[ 莊加園 ]——(2013-4-18) / 已閱31143次
(三）出讓人已失去占有
例3：甲與乙訂立買賣合同，欲出賣某名貴家具給乙。但甲早已將該家具出質于丙，并完成交付。因此甲只能與乙訂立借用合同，由甲繼續為乙占有該家具。但在甲乙訂立借用合同前，質權人丙已經將家具轉賣于丁，并完成交付。
一般情況下，借助于占有改定移轉所有權的出讓人直接占有轉讓物。如果存在多階層的間接占有關系，出讓人也可繼續間接占有該物，從而滿足占有改定的構成要件。此時，出讓人的占有媒介人是轉讓物的直接占有人，出讓人則獲得第一層級的間接占有，而受讓人通過出讓人取得了第二層級的間接占有。本例中的質權人丙作為出讓人的占有媒介人，成為該家具的直接占有人，出讓人甲則獲得第一層級的間接占有，而受讓人乙通過甲而取得第二層級的間接占有。[37]由此得以發生占有改定，受讓人乙也就取得由出讓人甲間接占有的動產所有權。
在占有媒介關系訂立前，當作為直接占有人的占有媒介人失去占有時，出讓人也同時失去間接占有。即使占有媒介關系生效，出讓人也無法通過占有改定的方式，使受讓人取得轉讓物的間接占有。此時，倘若按照文義“物權轉讓自約定生效時發生”來進行解釋，那么既無直接占有、也無間接占有的出讓人將能轉讓其已失去占有的動產。這一結果顯然荒唐可笑。此外，倘若該占有媒介人已將轉讓物出賣并交付于第三人，則該第三人可以根據善意取得的規則（《物權法》第106條）獲得所有權。此時所有權轉讓自該約定生效時發生效力，將因第三人善意取得轉讓物的所有權，而失去實際意義。
在上述多層級的間接占有情形下，如果直接占有的媒介人改變占有媒介意思，也會導致出讓人作為第一層級的占有媒介人失去占有。例如，直接占有人改變占有媒介意思在先，占有媒介關系的訂立在后時，將會發生這樣的結果。正如上文所述，[38]該占有媒介意思的變更，不能僅有直接占有人的意思表示——從今開始不再為他人行使占有，而必須由占有媒介人的其他客觀行為相佐證。如果直接占有人丙通過侵占、藏匿轉讓物而改變占有媒介意思，將使得出讓人甲與受讓人乙所預想的多層級的占有改定無法發生。
因此，當占有改定通過多層級的間接占有實現時，尚須保證直接占有的占有媒介人繼續保持為出讓人的他主占有的意思。也就是說，占有媒介人必須直接占有轉讓物（例如直接占有），并且沒有改變為受讓人的他主占有的意思。否則，即使約定的占有媒介關系生效，受讓人也無法獲得多層級的間接占有。
(四）分析
在上述情況下，如將所有權移轉的生效取決于占有媒介關系生效的時刻，那么當占有媒介關系無效或被撤銷時，原本取得間接占有的受讓人將失去所有權；采用預先占有改定轉讓將來物的情況中，由于占有媒介關系生效時，出讓人尚未取得轉讓物，也就無法移轉將來物的所有權；間接占有的出讓人，雖然訂立了占有媒介關系，卻因喪失占有而無法實現所有權移轉。單純依據“約定生效”使所有權隨之發生移轉，就會導致已取得間接占有的受讓人失去所有權，未取得間接占有的出讓人轉讓尚不存在的物品，已喪失間接占有的出讓人得以轉讓可能已為他人所有之物的結果。這樣不合理的結果，在任何一個法律體系中都無法被接受。
以上問題的原因在于，《物權法》立法者沒有認識到占有媒介關系生效與受讓人間接占有的取得是兩個完全不同的概念：前者是法律行為的生效，后者是事實的發生。通常情況下，占有媒介關系生效時，受讓人也取得轉讓物的間接占有，但兩者發生的時間并不必然一致。《物權法》第27條所明示的物權變動與約定生效相聯系的情形，必須要符合一定的前提要件：雙方達成物權變動的合意在先，占有媒介關系生效在后（排除例2預先的占有改定）；出讓人在所有權移轉時依然維持占有，即他必須客觀上具有對轉讓物的支配力（排除例3出讓喪失占有）；出讓人在所有權移轉時必須有為受讓人占有的意思，即便占有媒介關系無效時(例1無效和被撤銷的占有媒介關系）。缺少以上前提中的任何一個，都會使占有媒介關系的生效時間不同于受讓人取得間接占有的時間。
要解決以上的問題，應該回歸到占有改定的基本涵義。也就是說，占有改定的核心要素在于：出讓人(原占有人）的占有意思變更為為受讓人占有轉讓物，使其獲得間接占有。在占有改定中替代現實交付的要件究竟是約定的法律關系，還是受讓人的間接占有？學說史上曾經存有爭議，但時至今日，我國和德國學說都一致認為，占有改定中替代交付要件的要素是受讓人獲得轉讓物的間接占有。[39]既然當今的中外學說都持有如此相同的觀點，那么占有改定的關鍵，就自然應該擺脫占有媒介關系效力的影響，而是在于受讓人取得轉讓物的間接占有。也就是說，轉讓物所有權的移轉應基于出讓人占有的自主意思變為他主意思、受讓人取得間接占有的那一刻。這一時間點未必等同于占有媒介關系的生效時間，如例1中雖然占有媒介關系無效，而間接占有依然成立即為例證。[40]
不過，《物權法》第27條既然明示了物權變動“自約定生效時起”，解釋上只能對“自約定生效時起”的文義進行限縮。在發生預先的占有改定時，因出讓人尚未取得轉讓物，在占有媒介關系生效時，這一將來物的所有權自然無法移轉，所以《物權法》第27條在此并無適用空間。如果間接占有的出讓人已失去占有，那么即使占有媒介關系生效，出讓人也無法通過占有改定轉讓已失去事實控制力的動產，甚至是他人已取得所有權的動產。這里顯然也排除了適用物權變動“自約定生效時起”的余地。所以，以上兩種情況在解釋上并不構成難題。
占有媒介關系無效或被撤銷時，如何正確解釋動產物權的變動就十分令人為難了。由于法律關系的無效，在我國是自始、絕對、當然地無效。所以占有媒介關系無效或被撤銷時，如同該法律關系自始未生效一樣。《物權法》第27條明文規定：“物權自該約定生效時發生效力。”由此動產物權變動失去了依據，占有改定也無從發生。此處立法者的文義清楚，若強行以間接占有成立的時間替代約定生效的時間，公然有悖法條文義，解釋學上實難采納。
通過上述的解釋，在我國現行法律框架下，占有改定中物權變動的時刻，還是只能遵循“自約定生效時起”的規定。不過在預先的占有改定、或者間接占有的讓與人喪失占有的情形下，所有權的移轉應當在讓與人取得間接占有時發生。在占有媒介關系無效或被撤銷的情形中，讓與人雖然可能依然保有間接占有，但此時只能尊重《物權法》第27條的規定，受讓人因占有媒介關系的無效或被撤銷而喪失所有權。如果該物已被第三人所得，只能依善意取得規則，保護交易安全。
四、物權變動當事人未有約定
既然《物權法》第27條明示“物權自該約定生效時發生效力”，那么當事人如未約定占有媒介關系，或者占有媒介關系并非基于當事人約定而發生，是否由于缺少“雙方又約定由出讓人繼續占有該動產”，從而否認占有改定的適用可能？
當事人在日常交易中只約定“轉讓物所有權在協議生效時轉讓給受讓人”，卻未在協議中約定由出讓人繼續占有轉讓物。出讓人在協議生效后繼續占有該物，受讓人也未立即領取該物。此時，當事人僅有變動所有權的意思表示，未約定占有媒介關系，是否構成占有改定，頗值探討。
(一）當事人僅明示所有權移轉的時刻
例4：港潤（聊城）印染有限公司（以下簡稱港潤公司）共欠青島源宏祥紡織有限公司（以下簡稱源宏祥公司）紡織貨款1195139.17元，便將其所有的七臺機器設備，折價轉讓給源宏祥公司。2009年11月20日，雙方約定，七臺設備的所有權自該協議生效之日起移轉于乙，港潤公司應在？2010年3月31日前將該設備交付源宏祥公司。但在協議約定的交付時間到期后，港潤公司并沒有將這些機器設備交付于源宏祥公司。在港潤公司進入破產程序后，源宏祥公司要求確認港潤公司七臺設備的所有權歸其所有。[41]
在這一案件中，二審法院根據《物權法》第27條認為：
占有改定構成要件表現為：一、當事人之間達成動產物權變動協議。該協議是發生交付的基礎；二、除了達成物權變動協議，就該動產另外達成讓與人繼續占有使用該動產的協議。雖然雙方當事人簽訂的七臺設備物權轉讓協議包含有所有權變動內容，但沒有就被上訴人港潤印染公司繼續占有使用該七臺設備另外達成協議。[42]
所以，二審法院認為，當事人之間的協議不構成占有改定。因該七臺設備并未現實交付，盡管當事人簽訂的協議有效，也只是產生債權效力，并未發生物權變動效力，上訴人源宏祥公司并沒有實際取得該七臺設備的所有權，故其在被上訴人港潤公司破產案件中并不享有取回權。[43]
二審法院將動產物權變動的協議作為占有改定構成要件之一，[44]不免有誤。因為物權變動協議(如買賣合同）只是引起占有改定的原因行為，并非占有改定的構成要件。占有改定只是原占有人的占有意思發生變更，從自主占有人轉變為占有媒介人。買賣合同雖然引起了占有改定，但其本身并非占有改定的構成要件。
本案的爭議之處在于，雙方當事人雖然約定了轉讓物所有權在協議生效時移轉，但并未約定由讓與人繼續占有該動產。對于“出讓人繼續占有轉讓物”，有學者認為，必須雙方當事人明確約定方可。這里的明確約定可以采取多種方式，既可單獨設立占有改定的合同條款，也可在買賣、租賃等合同中加以約定。[45]本案中的占有媒介關系，既未在單獨的占有條款中約定，也沒有寫入雙方當事人的買賣合同中。由此法院否認了本案中占有媒介關系的存在。
二審法院在本案中，區分了協議的債權效力和轉讓物的物權變動，這一觀點值得肯定。但若一味地強調當事人除所有權變動的協議外，仍須達成繼續占有使用轉讓物的占有媒介關系，則不免顯得過于機械，沒有尊重當事人的真意，也有礙交易的便利。筆者認為，《物權法》第27條規定的占有媒介關系不限于明示約定，而且可基于默示的意思表示而發生。因為法律行為的發生，不僅可以基于當事人明示，而且在默示的場合，甚至在一方當事人沉默的情形都有存在的余地。約定的占有媒介關系作為法律行為的下位概念，并沒有排除基于當事人默示而發生的充分理由。[46]尤其在當事人已明示約定所有權移轉的時刻，自然可期待出讓人自那一時刻起，由自主占有改變為他主占有，受讓人也自那刻起取得了轉讓物的間接占有。由于協議訂立時生效，七臺設備依然由港潤公司直接占有，可以推斷當事人通常會實現協議中所表示的真實意思，并履行其所負有的義務，港潤公司將其原來自主占有的意思轉變為占有媒介的意思，他作為源宏祥公司的占有媒介人繼續占有該物。由此，源宏祥公司獲得了七臺設備的間接占有。至于當事人究竟基于哪個具體的占有媒介關系：保管、委托、借用等，則可根據案件事實而得出。本案當事人約定，轉讓物的交付應在所有權移轉后進行，至少可以認定當事人達成了默示的保管合同。
在本案中，雙方當事人達成默示的占有媒介關系也有事實支持。出讓人港潤公司共欠受讓人源宏祥公司紡織貨款1195139.17元，為此才轉讓七臺設備所有權，用以代物清償。這一轉讓所有權的約定符合正常的交易目的，也是當事人真實的意思表示。更為重要的是，占有改定的標的物需要被特定化，否則將無法確定物權變動的標的物。從案件事實來看，協議中所轉讓的七臺設備應該已經被特定化，由此也滿足了物權客體特定的要求。
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