[ 王文華 ]——(2013-8-5) / 已閱26012次
對罪狀的研究，除了針對一些個罪的罪狀進行分析討論[13]以外，主要是對空白罪狀的研究。有的學者從罪刑法定原則出發，對空白罪狀進行追問：空白罪狀是否符合罪刑法定原則的民主法治原則、法律專屬性原則和明確性原則？他們還認為，立法者在刑法分則中設置空白罪狀時應采取相關的立法技術來減少不合理的成分，進而最大程度發揮空白罪狀的功能和效用。[14]有的學者探討空白罪狀中的“違反國家規定”，認為我國刑法應確立違法性認識在犯罪構成中應有的地位，行為人缺乏對“違反國家規定”的違法性認識的，應阻卻或減輕其刑事責任。[15]有的學者對空白罪狀補充規則的適用進行研究，認為從整體理解，用以補充空白罪狀的規范體系包括法律、行政法規、部門規章和其他規范性文件等。[16]在具體解釋時，補充規范對空白罪狀的補充存在以下規則：法益同一規則、效力等級要求規則、附屬刑事責任條款的不必要規則、第二次補充間接援引規則、直接補充規則。盡管如此，我國對空白罪狀的研究還有很大的空間。
（3）法定刑
新世紀以來對法定刑的研究，主要是對一些具體罪的法定刑研究，例如醫療事故罪、貪污罪、綁架罪、巨額財產來源不明罪、強迫交易罪、刑訊逼供罪等。張明楷教授對法定刑升格條件進行了專門研究，認為法定刑升格條件中的首要分子、多次、作為犯罪行為孳生之物或者報酬的違法所得數額，是不需要認識的內容；在法定刑升格條件為致人重傷、死亡的情形下，只要行為人對重傷、死亡結果具有預見可能性，就可以適用加重法定刑；在法定刑升格條件為嚴重財產損失（公共危險犯與職務犯罪除外）與其他具體違法事實（具體升格條件）的情形下，只有當行為人對之有認識時，才能適用加重法定刑，否則只能適用基本犯的法定刑；在法定刑升格條件是“情節（特別）嚴重”的情形下，對構成情節（特別）嚴重的事實，應當具體區分為不需要認識、需要有預見可能性和需要有認識三種情形，但行為人對（特別）嚴重與否的評價錯誤，不影響加重法定刑的適用；行為人對同一法條中的法定刑升格條件的事實認識錯誤（如誤將搶險物資當作軍用物資實施搶劫），也不影響加重法定刑的適用。[17]
3.關于分則的“立法定性，司法定量”特征
對具體犯罪采取“立法定性，司法定量”式的規定，在我國刑法分則中很常見。這被理解為在刑事立法與司法之間的“過渡”或“銜接”，即對立法中一些無定量因素的規定，司法又作了“填空”。例如非法吸收公眾存款罪，從法條看是行為犯，并沒有數額的要求，但是卻通過相關的司法解釋規定了具體的追訴標準，實質上變成了結果犯。
立法不包含定量因素，司法中卻又需要定量因素，那么法條本身所表述的有法定行為即構成犯罪的規定，還有多大意義？如果的確有意義--刑法第13條“但書”的規定說明了這一點--那么分則是否應當采取統一的立場，都進行“立法定性，司法定量”？問題是我國刑法“立法定性，司法定量”的特征在分則中并非一以貫之，即在此之外，有些條文采用的是“立法定性又定量”的模式，例如貪污罪、受賄罪的規定，立法不僅包含定性因素，也包含定量因素。這種既有“立法定性又定量”模式，又有“立法定性，司法定量”模式的分則立法式，使得公眾乃至刑法學人難免產生困惑：既然最終都需要定量因素，為何不統一在立法中規定，或統一通過司法解釋規定？“立法定性又定量”的模式--例如對貪污罪、受賄罪不同檔次法定刑的規定，已被實踐證明過于剛性，司法適應性太差。然而，長期以來“定性又定量”的刑法立法傳統以及我國的犯罪概念決定了刑法不可能完全采用“立法定性，司法定量”的模式。大量的“情節嚴重”等定量因素無法取消。可是，如果認為立法中有些罪需要規定定量因素，有些罪不需要規定定量因素，那么這種“不需要”，按照實踐的做法看，意味著只是在立法中不需要，在司法中仍然需要。而“司法定量”實際存在兩種做法：一是通過司法解釋統一定量，二是交由承辦法官自由裁量，進行定量。
游偉教授提出，對于經濟犯罪的定量因素問題，“就行為犯而言，在行為實施或完成即可構成犯罪的前提下，如何對危害行為進行取舍才能將嚴重的危害行為納入犯罪范疇，一直是困擾司法的難題之一。其實，在考量情節犯、結果犯及行為犯時，由于刑法條文的模糊性，司法主體就需要考慮經濟行為的刑事可罰性。比如，在偽造貨幣罪、洗錢罪、金融詐騙罪等個罪條文中，現行刑法沒有給出明確具體的入罪標準，司法機關只能根據刑法素養、司法習慣及法律知識進行綜合判斷，決定危害行為是不是具有刑事可罰性。由此，刑事可罰性成了司法裁量的結果……在經濟犯罪的司法認定中，應從經濟犯罪行為主觀與客觀兩層面探討其刑事可罰性，將沒有可罰性的行為歸入行政違法調整的范疇，而將具有可罰性的危害行為上升為經濟犯罪，從而可以更好地控制刑法對經濟犯罪的實際干預范圍，推動我國市場經濟平穩、健康、較快發展。”[18]
那么，我國的刑法分則應當在多大程度上保持彈性？彈性過小，會導致合法但是不合情、不合理的情況出現，例如2006年的許霆案。近期備受關注的“河南保姆盜竊手機案”，保姆張某某因工錢遲遲未發盜竊雇主手機，不料手機價值6萬余元，2012年6月14日，鄭州市管城回族區人民法院一審保姆被判處有期徒刑10年，并處罰金2萬元。被告人不服，提出上訴，日前已被鄭州市中級法院二審裁定撤銷原判，發回重審。[19]2012年12月28日由鄭州市管城回族區法院重審改判為：被告人張某犯盜竊罪，判處有期徒刑兩年，并處罰金3000元。[20]這兩個案件的最初處理結果之所以讓大多數人無法接受，是因為相關法律以及司法解釋的彈性有限，僅從法律適用本身看很難說有什么錯，但是卻不符合實踐中千差萬別的情況。雖然刑法第63條第2款規定：“犯罪分子雖然不具有本法規定的減輕處罰情節，但是根據案件的特殊情況，經最高人民法院核準，也可以在法定刑以下判處刑罰。”這一規定雖可以滿足個案處理的一些特殊情況，卻有可能損害刑事訴訟法第10條所規定的兩審終審制原則--一旦經最高人民法院核準減輕處罰，不論是被告人上訴還是檢察機關抗訴，二審都將流于形式。因此，要遵循罪刑法定原則，實現罪與刑規定的明確性，也要給法官以一定的司法裁量權，畢竟實踐中的情況太復雜，想要通過無限地細化法律來約束司法裁量權是不現實的。既然國家、社會稱其為“法官”，就應當信任其專業素質、職業道德素質，而法官也應當有這種擔當。
一方面是社會的迅猛發展要求法官“能動司法”，不能成為被動服從法律的“自動售貨機”；另一方面，公眾輿論越來越要求細化法律，不少學者也從罪刑法定原則所派生出來的明確性要求出發，呼吁法律的細化，降低法律的彈性，減少法官的自由裁量權。這其實是一個悖論，而這個悖論產生的原因，在于公權力的權威不夠、司法公信力不夠。近年來常被提及的“塔西佗陷阱”，即指當政府部門失去公信力時，無論說真話還是假話，做好事還是壞事，都會被認為是說假話、做壞事。黨和政府的權力威信受到嚴重的挑戰。在網絡時代，傳播方式的變遷更加劇了這種現象。這其實也是發展中的陷阱--是社會失衡、貧富懸殊等因素的綜合作用。這有點類似于更簡單的“狼來了”的寓言故事，
要走出“塔西佗陷阱”，就需要政府與民眾的共同努力，而根本解決之道還在于不懈地提升政府公信力。司法的使命神圣而艱巨，它是社會公正的最后一道防線。而刑法具有最后手段性，是其他法律的“保障法”，刑事司法要收到“案結、事了、人和”的效果，在依法處理刑事案件的同時注意化解社會矛盾，談何容易！不僅是因為刑法關乎人的生命、自由、名譽、財產等權利，更是因為，社會矛盾、沖突激化后，常常以犯罪形式表現出來，對此學者可以進行理論探討，立法者并不直接接觸、解決糾紛、案件，而刑事司法則必須直面，并且必須在短時間內--辦案期限內--給出唯一答案--確定罪與非罪、此罪與彼罪、刑罰輕重。何為最佳判決，就看考慮的因素是什么。如前所述，一些單純從法律適用角度看并沒有什么問題的判決，恰恰被證明社會效果是很糟糕的。這是因為，犯罪是社會問題的反映，但是刑事司法卻無法等待社會問題解決了再處理刑事案件。無論是社會背景多么復雜、棘手的刑事案件，只要事實清楚、證據確實充分，就必須依法判決。它需要的不只是扎實的專業知識功底，還有豐富的社會經驗、人文關懷的精神、足夠的勇氣與智慧。刑法學者雖然無需面對這樣嚴峻的挑戰，可是，如果想要為刑事司法提供有益的理論支持，不僅需要“像律師那樣思考”，而且要“像法官那樣裁斷”，論證、分析案件。至少這對實然性研究是十分必要的。與社會實踐緊密聯系的刑法分則的研究也只有建立在此基礎上，才會有生命力和行動力。
4.關于罪狀的立法式--既遂式抑或犯罪成立式？
對于分則具體罪的規定模式，主要有犯罪成立模式與犯罪既遂模式兩種觀點，也有少數學者認為刑法分則的規定兼采這兩種模式。犯罪成立模式說是指刑法分則條文不僅包含著既遂形態的犯罪構成，而且也包含著未完成形態的犯罪構成；與此相適應，分則對具體犯罪所規定的刑罰，也不僅適用于既遂的犯罪形態，還適用于犯罪的未完成形態。犯罪既遂模式說則認為，我國刑法分則條文是以犯罪的既遂為模式規定的，而且（除必要共犯外）還是以單獨犯的既遂為模式規定的。刑法分則條文規定的構成要件，只是既遂犯的構成要件，分則條文罪狀設置的法定刑只是既遂犯的法定刑，包括犯罪未遂、犯罪預備和犯罪中止在內的犯罪未完成形態是通過刑法總則條款規定而獲得處罰根據的。[21]
劉之雄教授認為，對于需要處罰的未遂的故意犯罪，我國刑法分則通常以既遂為標本規定基本法定刑，但對于基本罪狀的規定則既不同于意大利刑法明示的既遂模式，也不同于德、日刑法在邏輯上隱含的既遂模式，而是一種非既遂模式。[22]這種法定刑上的既遂模式與罪狀上的非既遂模式之間存在邏輯上的矛盾，也導致了學界對我國刑法分則中罪狀模式的誤解，并由此支撐著一個虛假的犯罪既遂理論。我國刑法分則規定應當借鑒意大利刑法的既遂模式，將犯罪的既遂要素明確規定在基本罪狀中，并通過刑法分則的具體規定明確未完成行為的刑事可罰范圍。筆者認為，刑法分則條文的立法模式是采用既遂式、犯罪成立式抑或兩者兼具，既是一個立法論問題--包括分則立法的問題和總則立法的問題，同時也是一個解釋論的問題，對此仍有待進一步研究。
5.關于個罪的罪過形式
我國刑法分則中有些犯罪的罪過形式并不清晰，例如交通肇事罪中具備逃逸以及逃逸致人死亡情節的、消防責任事故罪、妨害傳染病防治罪、濫用職權罪等，這些罪的罪過形式是故意還是過失，抑或既可以是故意也可以是過失，刑法學人的認識不盡一致。
劉明祥教授提出，一般認為將消防責任事故罪解釋為過失罪比較合理，但是這樣解釋與刑法總則第15條第2款的規定有矛盾，無論是對行為還是對結果的描述，都沒有標明“過失”兩字，而“違反消防管理法規，經消防監督機構通知采取改正措施而拒絕執行”顯然只能是故意為之，“造成嚴重后果”雖然故意可能造成、過失也可能造成，但也只能理解為是故意造成。[23]也就是說，根據刑法總則第15條第2款的規定，應當將消防責任事故罪理解為故意犯罪，而從該條規定的法定刑和立法意圖來看，卻應當將此罪理解為過失犯罪。
一度也有學者提及英美刑法中的“輕率”概念，并藉此提出“復合罪過”[24]一說，對解決具體罪的罪過形式問題有所啟迪。但是，卻與我國刑法總則明確區分故意與過失的規定不甚協調。是否可以結合嚴格責任進行討論？嚴格責任不是說不需要故意或過失，它也不是故意、過失以外的第三種罪過形式，而只是不需要控方去證明故意或過失而已--本來就難以證明，難以區分，而且區分了也沒有太大意義，刑法設置這些犯罪條文，更重視的是危害行為及其后果，而其行為時的罪過心態無論是故意抑或過失，立法者都是打算給予處罰的。至于故意與過失的不同罪責帶來的刑罰差異，留給法官自由裁量。并且，嚴格責任也是允許辯方提出抗辯理由的。在我國一提嚴格責任，似乎就認為是不需要罪過心態就定罪了。這其實是對嚴格責任理論的誤讀。
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