[ 金彭年 ]——(2012-6-27) / 已閱27150次
由于《涉外民事關系法律適用法》第41條合同之債沖突規則、第44條侵權之債沖突規則及第47條不當得利、無因管理沖突規則都將意思自治作為首要的準據法選擇規則，為了盡可能地統一原因關系準據法與不當得利準據法，在將來的司法解釋里不妨作出澄清：“如果當事人或者人民法院將合同關系及由此產生的債權債務關系識別為其他債的種類，那么當事人基于第41條就合同關系所約定的準據法，可適用于識別變更后的債權債務關系，除非當事人明確表示了相反的意思。當事人基于第44條與第47條對準據法的協議選擇，亦同。”
通常，“當事方進入合同關系時，他們并不真正希望區分合同問題與合同無效產生的不當得利返還問題。合同當事方期待合同準據法不僅支配像合同條款諸如此類的問題，而且也支配合同無效時與合同項下利益有關的訴訟。”[48]同樣，當事人在協議選擇準據法的時候，所關心的是他們選擇的法律能最終適用于他們之間的關系，以保證他們對權利義務結果的可預見性，而至于他們之間的合同關系最終被識別成什么關系，通常不是他們關心的。在合同、侵權、不當得利、無因管理領域均允許當事人協議選擇準據法的情況下，上述建議至少可以使“原因關系準據法主義”落實于意思自治層面，以盡可能地統一不當得利準據法和原因關系的準據法。
（二）第47條的“發生地”宜解釋為“原因發生地”
“不當得利地之決定本身亦非容易。因此，何國法律為不當得利地法，自難以予以判認。”[49]“發生地”之內涵究竟為何，各國標準未盡一致，具體而言可以分為損害發生地、利益獲得地和原因發生地三種主張。此外，也有的國家僅僅抽象的規定“不當得利發生地法”，而把具體的指引留待法院在個案中完成。
筆者建議，在將來可能出臺的司法解釋里，不妨將《涉外民事關系法律適用法》第47條中的“發生地法”解釋為“原因發生地法”。這是因為，與“原因關系準據法”相同，“原因發生地”也體現了不當得利制度的核心價值：不當得利制度之出發點，是得利人所獲得之利益并非其所應得，旨在“確定得利行為之不正當性后，剝奪其所得利益，以維護公平”，故“法律中所規定之調整損益之原因——‘無法律上原因’或‘不當’，系不當得利制度之核心”[50]。因此，“原因發生地法”較之“損害發生地”和“利益獲得地”而言，相對更為合理。[51]
同時，筆者還主張將“發生”二字做擴大解釋，使之包含“不當”這個法律評價過程。換言之，我們不妨將“發生”解釋為既包括實施某種行為或產生某種事件這個事實過程，也包括這個事實受到法律的評價而歸于無效或者產生不當得利這個法律評價過程。這樣，就可以使《涉外民事關系法律適用法》第47條中的“發生地法”涵蓋“導致原因關系無效的法律”。依筆者愚見，這也是在《涉外民事關系法律適用法》第47條框架內，解決文首案例二所涉問題的最佳方案了。而另一方面，“導致原因關系無效的法律”的連結點，在很多情況下就是“不當因素產生地”，即“原因事實發生地”。將第47條中的“發生地”解釋為“原因發生地”，可在相當程度上起到彌補“原因關系準據法主義”缺失之功能。
上述兩條建議，是在《涉外民事關系法律適用法》第47條框架內彌補“原因關系準據法主義”缺失的嘗試。但是，要從根本上解決問題，就必須徹底采納“原因關系準據法主義”。“原因關系準據法主義”在大陸法系不當得利沖突立法領域中的影響力，就是對這一結論最好的闡明。
注釋:
[1]關于單純發生地法主義的不足，可參見蔣奮、金彭年：《論不當得利沖突規范中的“發生地法主義”》，載《浙江工商大學學報》2010年第5期。
[2]王澤鑒：《不當得利》，中國政法大學出版社2002年版，第210頁。
[3]也有學者的觀點能夠支持這樣的做法：當事方簽訂合同時，他們并不真正希望區分合同問題與合同無效產生的不當得利返還問題。合同當事方期待合同準據法不僅支配像合同條款諸如此類的問題，而且也支配合同無效時與合同項下利益有關的訴訟。當事方這樣的期待并無不妥。既然意思自治已為人們所接受，那么將雙方協議選擇的準據法的支配范圍，擴大至由合同導致的其他法律關系，亦無傷大雅。參見P.Brereton，“Restitutionary and Contract”，In：Francis Rose，ed.Restitution and the Conflict of Laws，Mansfield Press，Oxford 1995，pp.144－145。
[4]陳榮傳：《國際私法上不當得利之概念及其定性問題之研究》，載《東吳法律學報》第8卷第1期。
[5]Adrian Briggs：The Conflict of Laws，Oxford University Press Inc，New York 2002，p.193.
[6]可以用圖表表示為：①任何事實問題都不需要識別→②直接納入統一的沖突規則：即最密切規則→③確定準據法。
[7]參見前引[6]。關于其中“適當之法說”及其新近發展的“不當因素自體法”，可參考蔣奮、金彭年：《論不當得利自體法》，載《河北法學》2010年第2期。
[8]但陳榮傳教授認為，由于原因關系準據法主義“只判斷案件是否已因某種原因法律關系而發生不當之損益變動，并直接將案件定性為該原因法律關系，而依該原因法律關系之準據法決定”，因而雖“超越”了不當得利的識別問題，卻“依舊擺脫不了識別問題的困擾”。“采用原因關系準據法，在因契約無效而發生或因侵權行為有關之不當得利，由于不當得利依其原因法律關系準據法，故屬于不當得利還是其他法律關系已經無關宏旨；表面上似已完全解決識別問題，但實際上其僅擴大了國際私法上不當得利的意義而已。在其仍屬于適用硬性選法規則的情形下，依舊擺脫不了識別問題的困擾。”參見陳榮傳：《不當得利準據法之研究》，載《東吳法律學報》第8卷第2期。但筆者認為陳榮傳教授的主張值得商榷，原因關系準據法主義“解決”而非“超越”了識別困擾。從邏輯上來看，從案件事實到準據法的確定，法官的思維需要經歷這么三個階段：第一個階段是將案件事實識別為某一個法律概念；第二個階段是對照沖突規范的“連結對象”，確定適用某一沖突規范；第三個階段是根據沖突規范的指引，確定準據法。可以用圖表表示為：①事實問題→②識別為不當得利→③適用相應的沖突規則→④依據沖突規范確定不當得利準據法。如果以上的劃分可以成立的話，那么原因關系準據法主義與其他沖突規則的區別，也只是將第二個階段區分為了兩個步驟：第一步，在識別后先適用不當得利自身的沖突規范；第二步，自身的沖突規則不直接指向準據法，而是再指向另一條沖突規則，即原因關系沖突規則。原因關系準據法主義需要經過兩個沖突規范，即“不當得利的沖突規范”和“原因關系的沖突規范”的先后承接的指引，使得案件無論識別為合同、侵權還是不當得利，最終適用的準據法都是同一的。可以用圖表表示為：①事實問題→②識別為不當得利→③適用不當得利的沖突規則→原因關系準據法的沖突規則→④依據沖突規范確定準據法。可見，解決問題的關鍵并不僅僅在于識別本身，通過沖突規范之間的“轉致”使原因關系準據法兼容于不當得利與原因法律關系，亦不失為一種良策。而且在邏輯上，原因關系準據法主義并沒有“超越”識別問題：因為在法官思維的第一個階段里，案件還是被識別為不當得利，而非合同或者侵權問題；適用原因關系準據法，并不等于將不當得利視為合同或者侵權問題的一部分。而在法官思維的第二個階段里，最先適用的也是不當得利的沖突規范，而非原因關系的沖突規范。因此，筆者認為原因關系準據法主義解決了不當得利的識別問題。
[9]根據原因關系準據法主義，上述案例二中，應適用E國法作為不當得利準據法。原因關系準據法的本質，是由支配原因關系效力的法律，作為不當得利準據法。下文將詳細闡述之。
[10]李雙元、張明杰：《論法律沖突規范的軟化處理》，載《中國法學》1989年第2期。
[11]參見馬靈霞：《最密切聯系原則與我國的立法及實踐》，載《政法論壇》2005年第1期。
[12]劉甲一：《國際私法》，三民書局1995年版，第272頁。
[13]王澤鑒：《不當得利》，北京大學出版社2009年版，第25頁。
[14]Robert Leslie：“Unjustified Enrichment in the Conflict of Laws”，（1998）2－2 Edinburgh Law Review 233.
[15]前引[13]，第2頁。
[16]George Panagopoulos：Restitution in Private International Law，Hart Publishing Ltd，Oxford 2000，pp159－160，p165，p166.
[17]前引[13]，第2頁。
[18]關于實體法上不當得利“統一說”與“非統一說”的分歧，可以參見前引瑏瑣，第19頁至第25頁。王澤鑒先生主張“非統一說”：“本書認為應采非統一說，而建立不當得利的類型。”參見王澤鑒：《不當得利》，北京大學出版社2009年版，第22頁。另民法巨擘史尚寬先生亦主張“非統一說”。參見史尚寬：《債法總論》，中國政法大學出版社2000年版，第77頁至第78頁。實體法上的“非統一說”，也被學者認為是原因關系準據法主義的起源。實體法上，學者先批判“不當得利無法律上的原因，不應粗糙地認為只是某項概括的理由，而應分別就具體類型之差異而為具體之說明。”Walter Wilburg，Die Lehre von der Ungerechtfertigten Bereicherung Nachsterreichischem und Deutschem Recht：Kritik und Aufbau（Graz：Verlag der Universittsbuchhandlung Leuschner＆Lubensky，1934），S.23 f.后來，有學者主張“涉外不當得利準據法之決定，不可忽略其原因法律關系準據法之見解”。Konrad Zweigert，a.a.O.，Sp.253.“最后更有學者集其大成，同時在實體法上反對將不當得利的沖突規則，應與其在實體法上的功能性分類互相呼應。”Ernst von Caem-merer，“Bereicherung und unerlaubte Handlung，”in Hans Dolle et al.（Hrsg.），Festschrift für Ernst Rabel zum 80.Geburtstag（Tübingen：J.C.B.Mohr，1954），S.360 ff.
[19]前引[4]，第323頁。Albert A.Ehrenzweig也持類似觀點：“（Unjust enrichment）is nothing but the rationale of disparate and isolated legalphenomena which……serve to correct overgeneralized rigid rules from every corner of the law.”參見Albert A.Ehrenzweig：“Restitution inthe Conflict of Laws：Law and Reason versus the Restatement Second”，（1961）36 New York University Law Review1298.
[20]筆者認為，此項觀點并非旨在消滅不當得利與其他債務發生責任競合的可能，也不以損害不當得利請求權的獨立性為前提，而是在分析不當得利制度適用范圍的基礎上，探討與之相符的沖突規則。“關于不當得利請求權與其他請求權的關系，瑞士實務及學說采取所謂不當得利請求權輔助性說，法國通說亦采同樣見解。德國早期亦曾有少數學者倡導此說。……輔助性理論之目的，在于防止不當得利請求權適用范圍的擴大，致使其他制度喪失其規范功能。此項顧慮在《法國民法》上自有所據，因《法國民法》僅設有非債清償的規定，不當得利制度系由學說及判例所形成，適用范圍未臻明確，特另創輔助性理論以資節制。現行‘民法’上的不當得利請求權有一定的構成要件及法律效果，有其明確的適用范圍，無造成法律體系換亂之虞，應肯定不當得利請求權得與其他請求權獨立并存。”參見前引瑏瑣，第209頁至第210頁。筆者認為，王澤鑒先生的上述意見，旨在說明我國臺灣地區的現行“民法”（因其對不當得利適用范圍的規定比較明確）已經不需要“輔助性理論”，而非反對不當得利在民法體系中的“謙遜”定位。[21]早期有德國學者Niemeyer、Neuner及法國學者Pillet、Arminjon倡導原因關系準據法主義，參見Ernst Rabel，The Conflict of Laws：AComparative Study，Vol.Three：Special Obligations：Modification and Discharge of Obligation，2nd ed.，（Ann Arbor：University of MichiganLaw School Press，1964），PP.380－81.晚近則有Wolff、Raape及Zweigert等，參見Martin Wolf，Private International Law，2nd ed.（Ox-ford：Clarendon Press，1950），P.499；Leo Raape，Internationales Privatrecht，5.neu.Aufl.（Berlin：Verlag Franz Vahlen GmbH，1961），S.527 ff.Konrad Zweigert and Dierk Müller－Gindullis，Quasi Contracts，in Lipstein（ed.），International Encyclopedia of Comparative Law，vol III.Ch.30，p.5.目前原因關系準據法主義已經成為德國、瑞士晚近的有力學說，參見Paul Heinrich Neuhaus，Die Grundbegriffe desinternationalen Privatrechts（Berlin：Walter de Gruyter＆Co.，1962），S.125.我國大陸學者也倡導“不當得利地法主義”與“原因關系準據法主義”的結合，參見中國國際私法學會：《中華人民共和國國際私法示范法》，法律出版社2000年版，第29頁；肖永平、霍政欣：《不當得利的法律適用規則》，載《法學研究》2004年第3期；金彭年、張明珠：《國際私法上的不當得利沖突規則研究》，載《法學家》2005年第2期；霍政欣：《不當得利的國際私法問題》，武漢大學出版社2006年版，第346頁。
[22]包括西班牙1974年《國際私法》第10條、奧地利1978年《國際私法》第46條、瑞士1987年《國際私法》第128條、德國1999年《關于非合同債權關系和物權的國際私法立法》第38條、白俄羅斯1999年《民法典》第1131條、俄羅斯2002年《民法典》第1223條以及歐盟2007年《關于非合同義務法律適用的第864/2007號條例》第10條等。本文所引用的立法例，除另有注明外，均參見李雙元等編：《國際私法教學參考資料選編》，北京大學出版社2002年版；或者劉鐵錚、陳榮傳：《國際私法論》，三民書局1996年版，第380頁。
[23]筆者無意倡導單純“原因關系準據法主義”。事實上，“原因關系準據法主義”與“發生地”相結合，較單純“原因關系準據法主義”更理想，也是當下大陸法系不當得利沖突立法之主流。參見前引[1]，第17頁。
[24]參見前引[11]，第81頁。
[25]參見蔣奮、金彭年：《論屬人法在不當得利沖突規范中的應用——立法比較研究與模式選擇探討》，載《河北法學》2011年第8期，第63頁。
[26]Gerhard Kege，l“Internationales Privatrecht：Ein Studienbuch”，5.Aufl.（München：C.H.Beck’sche Verlagsbuchhandlung，1985），SS.401，411.
[27]Stephen Lee：“Restitution，Public Policy and the Conflict of Laws”，（1998）20 University of Queensland Law Journal 1.
[28]前引[22]，劉鐵錚、陳榮傳書，第377頁。
[29]Robert Stevens，The Choice of Law Rules of Restitutionary Obligations.In：Francis Rose，ed.Restitution and the Conflict of Laws，MansfieldPress，Oxford 1995，pp.197－198.
[30]關于這個問題的討論，可參見前引瑐瑡，金彭年、張明珠文，第80－82頁。
[31]羅馬法上的準合同之債，是指非因當事人之明示或默示之意思表示而成立，而因法律上公共政策之要求而課予當事人之法定之債。在優帝法典中，準合同包括五類：無因管理、因監護及其他類似之關系而生之報酬請求權、因共同受贈或共同繼承而生之共同債務、因錯誤而為之非債清償和繼承人應提撥部分遺產之債。準侵權行為在優帝之前并非獨立的債之發生原因，優帝法典才開始以例示的方式規定四種準侵權行為：因陪審員之偏好或漠視而生之不公正判斷、自高樓窗口投擲或潑灑物品，致傷及路人、于公共通道橫掛危險物品和因船長、旅店主人或馬主之使用人之損害或偷竊財務而生之損害賠償。參見William L.Burdick：“The Principles of RomanLaw and Their Relation to Modern Law”，臺北新月圖書股份有限公司1964年版，第474至482頁，第504至505頁。李雙元教授認為，不當得利因類似于借貸合同而被稱為準合同之債，參見李雙元：《國際私法（沖突法篇）》，武漢大學出版社2001年版，第617頁。
[32]《法國民法典》在第四編里把規定“不當得利”即“因誤解或故意受領不當受領之物的人，對給付人負有返還其受領之物的義務”的第1376條至1381條放在第一章“準合同”中，這說明法國法將“不當得利”識別為“準合同”。參見羅結珍譯：《法國民法典》，中國法制出版社1999年版，第328頁。
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