[ 王文華 ]——(2013-8-5) / 已閱26010次
我國的文物流失嚴(yán)重，針對文物的犯罪引起了學(xué)者、司法人員的高度重視。謝望原教授對妨害文物管理罪進(jìn)行了系統(tǒng)、深入的專門研究，為這類案件的處理提供了寶貴的理論儲(chǔ)備。[37]最高人民法院原副院長熊選國、原刑二庭庭長任衛(wèi)華結(jié)合人民法院審理的真實(shí)案例及所作的生效裁判，具體詮釋在辦理文物犯罪的司法實(shí)踐中應(yīng)當(dāng)如何正確理解適用法律和司法解釋，其所述“裁判理由”既不是重復(fù)裁判文書中的論理部分，也不是進(jìn)行學(xué)術(shù)性探討，而是圍繞各級(jí)法院在處理具體案件時(shí)對認(rèn)定事實(shí)、證據(jù)、適用法律、司法解釋定罪量刑等實(shí)體和程序問題所作出的正確裁判，進(jìn)行再加工，予以權(quán)威、明確、具體、深入的闡述，力求反映各級(jí)法院法官將普遍的法律規(guī)定適用于特殊案件時(shí)的深思熟慮和獨(dú)到見解。[38]
計(jì)算機(jī)犯罪的研究專業(yè)技術(shù)性較強(qiáng)，也給刑法分則的有關(guān)研究提出挑戰(zhàn)。于志剛教授對傳統(tǒng)犯罪的網(wǎng)絡(luò)變異進(jìn)行了全面梳理，提出傳統(tǒng)犯罪通過網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)生的犯罪結(jié)果、犯罪目的、犯罪停止形態(tài)、共犯形態(tài)、罪名選擇等方面的變異，例如預(yù)備行為的實(shí)行化和共犯行為的正犯化。[39]他總結(jié)道，網(wǎng)絡(luò)對傳統(tǒng)法律體系的影響是全方位和多層次的，傳統(tǒng)刑法理論、理念和刑事立法規(guī)則的自我調(diào)整和時(shí)代轉(zhuǎn)型自然無法避免，需要理論研究的快速跟進(jìn)。這對刑法學(xué)人的知識(shí)轉(zhuǎn)型、知識(shí)結(jié)構(gòu)的重構(gòu)都不無啟發(fā)。
盡管我國政府打擊腐敗犯罪的決心很大，然而腐敗犯罪仍然居高不下，并出現(xiàn)了新的特點(diǎn)與難點(diǎn)。新世紀(jì)以來我國對腐敗犯罪的研究成果有了新的研究視域，例如對貪污賄賂罪、瀆職罪從案例與學(xué)理兩方面相結(jié)合進(jìn)行研究，[40]或者對貪污賄賂罪中的疑難問題進(jìn)行專門研究，[41]以及對懲治外逃腐敗犯罪問題、控制腐敗法律機(jī)制、腐敗資產(chǎn)追回機(jī)制進(jìn)行研究。[42]這些未必都是規(guī)范學(xué)意義上對分則貪污賄賂罪具體規(guī)定的研究，卻對有效控制腐敗犯罪有著理論與實(shí)務(wù)上的價(jià)值。
回顧我國刑法近年來的變化，變動(dòng)最大的部分是經(jīng)濟(jì)犯罪。其中，對走私犯罪、金融犯罪、公司經(jīng)濟(jì)犯罪等多發(fā)、疑難、復(fù)雜的經(jīng)濟(jì)犯罪的研究，是新世紀(jì)以來我國刑法分則研究的重要部分，對恐怖主義犯罪、黑社會(huì)性質(zhì)組織犯罪、有組織犯罪、環(huán)境犯罪等類罪的研究，不僅緊密關(guān)注犯罪態(tài)勢，而且也結(jié)合了每次刑法修正案的變化，這方面的內(nèi)容較多，容不贅述。
對刑法個(gè)罪的具體研究在我國刑法分則研究中最常見。對刑法實(shí)踐問題的深度解析，離不開深厚的理論基礎(chǔ)。系統(tǒng)研究個(gè)罪的當(dāng)屬各種教科書，新世紀(jì)以來，對個(gè)罪研究的深入，其理論、實(shí)踐水平的提高從諸多教科書中可以看出。對個(gè)罪專門研究的論著也不斷出現(xiàn)，且不少是針對新罪名或者新問題。研究新罪名的如趙秉志教授對組織出賣人體器官罪等犯罪的專門研究。[43]我國刑法修正案（八）對人體器官犯罪作了立法完善，增設(shè)了組織出賣人體器官罪，并對相關(guān)犯罪行為以故意傷害罪、故意殺人罪和盜竊、侮辱尸體罪論處。這在我國是全新的問題，該研究對處理這類案件有重要的指導(dǎo)意義。研究新問題的如，陳興良教授、周光權(quán)教授選擇現(xiàn)實(shí)中經(jīng)常發(fā)生并且具有理論爭議與實(shí)踐分歧的11個(gè)犯罪（交通肇事罪、重大責(zé)任事故罪，侵犯商業(yè)秘密罪、故意傷害罪、強(qiáng)奸罪、綁架罪、搶劫罪、盜竊罪、詐騙罪、侵占罪、受賄罪與濫用職權(quán)罪）進(jìn)行研究，在突出專業(yè)規(guī)范的基礎(chǔ)上找出合理的解決之道。[44]盧建平教授結(jié)合危險(xiǎn)駕駛罪、危害食品安全相關(guān)犯罪的罪名、法定刑、處罰范圍等具體問題，提出完善我國刑事法體系的初步設(shè)想，在分則罪名設(shè)計(jì)上要修改、補(bǔ)充、增加侵害民生的罪名，如危害食品安全的犯罪、非法人體試驗(yàn)的犯罪，同時(shí)考慮將法益保護(hù)提前，即由實(shí)害犯提前至危險(xiǎn)犯、行為犯。[45]
近年來，我國對類罪、個(gè)罪的研究增加了不少案例成分。刑事司法實(shí)踐大大促進(jìn)和豐富了對刑法分則的研究內(nèi)容，對英美刑法的研習(xí)與關(guān)注度增加也是重要原因之一。大陸法系的教科書、論著也比以往更多地運(yùn)用案例說明問題，這些都促使我國對刑法分則案例的研究更加廣泛而深入。其既有在論述中充分展示和討論案例，也有用一個(gè)簡單案件，通過對其事實(shí)要素的不斷調(diào)整，說明不同情形下法律的不同適用情況，這些大大促進(jìn)了刑法理論與實(shí)踐的結(jié)合。
二、未來我國刑法分則研究展望
在改革開放后法治重建30余年、新世紀(jì)10余年的短短時(shí)間內(nèi)，我國刑法分則研究取得了長足的進(jìn)步。與兩大法系的主要國家相比，我國目前刑法分則研究的覆蓋面總體上廣泛、全面，這也是因?yàn)槲覈谭ǘ家?guī)定在刑法典里，研究對象集中，特別是教科書對分則的研究幾乎是“一罪不漏”，對立法解釋、司法解釋也全面涉及。未來對刑法分則的研究不僅是在廣度上的拓展，更是在深度上的挖掘。
應(yīng)當(dāng)進(jìn)一步加強(qiáng)對分則研究重要性的認(rèn)識(shí)。關(guān)于刑法總則與分則的關(guān)系，大家早有共識(shí)，即抽象與具體、一般與特殊、共性與個(gè)性的關(guān)系，總則統(tǒng)領(lǐng)分則，指導(dǎo)分則，分則是總則原理、原則的具體體現(xiàn)，分則不得與總則相抵觸。只有把總則和分則緊密地結(jié)合起來才能正確地認(rèn)定犯罪，確定刑事責(zé)任和適用刑罰。但是較之總則研究，我們對分則的研究還是相對薄弱。王作富教授指出：“我國對刑法分則的研究，定量分析的少，無其它學(xué)科的研究方法，缺乏理論深度，大多數(shù)刑法學(xué)論著滿足于對法條的機(jī)械詮釋，而且習(xí)慣于先分析個(gè)罪的構(gòu)成要件，然后比較罪與非罪、此罪與彼罪界限的固定模式，對司法實(shí)踐中急需解決的疑難問題卻較少問津。積淀的觀點(diǎn)、共識(shí)不多，導(dǎo)致成為過眼煙云�！盵46]這種現(xiàn)象的根源在于刑法觀念，似乎刑法學(xué)的博大精深主要集中于總則部分，分則只是具體適用的問題。當(dāng)然，這種現(xiàn)象當(dāng)下已有了較大改觀。
筆者認(rèn)為，以往不那么重視分則研究，或者雖然重視，卻在分則研究上深入不下去，主要與計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制有關(guān)，一是分則內(nèi)容變動(dòng)不大，特別是涉及經(jīng)濟(jì)犯罪的內(nèi)容少、變動(dòng)小。另一個(gè)原因是源于大陸法系國家的研究取向，相對更重視總則而不是分則。例如，無論是漢斯•海因里希•耶賽克所著的《德國刑法教科書》，還是李斯特所著的《德國刑法教科書》，翻譯成中文的都只是刑法總論部分，其中序言所述原因都是，“修訂版主編埃貝哈德•施密特博士認(rèn)為，外國只對教科書的總論部分感興趣”。[47]誠然，刑法總則統(tǒng)領(lǐng)整部刑法典，分則的規(guī)定不能違反總則，各國的刑法總則相對于分則來說，也更具有穩(wěn)定性。而分則部分由于涉及具體的罪名設(shè)立，“法與時(shí)變”的特征更為明顯。然而，我們既需要對穩(wěn)定性較強(qiáng)的總則問題進(jìn)行交流研究，也同樣需要對發(fā)展變化快，與社會(huì)發(fā)展聯(lián)系更直接、更緊密的分則進(jìn)行交流研究。不可否認(rèn)的是，長于建構(gòu)嚴(yán)密體系的德國刑法等大陸法系國家刑法，主要也長于刑法總則的研究，特別是研究總則的教科書總論。而長于實(shí)務(wù)的英美刑法，更豐富的內(nèi)容卻是分則規(guī)范，而其總則規(guī)定不那么系統(tǒng)、易成體系。正如儲(chǔ)槐植教授所言：“英美法理論思維的邏輯起點(diǎn)是經(jīng)驗(yàn)，價(jià)值目標(biāo)是實(shí)用。大陸法理論思維的邏輯起點(diǎn)是概念，價(jià)值目標(biāo)是完美。英美法系見長于實(shí)踐運(yùn)作能力，而大陸法系見長于抽象思考能力。刑法是專業(yè)性很強(qiáng)的部門法，而刑法學(xué)則是一門注重實(shí)踐的學(xué)科，不可忽視美國刑法對我國刑法的借鑒作用�！北M管這段話主要是讓人們更多關(guān)注英美刑法，筆者認(rèn)為，它同樣也適用于重視刑法分則研究的提倡。[48]
另一方面，新世紀(jì)以來，刑法不斷的立法變革、復(fù)雜的司法實(shí)踐和社會(huì)狀況，直接對分則研究提出更高、更緊迫的需求。刑法分則的內(nèi)容變化很多。刑法分則的這種變動(dòng)性說明，社會(huì)的發(fā)展變化帶來犯罪態(tài)勢的變化，刑法的反應(yīng)首先表現(xiàn)在具體罪與刑的規(guī)定方面的反應(yīng)。事實(shí)上，新世紀(jì)以來的分則研究，無論是采取立法論還是解釋論，無論是教科書還是研究分則部分問題的論著，都力求在內(nèi)容上不斷更新、深化，在方法上更科學(xué)，在解釋結(jié)論、建言獻(xiàn)策方面更合理。
在未來的刑法分則研究中，應(yīng)該更加重視以下幾方面的問題。
（一）處理好刑法分則解釋論與立法論的關(guān)系
刑法分則研究首先是解釋學(xué)研究，這個(gè)問題逐步演進(jìn)為如何進(jìn)行解釋學(xué)研究。有關(guān)刑法的主觀解釋論與客觀解釋論、形式解釋論與實(shí)質(zhì)解釋論之爭一直很熱。這一論爭覆蓋整個(gè)刑法，而不限于分則，卻對分則中的很多問題產(chǎn)生重要影響，采用不同的解釋方法有時(shí)會(huì)得出不同的結(jié)論�！靶谭ǖ牧鲋疇�，不但體現(xiàn)在抽象的總則理論上，而且體現(xiàn)在分則的具體罪行中。例如，性欲傾向的要否問題，就是客觀主義與主觀主義在強(qiáng)制猥褻、侮辱婦女罪上的立場之爭�！盵49]或者即使得出相同結(jié)論，其出發(fā)點(diǎn)也不一樣。主觀解釋采立法原意說，強(qiáng)調(diào)邏輯，客觀解釋采客觀意思說，強(qiáng)調(diào)經(jīng)驗(yàn)。形式解釋側(cè)重于語義解釋、實(shí)質(zhì)解釋側(cè)重于目的解釋。然而，作為法律解釋學(xué)范疇中的兩大基本解釋方法，主觀解釋論與客觀解釋論、形式解釋論與實(shí)質(zhì)解釋論都有其深刻的歷史背景和理論內(nèi)涵，也皆有其理論局限性和適用弊端。儲(chǔ)槐植教授提出：“刑法犯罪論已不存在單一的行為主義，也不存在單一的行為人主義。沒有純粹的主觀主義，也沒有純粹的客觀主義。刑罰目的論，則是調(diào)和報(bào)應(yīng)與預(yù)防的并合主義。折中用于刑法解釋，即為折中解釋論。刑法解釋目標(biāo)，有主觀解釋論和客觀解釋論，當(dāng)前司法實(shí)踐中只存在折中論，以主觀論為原則輔以客觀論，或者以客觀論為原則輔以主觀論。刑法解釋有形式解釋和實(shí)質(zhì)解釋之分。前者是從法條文字解釋刑法規(guī)范含義，后者重在有無處罰必要。我認(rèn)為，入罪條件以形式解釋為主，出罪條件或從輕發(fā)落的案件則以實(shí)質(zhì)解釋為主。刑法第37條免除處罰的規(guī)定即明示適用實(shí)質(zhì)解釋。”[50]無論采用哪種解釋方法，刑法解釋的底線都是在不違反罪刑法定原則的基礎(chǔ)上，處理好出罪與入罪的關(guān)系。
近年來，關(guān)于行為無價(jià)值、結(jié)果無價(jià)值的爭論也不再是抽象的一般性爭論，而是圍繞具體的解釋論的爭論。黎宏教授認(rèn)為：“行為無價(jià)值與結(jié)果無價(jià)值的對決，在日本，雖然已經(jīng)鳴金收兵、偃旗息鼓，但是，在我國，卻呈現(xiàn)出方興未艾之勢。如張明楷教授在其修訂后的《刑法學(xué)》教材當(dāng)中，一改第一版教材中從行為無價(jià)值的角度所作的若干見解，明確主張根據(jù)結(jié)果無價(jià)值的立場，重新闡釋刑法的理念和法條內(nèi)容，在刑法學(xué)界有不小的影響。同時(shí)，在司法實(shí)踐當(dāng)中，在把尸體當(dāng)作活人殺害是否構(gòu)成故意殺人罪、把假毒品當(dāng)作真毒品走私的行為是否構(gòu)成走私毒品罪、丈夫把妻子當(dāng)作他人加以強(qiáng)奸的是否構(gòu)成強(qiáng)奸罪等問題上，都存在兩種完全不同的見解。在這些對立的背后，實(shí)際上也潛藏著行為無價(jià)值和結(jié)果無價(jià)值這樣兩種不同理念的角力�！盵51]“20世紀(jì)90年代之后，在日本，行為無價(jià)值論和結(jié)果無價(jià)值論的對立逐漸趨于平息，主要是因?yàn)�，……它偏離了社會(huì)整體的發(fā)展思潮�，F(xiàn)在，在年輕一代的學(xué)者當(dāng)中，在總結(jié)日本判例學(xué)說的基礎(chǔ)上，考慮刑法學(xué)的具體問題的人越來越多。然而，只要堅(jiān)持罪刑法定原則，則行為無價(jià)值和結(jié)果無價(jià)值的對立當(dāng)中所提出來的問題，雖然會(huì)暫時(shí)被國家現(xiàn)實(shí)的司法選擇所掩蓋，但永遠(yuǎn)不會(huì)消失�！钡聡c此也具有類似情況，“現(xiàn)在，人們已經(jīng)很少提及‘學(xué)派’，基礎(chǔ)理論問題并不占據(jù)重要地位，德國刑法學(xué)今日主要致力于解決在刑法以及刑事訴訟法領(lǐng)域中新出現(xiàn)的實(shí)踐問題”。[52]對此，應(yīng)當(dāng)結(jié)合中國國情一分為二地看，我國的刑法分則、總則研究，目前學(xué)派之爭方興未艾，促進(jìn)了刑法學(xué)理論的層次提升。然而，我國也與其他國家一樣，刑法學(xué)研究很大程度上必須致力于解決在刑事法領(lǐng)域中新出現(xiàn)的實(shí)踐問題。
刑法分則解釋論的興盛是分則研究的主要方法與任務(wù)，但是不應(yīng)因此忽視刑法分則的立法論研究。以往的刑法分則立法論研究，相當(dāng)一部分是通過論證，建議增設(shè)或取消某些罪名，其研究性質(zhì)屬于立法建言。[53]在“法律不是批判的對象”這一觀念逐步深入人心之后，新世紀(jì)以來的分則研究不再熱衷于批判立法、建議罪名的增減，而是轉(zhuǎn)向解釋論。這對加強(qiáng)刑法規(guī)范學(xué)研究、促進(jìn)刑事司法、提高刑法分則的適用水平等都是個(gè)好現(xiàn)象，但是并不意味著就不能或不再需要進(jìn)行立法論研究。畢竟，即使是再高水平的解釋方法，也代替不了刑事立法必要的發(fā)展，該改還得改，對刑法分則的解釋是必要的，但是只有解釋解決不了所有問題。新刑法典施行以來的八次修正，只有第八次與總則有關(guān)，說明了我國社會(huì)轉(zhuǎn)型期刑事立法（特別是刑法分則部分）變革的復(fù)雜性。
對刑法分則的立法論研究，在目前及未來都非常需要，只是研究的門檻提高，難度增大。立法尤其是刑事立法必然有它的穩(wěn)定性一面，不可能頻繁修訂，罪名的增減必須是“最后手段”，以保持刑法的謙抑性。然而刑法修改不是研究者愿不愿意建言的問題，而是能不能輕易建言的問題--負(fù)責(zé)任、切實(shí)可行的罪名增減建言，必須建立在掌握大量第一手資料、進(jìn)行充分的實(shí)證調(diào)研、分析論證的基礎(chǔ)上，而不能僅限于定性分析、邏輯推理，甚至也不能只看到犯罪的危害性、應(yīng)受處罰性的一面，還要看到其可罰性的一面。例如，《刑事訴訟法》第12條規(guī)定，未經(jīng)人民法院依法判決，對任何人都不得確定有罪。而依照職能管轄的劃分，提起公訴前的活動(dòng)是法院所不能左右的，有些案件的查處效果恰恰強(qiáng)烈依賴行政執(zhí)法的效果。我國現(xiàn)行刑法施行以來所進(jìn)行的一系列修正，增加了很多罪名，然而雖經(jīng)反復(fù)論證、多方聽取意見，一些罪名并未起到理想的作用，部分罪名近乎虛置。例如，“醉駕入刑”至今已經(jīng)兩年多，從地域方面看，在查處“醉駕”方面，存在著地域性的嚴(yán)重失衡。統(tǒng)計(jì)數(shù)字并不能完全反映真實(shí)情況。事實(shí)上，對“醉駕”進(jìn)行刑事追訴須“前置程序”的保證--如果執(zhí)法機(jī)關(guān)不查、又無實(shí)際后果、醉駕行為特征已經(jīng)消失，那么即使有人舉報(bào)亦無從查證，故需要強(qiáng)有力的、嚴(yán)格的行政執(zhí)法作支撐。換言之，行政執(zhí)法越嚴(yán)格，查處的“醉駕”就可能越多，數(shù)字就越大，反之?dāng)?shù)字就越小。因此，一些地方即使“醉駕”情況很嚴(yán)重，卻完全可能由于警力、習(xí)俗、人情等原因而執(zhí)法不嚴(yán)，實(shí)際處理得并不多，反映在統(tǒng)計(jì)數(shù)字上就小。同樣，由于近年來礦山安全等事故、扒竊等行為頻頻發(fā)生，實(shí)務(wù)部門認(rèn)為是“打擊不力”，是刑法的定罪處罰力度不夠，因此刑法修改、增加了幾個(gè)相關(guān)罪名，主要規(guī)定在刑法修正案（六）、（八）中。與“醉駕入刑”一樣，這幾個(gè)新增加的罪名都是“有針對性的”、“急需的”立法，結(jié)果卻都面臨著實(shí)際定罪屈指可數(shù)的尷尬現(xiàn)象，不僅浪費(fèi)了立法資源，也掩蓋了可能存在的行政執(zhí)法不嚴(yán)、行政管理不到位等問題。因此，未來在增設(shè)刑法分則罪名時(shí)，應(yīng)當(dāng)充分考慮各種影響因素。
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