及姓名、肖像、名譽等社會性存在，只能消極地被尊重，而不能被支配或決定，否則就是把人當(dāng)作工具去使用。這種認(rèn)識使得人格要素不能成為意思力的作用對象，無法滿足主觀權(quán)利以法律所賦予之意思力為核心的條件，[2]導(dǎo)致人格要素不能通過權(quán)利被保護。這正是早期以薩維尼為代表的歷史法學(xué)派拒絕承認(rèn)人格權(quán)的原因。[3]后期，人格權(quán)雖然規(guī)定在《德國民法典》中，但由于這一限制而被認(rèn)定為法律利益(Rechtsgiiter)而非主觀權(quán)利(subjektive Recht)。[4]
人格權(quán)的這一特性對其具體構(gòu)造產(chǎn)生了極大影響。個體對其人格存在不具有任何主動支配和決定的權(quán)能，人格權(quán)的內(nèi)容僅限于既有人格的完整性受到尊重和保護層面。不管是生命權(quán)、身體權(quán)還是健康權(quán)，權(quán)利人所享有的只是保持生命、身體和健康完整的利益，即使是得以專門規(guī)定的姓名權(quán)和肖像權(quán)也不外如此。《德國民法典》第12條關(guān)于姓名權(quán)的規(guī)定僅限于排除他人否定和冒用兩個方面，[5]而這兩個方面的內(nèi)容所體現(xiàn)的正是姓名的完整性。《德國肖像藝術(shù)和攝影作品著作權(quán)法》第22條關(guān)于肖像權(quán)的內(nèi)容也僅限于未經(jīng)肖像權(quán)人許可不得傳播和公開展覽肖像方面，所保護的也是肖像的完整性。
(二)人格權(quán)權(quán)利構(gòu)造的局限性與侵權(quán)法條款的契合
在民法典規(guī)制層面上，由于人格權(quán)并未被構(gòu)建為一種主觀權(quán)利，法典不必也無法像對待主觀權(quán)利那樣以專門條款予以規(guī)定，只需對其完整性提供保護就足夠了，由此注定了人格權(quán)與侵權(quán)法之間具有天然的親緣關(guān)系，也注定了其在傳統(tǒng)民法典中被置于侵權(quán)法部分加以規(guī)制。
在德國，人格權(quán)由作為侵權(quán)法一般條款的《德國民法典》第823條調(diào)整，歸屬于法典的侵權(quán)法部分。雖然該法典在總則部分的第12條對姓名權(quán)作出了單獨規(guī)定，看似是侵權(quán)法調(diào)整人格權(quán)體例的突破，但是這里所規(guī)定的姓名權(quán)最初并非人格權(quán)。早在人格權(quán)概念出現(xiàn)之前，姓名權(quán)就作為家族身份和等級身份的標(biāo)志在家庭法和公法領(lǐng)域得到充分發(fā)展，[6]民法典對其所作的單獨規(guī)定，只不過是對于傳統(tǒng)家庭法相關(guān)規(guī)定的吸收和整合，而非人格權(quán)層面上的規(guī)范。[7]至于得到德國侵權(quán)法確認(rèn)的人格權(quán)種類，由于受到羅馬法的影響，僅限于少數(shù)人格權(quán)。羅馬法上的阿奎利亞法之訴和不法之訴對于各種有體利益予以保護，為德國侵權(quán)法保護人格權(quán)提供了空間。但也正是由于有體利益的限定，雖然學(xué)界對人格權(quán)已有豐富研究，但是得到《德國民法典》第823條承認(rèn)的僅限于生命、身體、健康、身體自由這些實體化的人格存在方面，精神性層面的人格存在沒有得到規(guī)定。[8]在法國，雖然侵權(quán)法也受到羅馬法的深刻影響，但是受自然法思想影響較大，因而立法者并未悟守羅馬法傳統(tǒng)，各種人格權(quán)都能夠一般性地受到侵權(quán)法一般條款(《法國民法典》第1382條)的保護。《日本民法典》基本繼承了德國法的做法，其中第710條關(guān)于身體權(quán)、自由權(quán)、名譽權(quán)的規(guī)定和第711條關(guān)于生命權(quán)的規(guī)定，都屬于侵權(quán)法規(guī)范。在我國，傳統(tǒng)民法如“中華民國民法”也將身體權(quán)、健康權(quán)、名譽權(quán)和自由權(quán)置于侵權(quán)法條款中予以保護。
可見，人格權(quán)自身的權(quán)利狀態(tài)和權(quán)利構(gòu)造處于關(guān)鍵地位，正是這些實質(zhì)性的內(nèi)容決定了其在形式上應(yīng)由何種性質(zhì)的法律規(guī)范進行調(diào)整，進而也決定了其在民法典中的地位。傳統(tǒng)人格權(quán)的權(quán)利構(gòu)造決定了其隸屬于侵權(quán)法的民法典地位，但是隨著人格權(quán)內(nèi)容的發(fā)展，以及由此產(chǎn)生的人格權(quán)權(quán)利地位和構(gòu)造的變化，人格權(quán)的立法體例及其在民法典中的地位可能有所變化。
二、人格權(quán)中積極性內(nèi)容的發(fā)展
傳統(tǒng)民法上的人格權(quán)不具有積極的權(quán)能，但是隨著社會觀念和哲學(xué)價值的轉(zhuǎn)變，現(xiàn)代人格權(quán)的各種積極性內(nèi)容逐漸得到發(fā)展，人格權(quán)的內(nèi)容和體系不斷豐富，人格權(quán)相較于《德國民法典》制定之時已有極大不同。
(一)積極防御性內(nèi)容的發(fā)展
最早發(fā)展起來的是人格權(quán)的積極防御性內(nèi)容。侵權(quán)法雖然通過損害賠償延伸出預(yù)防和懲罰功能，但是損害賠償?shù)谋举|(zhì)決定了事后救濟是侵權(quán)法的主要功能。因此，面對現(xiàn)實的或即將發(fā)生的侵害，侵權(quán)法無法提供有效的防御。與其說這是侵權(quán)法的不足，不如說是制度分工的不同，權(quán)利的事前防御性保護是絕對權(quán)所具有的原權(quán)請求權(quán)的功能。由于人格不同于財產(chǎn)，其無法予以彌補或替換，損害一旦形成便無可挽回。因此，賦予人格權(quán)一種類似于物權(quán)請求權(quán)的權(quán)能從而提供事前防御是非常必要的。
在德國，由于民法典體系已經(jīng)形成，無法隨意修改，于是學(xué)界和司法實踐惟有通過類推適用《德國民法典》第1004條關(guān)于物權(quán)請求權(quán)的規(guī)定賦予人格權(quán)排除妨害和不作為(防止妨害)請求權(quán)，對權(quán)利人提供預(yù)防性保護。[9]而到《瑞士民法典》制定之時，立法者已經(jīng)認(rèn)識到了這一問題，因而在《瑞士債務(wù)法》(1881年)第55條關(guān)于人格權(quán)的侵權(quán)法保護之外，[10]((瑞士民法典》第28條又規(guī)定了專門的一般人格權(quán)條款，賦予了權(quán)利人排除妨害等多種防御性請求權(quán)。[11]而在我國，“中華民國民法”繼承了瑞士法的上述做法，除了在第184條規(guī)定人格權(quán)的侵權(quán)損害賠償之外，還在第18條規(guī)定了人格權(quán)的排除妨害請求權(quán)，后來又增加了防止妨害請求權(quán)。這些法律續(xù)造或立法例對于人格權(quán)的事前防御性請求權(quán)的規(guī)定和承認(rèn)是人格權(quán)權(quán)能的重大發(fā)展，人格權(quán)從而從一種純粹平面的消極利益轉(zhuǎn)變?yōu)榱Ⅲw的具有積極成分的權(quán)利。
(二)自我決定能力的發(fā)展
除了上述事前防御性權(quán)能之外，現(xiàn)代科技的發(fā)展，尤其是醫(yī)學(xué)、生物技術(shù)以及多媒體技術(shù)的發(fā)展，使得一個人的人格表達、形成和實現(xiàn)獲得了廣闊的空間，由此產(chǎn)生的人格表現(xiàn)的選擇和決定權(quán)，也形成了人格權(quán)中的積極性內(nèi)容。
1.德國法上人格權(quán)自我決定能力的發(fā)展。在德國，隨著人格權(quán)理論和實踐的發(fā)展，學(xué)界和司法機關(guān)逐漸認(rèn)識到個體為了其生活利益的緣故應(yīng)當(dāng)被賦予法律上的能力去發(fā)現(xiàn)、保護和發(fā)展對其人格具有特別意義的利益，這就使得人格不能只獲得消極靜態(tài)的完整性保護，[12]而應(yīng)當(dāng)包括以下兩個方面的內(nèi)容:一是對于作為人的那些特征的靜態(tài)保護，二是對于人的人格的自我發(fā)展、自我決定的動態(tài)保護。[13]德國法半個多世紀(jì)以來發(fā)展出的一般人格權(quán)主要就是對于人格自我決定和發(fā)展的動態(tài)方面的保護，其承認(rèn)了人格權(quán)的積極性內(nèi)容。以《德國基本法》第1條第1款有關(guān)人格尊嚴(yán)條款和第2條第1款有關(guān)人格發(fā)展條款為基礎(chǔ)發(fā)展出的民法上的一般人格權(quán)承認(rèn)了一個一般的緊密人格領(lǐng)域，在該領(lǐng)域內(nèi)，人有自主和自我決定的能力，從而可以排除他人干擾發(fā)展其人格個性。[14]質(zhì)言之，一般人格權(quán)確立了個體對其人格領(lǐng)域(方面)的決定或支配的能力，使得主體在其人格領(lǐng)域的自由得到了廣泛承認(rèn)。[15]一般人格權(quán)的這一核心價值使得德國的人格權(quán)理論發(fā)生了深刻轉(zhuǎn)變，即從傳統(tǒng)的消極靜態(tài)角度理解人格權(quán)轉(zhuǎn)變?yōu)閺姆e極動態(tài)角度理解和構(gòu)建人格權(quán)，正是這種轉(zhuǎn)變極大地推動了德國人格權(quán)的發(fā)展。
一是對新人格領(lǐng)域的自我決定能力的肯定。由于德國傳統(tǒng)人格權(quán)內(nèi)容非常薄弱，一般人格權(quán)的重要功能是對于傳統(tǒng)人格權(quán)并未涉及的人格領(lǐng)域的保護。這一領(lǐng)域主要是個體對于自己人格的展現(xiàn)和實現(xiàn)，受到保護的是人在該人格領(lǐng)域的“自我決定和控制的能力”。由于其具有一定的抽象性，需要給權(quán)利人的自我決定找到一個“相對明確的載體”，使其得以具體化和實體化，可以為他人識別和尊重，從而成為絕對權(quán)。
德國聯(lián)邦最高法院通過其典型案例的判決成功地完成了這一工作，揭示了人格領(lǐng)域“自我決定意思”的具體方面，通過這些具體方面，自主發(fā)展人格的意思獲得了一個具體化和實體化了的“客觀載體”。[16]具體來說，德國聯(lián)邦最高法院分別在“讀者來信案”、“錄音案”等案件中確立了權(quán)利人對于信件、話語等“客觀載體”的支配和決定，權(quán)利人有權(quán)按照自己的意思對于信件、話語等予以自主決定，它們屬于一般人格權(quán)的保護對象。例如，在“讀者來信案”中，德國聯(lián)邦最高法院認(rèn)為，信件是二個人思想的語言化確定，源自人格，是否發(fā)表以及如何發(fā)表以傳達于公眾，涉及作者的人格，應(yīng)由作者自己決定。擅自發(fā)表他人資料，或雖經(jīng)他人同意，但擅自增加或減少其內(nèi)容或以不當(dāng)方式為之，均屬對人格權(quán)的侵害。[17]在“錄音案”中，法院認(rèn)為，人有權(quán)(限)自我決定，其話語是否向某一特定人、某些特定人或公眾予以公布，其話語是否被允許通過錄音媒介予以固定，這都是一般人格權(quán)保護的重要內(nèi)容。[18]德國聯(lián)邦最高法院這些論證的核心在于，作者對于自己信件或話語的自我決定和控制這種積極能力是一般人格權(quán)的重要內(nèi)容，對它的侵害屬于人格權(quán)侵害。
二是對傳統(tǒng)具體人格領(lǐng)域的自我決定能力的肯定。除了上述新的人格領(lǐng)域之外，受一般人格權(quán)自我決定這一核心價值的影響，在德國出現(xiàn)了從積極方面認(rèn)識傳統(tǒng)人格權(quán)的轉(zhuǎn)變，傳統(tǒng)的具體人格領(lǐng)域也發(fā)展出了積極的決定和控制內(nèi)容，人對于自己生命、身體、健康這些基礎(chǔ)性人格部分的一定的自我決定能力逐漸得到了承認(rèn)。其在立法上的主要表現(xiàn)是2009年《照管法》相關(guān)條文的修改，《德國民法典》為此增加了第1901a條和第1901b條兩個條文，第1904條也進行了修訂。這一修改明確了病人可以將未來其處于無意思能力狀態(tài)下是否采用和采用何種醫(yī)療手段的決定權(quán)賦予照管人，這事實上承認(rèn)了病人對于自己身體、健康和生命的一定的自我決定能力，因為病人將這些決定權(quán)賦予照管人的前提是其自己具有決定權(quán)。而在司法實踐中，對于病人的自我決定能力最為明確的承認(rèn)，表現(xiàn)為2010年德國聯(lián)邦最高法院對于照管人遵照病人意思進行的終止治療行為的不罰性的判決。在該案中，老太K曾于2002年9月作出自己如果處于植物人狀態(tài)時不愿依賴人工手段維持生命的意思表示，后其于當(dāng)年10月陷人植物人狀態(tài)。2007年12月，K的照管人G按照K此前的意思停止通過胃管對其輸送營養(yǎng)，但護理院又馬上恢復(fù)輸送。此后，G在律師P的建議下切斷了K的營養(yǎng)輸送，K后來死亡。P和G因此被訴殺人。該案幾經(jīng)訴訟，最終上訴到德國聯(lián)邦最高法院。法院認(rèn)為，通過照管人判斷出的病人的意愿不但能夠正當(dāng)化其消極的不予治療的行為，而且還能夠正當(dāng)化積極的結(jié)束或切斷其不希望繼續(xù)的醫(yī)療活動的行為，因此認(rèn)定被告的行為并不構(gòu)成犯罪。[19]基于法律體系內(nèi)在價值的一貫性，從民法角度而言，該案的重要意義在于，德國聯(lián)邦最高法院承認(rèn)了病人的意愿(或通過照管人判斷出的病人的意愿)對其生命、身體和健康的一定的決定或支配能力。生命、身體和健康作為倫理性最為凸顯、最不容觸碰的方面，對于它們的有限決定能力的承認(rèn)，是一般人格權(quán)核心價值的重要實現(xiàn)。
受一般人格權(quán)這種積極層面價值的影響，傳統(tǒng)肖像權(quán)和姓名權(quán)的構(gòu)造也發(fā)生了重大變化。在學(xué)界，從積極方面構(gòu)建肖像權(quán)，將其作為個體對其外部形象的控制權(quán)的新認(rèn)識逐漸出現(xiàn)。[20]德國聯(lián)邦最高法院在判決中也認(rèn)為，肖像權(quán)是權(quán)利人對于自己肖像是否、何時、在何種情況下予以公開的決定權(quán)。[21]同樣，姓名權(quán)也被從積極的方面予以構(gòu)建。德國聯(lián)邦最高法院認(rèn)為，根據(jù)作為人格權(quán)的姓名權(quán)的本質(zhì)，姓名權(quán)人有權(quán)自主決定，是否及在何種情況下使用或允許他人使用其姓名，對姓名權(quán)人所享有的自主決定權(quán)的侵犯就是對姓名權(quán)的侵害。[22]
2.日本法上自我決定權(quán)的出現(xiàn)。日本法上人格權(quán)積極內(nèi)容發(fā)展的重要表現(xiàn)在于對人格權(quán)的自我決定權(quán)能的承認(rèn)，其代表性判例為“X教派教徒輸血案”。在該案中，"X教派”的忠實教徒A患肝臟腫瘤，就診于東京大學(xué)醫(yī)學(xué)研究所附屬醫(yī)院，患者A在就診時明確表示因輸血違背自己的宗教信念而拒絕接受伴有輸血的醫(yī)療行為，但是在肝臟腫瘤摘除手術(shù)中，醫(yī)生對她實行了伴有輸血的醫(yī)療行為，手術(shù)成功。該患者后來得知自己在醫(yī)療過程中被輸血的消息后，精神極度痛苦，遂對醫(yī)院及醫(yī)生提起損害賠償之訴。該案幾經(jīng)訴訟，第三審法院日本最高裁判所第三小法庭認(rèn)為，患者認(rèn)為輸血會違反自己宗教信念而明確表示拒絕伴有輸血的醫(yī)療行為的意思時，該意思決定權(quán)為人格權(quán)之內(nèi)容，醫(yī)院對此意思決定權(quán)應(yīng)予以尊重。在上述事實下，醫(yī)生應(yīng)對患者說明在醫(yī)療過程中必要時還是要輸血，是否要接受手術(shù)應(yīng)由患者自己決定。該案被告怠于履行上述告知義務(wù)，可以認(rèn)為其已經(jīng)侵害了患者的意思決定權(quán)，即被告已經(jīng)侵害了患者的人格權(quán)。因此，被告應(yīng)該就受害人所受的精神痛苦負(fù)擔(dān)慰撫金損害賠償責(zé)任。[23]
傳統(tǒng)民法中的身體權(quán)是身體完整不受侵害的權(quán)利，患者對于手術(shù)的同意意味著對于身體完整性侵人的承諾。因而“X教派教徒輸血案”不涉及身體權(quán)侵害，按照傳統(tǒng)理論無法予以救濟。該案判決對于人格權(quán)發(fā)展的重大意義在于，明確提出了患者對于自己身體的自我決定權(quán)，在對身體的完整性進行保護之外，人對身體的自我控制與發(fā)展的能力也成為人格權(quán)的內(nèi)容。受此類法院判決的影響，在日本學(xué)界，自我決定權(quán)的重要性已經(jīng)得到承認(rèn)，并被作為人格權(quán)發(fā)展的趨勢予以關(guān)注和研究。[24]此外，與德國法上從積極角度理解和構(gòu)造人格權(quán)類似，日本學(xué)界也有學(xué)者建議采用這種方法理解和構(gòu)建人格權(quán)，認(rèn)為人格權(quán)是主體決定自我之權(quán)。[25]
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