[ 曾大鵬 ]——(2013-6-9) / 已閱31330次
在《法國民法典》起草之際，對于相鄰關系問題，學者波蒂埃（Pothier）主張將其作為近鄰義務加以規定，但學者多瑪（Domat）則認為應依役權問題加以處理。由于民法典起草者們采納了后者的見解，因此，《法國民法典》最終將近鄰關系作為對于所有權予以限制的一種役權加以構成。[61]其實，對于相鄰關系與地役權各自的立法觀念和立法思想，《法國民法典》尚未有清晰的認識。正是由于立法“觀念上的失當”，[62]進而形成了法國采取法定地役權立法模式的結果。無疑，這種立法技術及其相關的法學理論暴露出極大的弊端，它們根本不能反映和解釋相鄰關系立法的本質屬性。[63]最為明顯的表現就是，“由于現今法國民法典上的不可量物侵害責任是僅僅作為妨害源與被害地之間的距離加以把握，因此顯示出法國古法與法國民法典乃有其相當大的歷史局限性”。[64]
3.法定地役權說蘊涵的借鑒意義
不過，法定地役權說正確地指出了地役權制度的調整范圍與相鄰關系的范圍有一定的重合，這對相鄰關系與地役權分別立法模式具有重要的借鑒意義。當然，二者的范圍不是包含與被包含的關系，而是交叉關系，或者說，二者的范圍并非完全一致，而是部分一致的。[65]當相鄰關系立法作為一種物權調整規范來進行規范配置時，相鄰關系與地役權分別立法模式的制度優勢在于，可以意定地役權的靈活性來彌補法定相鄰關系的僵硬性，從而實現相鄰關系規范與地役權規范的銜接與協調。常見的地役權的內容之一，即為排除相鄰關系規定的適用，這屬于通過鄰人之間的約定而發生的調節，與通過法律的直接規定來調節相鄰不動產的利用之間明顯不同，前者在充分尊重當事人自由意志的基礎上，更有利于促成對相鄰不動產的最大限度的利用。[66]
從保證相鄰關系規范與地役權規范之間的銜接與協調的要求出發，我國大陸《物權法》的相關規定似乎有所不足。這里試從建筑物役權的類型化和地役權登記的效力兩方面進行分析：
第一，為保證相鄰關系規范與地役權規范的銜接與協調，我國應認可建筑物役權。由于土地和建筑物是最為重要的不動產，并且我國理論上通常采取土地與建筑物的二元主義，所以，在不動產相鄰關系的類型化之中，土地相鄰關系和建筑物相鄰關系是一組重要的分類。[67]我國《物權法》也認可了建筑物相鄰關系，如第88條規定的相鄰利用權的客體之一即為建筑物；第89條對通風、采光和日照的建筑物相鄰關系單獨作了規定；第90條規定的“不可量物侵害”的相鄰關系以及第91條規定的危險防免的相鄰關系都涉及建筑物。在區分土地相鄰關系和建筑物相鄰關系的基礎上，所有權規范體系下的相鄰關系規范的調整范圍基本上是周延的。但是，當地役權規范只調節意定的土地相鄰關系時，問題也就產生了。
依我國《物權法》第156條，供役地和需役地以不動產為限，似乎建筑物和土地之上均可設定地役權。但《物權法》第159條則明確將供役地限制為“土地”，這里明顯存在立法上的前后不一致，由此也導致我國有的學者認為地役權僅以土地為客體，而不包括建筑物。[68]雖然地役權的客體通常是土地，不過，諸多立法例認可建筑物之上設定的地役權（此即可稱為“建筑物役權”），如《法國民法典》第687條、[69]《德國民法典》第1021條和第1022條、《瑞士民法典》第675條、《意大利民法典》第1029條、《澳門民法典》第1434條、《俄羅斯民法典》第277條和《荷蘭民法典》第71條，《奧地利民法典》第475、476條規定的房屋地役權則達12種之多。[70]而在日本、[71]我國臺灣地區，[72]雖然其立法未明確承認地役權可以設定于建筑物之上，但理論學說和司法實踐也認可建筑物役權的實際價值。當然，問題的關鍵恰恰在于，現實生活中存在對建筑物役權的客觀需求，譬如為保持充分的光線而限制加高建筑物、不在一定范圍或距離內修造建筑物等役權，實屬常見，此類建筑物役權具有獨立的意義，而缺乏建筑物役權會形成法律漏洞�？梢�，狹義地役權概念的客體僅指土地。而廣義地役權概念中的“地”實為“不動產”，[73]它包括了建筑物役權。因此，針對我國《物權法》上建筑物役權的缺失現象，補救之道是依目的解釋和擴大解釋，將該法第159條的“土地”解釋為“不動產”，以保證物權立法宗旨的一致性。
第二，為保證相鄰關系規范與地役權規范的銜接與協調，我國應采取地役權登記生效主義。作為物權調整規范，我國《物權法》第七章的相鄰關系規范設定了法定相鄰關系的基本準則，據此當事人之間的權利義務依法律的規定直接產生。而意定相鄰關系中當事人之間的權利義務關系，則在法定相鄰關系的物權調整規范的基礎上，可能構成為債權債務關系，也可能構成為物權關系，由此形成對相鄰不動產的債權與物權的二元利用模式。對相鄰不動產的利用，完善的民事法律制度應提供債權和物權的選擇方式，以建立起債權利用權和用益物權的二元體系。其中意定相鄰關系的債權模式，屬于合同法的調整范圍；意定相鄰關系的物權模式，則屬于物權法的調整范圍。
從立法史的角度來觀察，在物權法制定過程中，我國權威學者基本上都建議實行地役權登記生效主義。[74]但耐人尋味的是，官方的《物權法》（征求意見稿）（2002年1月28日）第181條從一開始就采取了登記對抗主義的立場，致使《物權法》第158條最終成了比較法上的特例。不無疑慮的是，《物權法》第158條所確認的地役權登記對抗主義，可能會使意定相鄰關系的物權模式名存實亡。表面上看來，在地役權登記對抗主義之下，未登記的地役權仍然成其為物權。但是，當未登記的地役權只涉及相鄰當事人，而與第三人無關時，其實此種地役權發生如同債權一般的內部效力，相鄰關系是采取地役權模式抑或債權模式，沒有實質差異。
另外，在地役權登記對抗主義之下，如果相鄰當事人簽訂了地役權合同這種“物權合同”但沒有進行登記，一旦涉及第三人，該第三人即應受此合同的約束。而在當事人以“債權合同”的方式約定與前述同樣內容的相鄰關系時，按照合同相對性原理，該第三人一般不受此“債權合同”的約束。這里所揭示出來的問題是：地役權合同也是合同，為何采用了一種不同于“債權合同”的名義而簽訂之，就對第三人具有了約束力？未登記的“物權合同”也能約束第三人，這是否突破了合同相對性原理？可見，地役權登記對抗主義將會模糊債權與物權的區隔功能，致使債權與物權的二元利用模式的界限混亂。同時，我國《物權法》第162條、第164～167條之規定表明，地役權具有從屬性和不可分性，無論第三人善意與否，都對第三人具有絕對的對抗力，這是由地役權的物權屬性所決定的，否則地役權將難以構造為真正的用益物權類型。這勢必與第158條“未經登記，不得對抗善意第三人”的立場相矛盾。因此，為消解上述模糊、矛盾現象，我國應該采取各地通行的地役權登記生效主義。[75]
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對于相鄰關系的本質，德國和日本學者一般堅持所有權擴張與限制說。[76]在我國大陸和臺灣地區，所有權擴張與限制說亦為通說。[77]此說主要認為，相鄰關系的實質是相鄰不動產所有權或使用權的適當擴張或限制。一方面，權利人可要求鄰人給予一定便利，此即為所有權的擴張；另一方面，權利人行使權利不得損害鄰人的合法利益，或對相鄰不動產的利用負有協助義務和容忍義務，此即為所有權的限制。由于此種擴張或限制為所有權的當然內容，所以，民法上關于相鄰關系的規定，應置于所有權的規范體系之下。但在我國，所有權擴張與限制說遭到了法定地役權論者的激烈抨擊。
1.為所有權擴張與限制說辯護
在法定地役權論者看來，德國法系的所有權擴張與限制說不是一個嚴謹的理論，因為，第一，所有權擴張與限制說不能完全解釋所有相鄰關系的內容，它只能解釋相鄰權；第二，所有權擴張與限制說和物權法的概念體系不相吻合，與所有權概念相沖突、矛盾；第三，所有權擴張與限制說不能準確解釋相鄰關系的客體，盡管關于相鄰關系的客體存在三種不同的解釋。[78]對這三個反駁所有權擴張與限制說的理由，筆者持不同意見，茲分析如下：
第一，所有權擴張與限制說能夠解釋全部的相鄰關系。如前所述，法定地役權說主張，相鄰關系的民法調整范圍包括相鄰權、所有權限制、物上請求權（或物權請求權）、疆界及標志物的共有。下文在分析相鄰關系范圍的這種四分法的同時，探討所有權擴張與限制說的解釋力的射程范圍。
首先，相鄰權作為法定的使用權，是所有權權能擴張與限制的典型表現形式。法定地役權論者也承認，所有權擴張與限制說能解釋相鄰權。
其次，法定地役權說中的“所有權限制”，相當于前文所述瑞士民法中與相鄰權并列的權利：法定先買權、進入他人土地的權利以及為防衛的目的進入他人土地的權利。這里需要結合我國法律的實際情況來展開說明。我國由于實行土地公有制，土地所有權不進入私人交易領域，因此相鄰關系立法中不可能確認法定先買權，鄰人的法定先買權當然無從談起。進入他人土地的權利，主要是指進入他人土地放牧牲畜，或者取回遺失于他人土地上的物品或動物的權利，對于放牧問題，我國法律雖然沒有明文規定，但認可依據地方習慣而調整（《物權法》第85條）；對于取回問題，我國將其置于《物權法》第九章“所有權取得的特別規定”（《物權法》第109～113條）而非第七章“相鄰關系”中，以拾得人的返還義務而非失主的取回權的方式加以規定。為防衛的目的進入他人土地的權利，在我國體現在正當防衛和緊急避險制度之中，從而在侵權法中作為侵權責任的一種免責事由加以構造（《民法通則》第128、129條），也沒有納入到物權法上相鄰關系的規范體系中。正如“所有權限制”這一相鄰關系類型的稱謂所顯現的那樣，所有權擴張與限制說能夠對之提供合理化解釋，但它在我國立法中的表現形式與域外的立法例有所不同而已。
再次，物權請求權是物權的保護方法，它最為直觀的表現即為相鄰權的救濟權。物權法上的法定相鄰關系設定了鄰人之間權利義務的基本限度，當一方當事人行使權利逾越了界限或一方當事人履行義務未達標，則產生物權請求權來補救被破環的相鄰關系，由此，此種物權請求權最終保障了所有權權能適度擴張或限制的實現�？梢�，所有權擴張與限制說也能夠解釋相鄰關系中的物權請求權。
最后，對于相鄰不動產的疆界、標志物問題，各地立法一般適用共有規則來處理。[79]然而，應該認識到的是：
第一，疆界及標志物的共有是所有權的特殊形式，這種共有關系實際上是毗鄰不動產之上相鄰關系的客觀化、物質化，疆界及標志物的相鄰共有構成了不動產相鄰關系的物質表達與法律表達的統一，于此場合，相鄰關系成為共有關系的基礎關系；另一方面，關于疆界及標志物，除了配置共有規則之外，立法上還要規定設置疆界及標志物的請求權基礎、請求權時效（《德國民法典》第924條、《澳門民法典》第1276條）、設置方式和設置距離等問題。所以，在疆界、標志物基礎上形成的包括共有關系在內的相鄰關系問題，都需要尋求所有權權能的適度擴張或限制這一基礎理論才能得到合理解釋。當然，我國《物權法》上欠缺疆界、標志物這方面的具體規定，實屬一大疏漏。
第二，從所有權中派生出可以利用他人之物的權利，其中的法律邏輯是成立的。因為相鄰權的產生是有條件、有限度的，它以相鄰關系為事實基礎，以法律的直接規定為依據。由此，行使相鄰權而對自己的所有權形成的權能擴張，或對鄰人的所有權造成的權能限制，均旨在適當調節相鄰不動產的利用，完全無悖于所有權的概念。類似的情形是，所有權還可以因征用、征收而被限制、剝奪，我們并沒有以征用、征收違反所有權概念的要求，而否定征用、征收的合理性，只是認為需要從制度上嚴格控制征用和征收的適用。同時，相鄰權作為他物權，以鄰人之物作為客體，但這并不等于即對鄰人之物享有所有權；換言之，相鄰權人的所有權權能經擴張后，并不等于其原有所有權的客體就擴及于鄰人的不動產——對于這一點，法定地役權論者的誤解甚深。
第三，法定地役權論者認為所有權擴張與限制論者對相鄰關系的客體認識都不正確，故認定所有權擴張與限制說不嚴謹，但問題在于，相鄰關系客體認識是否屬于相鄰關系本質認識的范疇？其實，對相鄰關系的客體問題持何種觀點，這同所有權擴張與限制說是無關的，客體認識與相鄰關系本質認識之間沒有因果邏輯關系。進一步的，關于相鄰關系客體問題的不同認識本身是否正確（詳見前文），也無從以之來說明相鄰關系本質認識的正確性。在立法選擇上，客體認識是一種解說，它無礙于相鄰關系的體系位置；主張何種客體認識，即使該客體認識有所不妥，也不影響相鄰關系在所有權規范體系或地役權規范體系之中加以規定。這是因為，首先，相鄰關系的客體問題是形式、表面的，而相鄰關系本質認識則涉及相鄰關系內在的方面和實質，深究下去，即為所有權的內容。從民法理論上說，權利的客體與權利的內容是不同，二者之間不存在證成或證偽的邏輯關系。其次，從形式邏輯上說，甲對A命題主張a觀點，同時對B命題主張b觀點，而A、 B命題無關，顯然乙不能以證偽a觀點的方法來達到駁倒b觀點的目的。所以，法定地役權論者對所有權擴張與限制說的駁斥，既不符合民法的客體理論，也不符合形式邏輯的要求，有偷換命題之嫌。
2.對所有權擴張與限制說的修正
雖然多數學者認為相鄰關系的本質是“所有權的擴張與限制”，但也有的學者認為它是“所有權權能的擴張與限制”或者“所有權內容的擴張與限制”。[80]確切而言，第二種觀點更為合理。在民法上，所有權的內容即為所有權的權能，[81]但所有權本身與所有權的權能或者內容有所不同。即使是被空洞化的“空虛所有權”也不失去其所有權之本體，[82]通過“舉重以明輕”可知，所有權權能的適度調節是所有權的量變，而非所有權的質變。在相鄰關系中，一方權能的限制即意味著另一方權能的擴張。所以，相鄰關系的本質，實際上是一方積極使用權能的擴張與他方消極排他權能的限制，不妨對之全面而簡潔地重新概括為“所有權權能變更說”。[83]總之，在所有權規范體系之中對相鄰關系進行規范配置，既符合形式合理性，也符合實質合理性。[84] “所有權權能變更說”則對這種形式合理性和實質合理性提供了一種內外協調一致的理論解釋。
相較于法定地役權說，所有權擴張與限制說更契合相鄰關系的本質。但是，所有權擴張與限制說除了稱謂上的瑕疵，誠如“真理與謬誤只差毫厘，真理過一分就成了謬誤”所言，在此說的基礎上還存在兩個過猶不及的不當認識。
在法定相鄰關系中，對所有權的權能形成了一種法定限制。據此，有些學者認為，現代相鄰關系的立法體現出所有權社會化、私法社會化的“趨勢”。[85]以所有權社會化為代表的私法社會化現象，不但為外國學者所認可、鼓吹，[86]我國學者對此現象也大力評介。[87]
但是，當我們放棄大而化之的理論闡釋，而著眼于具體規則的實踐運用，就會發現，所有權社會化的本質是所有權個別權能的變更，法定相鄰關系作為所有權的當然內容則是自羅馬法以來一直存在的法律現象，[88]據此難以論證所謂的歷史必然進程或歷史發展趨勢，只不過是法學理論的表述趨于精確化。[89]對此，德國法學家的觀點頗為明確，“關于所有權具有義務的思考和關于所有權用益戒律的思考并非20世紀的特權”，“所有權的‘理念’（Idee des Eigentums）本身不能具有那些與‘社會的理念’（Idee der Gesellschaft）相矛盾的東西”。[90]
19世紀以前的相鄰關系體現了私法的純粹性，僅依民法規定就可以得到完全的調整，而無須公法的介入；但20世紀的福利國家開始以大量的行政法，如空氣污染防治法、水污染防治法、噪聲控制法、建筑標準法和城市計劃法等來規范相鄰關系，形成公的相鄰法與私的相鄰法交錯的景象；而在現代社會，則已經形成了私法（民法、自治法）、公法（管制法）和自律法（區分所有權法、公寓法）三種相鄰關系并存的復雜局面。[91]在行政法中規定公法相鄰關系，當然無可厚非。但在民法中規定公法相鄰關系，[92]致使屬于私法范疇的相鄰關系規范中摻入公法規范，恐為不妥。如前所述，我國《物權法》第89、90條實際上是行政法性質的行為禁制規范，更確切而言，它們是調整公共利益與個人利益之間關系的管理性禁止規范，[93]而沒有直接調整平等主體之間的所有權權能變更的利益關系。倘若以這種公法規范作為私法相鄰關系的裁判依據，完全可能引起不公正。值得注意的是，法國判例通常認為，當事人即使尊重行政規章，如獲得行政許可、符合城市建設規劃、按照要求操控飛機升降等行為，也不能當然免除其在私法相鄰關系中作為加害人的民事責任。[94]在德國，私法相鄰關系受到公法規范與公法行為的一定影響，但公法規范和私法規范在適用范圍、救濟方式等方面存在重大的差異。[95]而對于《物權法》第89條，我國有學者認為，“在現實生活中，可能出現建造建筑物并未違反國家及地方有關建筑規劃的規定，或得到主管部門的許可，但卻妨礙相鄰建筑物的通風、采光和日照的情況。對此，相鄰建筑物權利人原則上不得向建造者主張相鄰權”。[96]筆者認為，上述認識并不妥當，是否產生侵害相鄰關系的民事責任，不應以公法規范作為當然的判斷標準，而需要具體查明此種侵害是否逾越了所有權權能變更的適度范圍，依據相鄰關系的私法規范（如《物權法》第84條）作出判斷；換言之，規定于私法中的相鄰關系公法規范，不能當然發生所有權權能變更的私法效果。
三、結論
體系化的法學方法，要求相關的學術理論應滿足起碼的一致性（無矛盾性）及可驗證性。[97]綜合本文的分析，可以得出以下幾點認識：
第一，相鄰關系泛指以相鄰不動產為媒介而發生的社會關系和法律關系，除了通常意義上的法定相鄰關系，它還包括意定相鄰關系。
第二，相鄰權宜嚴格界定為相鄰關系中使用他人之物的法定權利，它是法定相鄰關系中的內容要素，不能以相鄰權概念來定義、替代相鄰關系概念。
第三，相鄰關系與地役權不具有可比性。學界對此二者的比較，其實是以分別立法模式下的法定相鄰權與意定地役權為基礎而展開的。
第四，法定地役權說對相鄰關系本質的解釋，既不符合實質合理性也不符合形式合理性，并且，此說對所有權擴張與限制說的駁斥理由也難以成立。但是，法定地役權說的借鑒意義在于，為保證相鄰關系規范與地役權規范之間的銜接與協調，我國應認可建筑物役權并采取地役權登記生效主義。
第五，準確而言，相鄰關系的本質是所有權權能或內容的擴張與限制，宜將“所有權擴張與限制說”修正為“所有權權能變更說”。但是，一方面，相鄰關系的這種本質，并不意味著所有權社會化是現代的法律現象或歷史的發展趨勢；另一方面，為維護私法的純粹性，在私法中應盡量少設置相鄰關系的公法規范，并且不宜以相鄰關系的公法規范作為私法規范而直接適用。
第六，一言以蔽之，區分法定相鄰關系與意定相鄰關系、土地相鄰關系與建筑物相鄰關系、債權相鄰關系與物權相鄰關系、私法相鄰關系與公法相鄰關系的不同類型，有助于我們準確把握相鄰關系的定義、本質及其立法宗旨。
注釋:
本文系上海市第三期重點學科（S30902），2010年度華東政法大學科學研究項目（10HZK019）的科研成果。
[1]參見史浩明、張鵬：《地役權》，中國法制出版社2007年版，第115頁。
[2]周枏：《羅馬法原論》（上冊），商務印書館1994年版，第9頁。
[3]史浩明、張鵬：《地役權》，中國法制出版社2007年版，第93頁。
[4]參見梁慧星、陳華彬：《物權法》，法律出版社2007年版，第185頁；江平主編：《物權法教程》，中國政法大學出版社2007年版，第133頁；王利明：《物權法研究》（上卷），中國人民大學出版社2007年版，第643頁。
[5]王利明：《物權法研究》（上卷），中國人民大學出版社2007年版，第644頁以下。
[6]《日本民法典》也明確以“相鄰關系”為法律標題。參見《最新日本民法》，渠濤編譯，法律出版社2006年版，第48頁。另外，為行文方便，本文中凡涉及民法典條文的，一般均只注明文獻出處一次。
[7]丁�？。骸端袡唷�，中國法制出版社2007年版，第191頁。
[8]溫世揚：《物權法要義》，法律出版社2007年版，第108頁。
[9]參見王利明：《物權法研究》（上卷），中國人民大學出版社2007年版，第643頁。
[10]參見梁慧星、陳華彬：《物權法》，法律出版社2007年版，第185頁。
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