[ 肖啟明 ]——(2012-3-7) / 已閱19629次
我國《證據規定》第75條僅規定“推定主張成立”這一法律效果，并沒有區分不同的妨礙行為對查明待證事實的影響，顯然有違舉證妨礙規則之設置意旨，無法實現促進真實之發現的理想目標。
5、在適用條件上，各國一般規定在舉證妨礙情形出現時，法官可通過審酌妨礙行為對待證事實的影響，直接決定轉換證明責任、降低證明標準，或者認定證據主張為真實、證據證明的事實為真實等[7]，而不以被妨礙方的申請為必要。如《日本民事訴訟法》第317條規定：“當事人以妨礙對方當事人使用為目的，毀滅有提出義務的文書或致使該文書不能使用時，法院可以認定對方當事人所主張的關于該文書的記載為真實。”然而，筆者認為，這些國家的法官之所以能夠依妨礙行為之樣態直接作出裁判，與其自身特定的法治資源環境的密不可分——完善的庭前準備程序，特別是證據開示程序（Discovery）與審前會議程序（Pretrial conference），在這一背景下當事人提出或開示證據就具有了法定或約定的義務。我國《民事訴訟法》第113條和第119規定了審理前的準備程序，《證據規定》第37條規定對證據材料較多或者復雜疑難的案件，應當組織當事人交換證據。但對當事人相互交換證據的法律義務性質以及違反義務的失權后果則未有涉及。
（二）對域外經驗的借鑒——立法層面的完善及發展方向
綜合考量兩大法系主要國家的成功立法例，以及司法審判實踐中的有效運作經驗，可以得到以下啟示：
1、立法的宏觀運籌設計：將思路從公法上對當事人的舉證妨礙行為施以職權主義色彩濃厚的制裁做法，逐漸轉化到從私法上對妨礙人施以訴訟利益上的消減，以此契合民事訴訟領域當事人私權自治的本旨，并從根本上遏制舉證妨礙行為的發生。
2、立法的微觀規則設置：以舉證妨礙的總則性條款為引導，對《證據規定》第75條進行補強和完善，主要是明確適用主體和前提條件，擴充舉證妨礙行為的種類，重新界定舉證妨礙的法律效果。
三、舉證妨礙規則的解決途徑之一：通過發揮法官在裁判中的能動作用——漏洞補充與自由心證，彌補現行成文法的不足，主動擺脫司法實踐困境
《證據規定》第75條規定的不周延性、模糊性、不圓滿性等局限，導致現行立法無法契合復雜多變的社會現實需要，法官應發揮其在規范解釋、創造以及心證方面的能動性，進行漏洞填補[8]與法外續造，尋求一種更為妥當的裁判。
（一）漏洞補充在司法裁判中的妥當運用
1、運用目的性限縮的方法，限定妨礙主體類型。如前文所述，舉證妨礙規則的立法意旨，在于不負舉證責任的當事人實施妨礙舉證的行為時，對其進行證據法意義上的制裁。依該立法目的，《證據規定》第75條中“持有證據的一方當事人”不應包括負舉證責任的當事人，因此，法官在司法裁判時應通過目的性限縮，將原為法律條文的文義所涵蓋的類型——負舉證責任的當事人剔除，進而使裁判結論符合規范意旨。
2、運用目的性擴張的方法，擴充妨礙行為類型。舉證妨礙規則的立法意旨，在于制裁阻礙當事人舉證的行為，故所有阻礙當事人舉證活動的積極或消極行為，均為規范意旨涵蓋的“妨礙行為”范圍之內，而《證據規定》中“持有證據拒不提供”的條文文義顯然失之過窄，不足涵蓋規范意旨所指類型。因此，法官在司法裁判時應通過目的性擴張，將實踐中普遍存在的損毀、隱匿等行為類型納入“持有證據拒不提供”的條文適用范圍。總結我國舉證妨礙的司法實踐，筆者認為目前舉證妨礙的行為類型包括以下幾類：①丟失、損毀、隱匿、偽造、篡改其持有或控制下的證據材料；②拒絕提供其持有或控制下的證據材料；③拒絕提供其控制下的病歷、會計賬簿、記帳憑證或其他相關證據材料；④拒不提供本人筆跡或故意改變字體書寫習慣；⑤妨礙對方證人出庭作證；⑥拒絕對某個身份部位進行法醫學鑒定；⑦拒絕對其控制下的物體、場所進行勘驗或測量。
3、運用比較法補充的方法，明確結果要件。如前文所論述，舉證妨礙規則的立法意圖在于訴爭事實陷入真偽不明狀態時，對妨礙者的訴訟利益予以削減。《證據規定》未設定結果要件，似乎只要發生舉證妨礙行為，則可推定對方當事人的主張為真實，實屬立法上的明顯漏洞。因此，法官在司法裁判時應運用比較法補充的方法，明確只有符合結果要件，即訴爭事實陷入真偽不明狀態時，方有消減妨礙方的訴訟利益之必要。可采用的相關外國或其他地區立法例主要包括《日本民事訴訟法》第224條第3款、臺灣地區《民事訴訟法》第282—1條第1款的規定等。
4、運用不確定概念價值補充的方法，確定“正當理由”的內涵與外延。《證據規定》中“正當理由”屬不確定概念，依文義本身無法確定其內涵與外延，因此，法官在個案裁判中應運用不確定概念價值補充的方法，統籌考慮法律精神、立法目的、社會需要等，并在這一基礎上作出自身的價值判斷，從而使“正當理由”的內涵和外延在個案中不斷得到填充與具體化。筆者認為，借鑒英美及大陸法系國家的相關規定，結合我國的司法實踐經驗，法官裁判案件評判“正當理由”時，應著重考量以下幾種情形：第一，因職業上、業務上負有秘密義務或其他特殊情形；第二，證據涉及國家秘密、商業秘密或個人隱私，或證據的提供違反社會公共利益或公共道德的；第三，證據的提供會導致當事人或第三人的名譽、聲譽、地位及經濟利益受到不必要的重大損失的；第四，證據的提供會導致訴訟上的不利益的。當然，上述幾種情形并非絕對屬于“正當理由”之列，法官在個案裁判時應充分權衡不同價值之輕重，在其之間尋求最佳平衡點，只有當隱私、秘密等的重要性大于證據及其所能證明的案件事實的重要性時，法官才能將其納入“正當理由”之列，承認其隱匿相關證據的合理性。
（二）自由心證在司法裁判中的妥當運用
法官有必要在心證基礎上綜合考量妨礙方式、可歸責程度以及對待證事實的影響，依據自由裁量對事實作出認定。如2000年修正的臺灣地區《民事訴訟法》第282條規定：“當事人因妨礙他造使用，故意將證據滅失、隱匿或致礙難使用者，法院得審酌情形認他造關于該證據之主張或依該證據應證之事實為真實。”筆者認為，針對實踐中存在的各種舉證妨礙情形，司法可作如下應對：
第一，不負舉證責任的當事人因故意或重大過失為舉證妨礙行為，被妨礙的證據為證明案件事實的唯一或關鍵證據，并導致待證事實陷入真偽不明狀態時，可認定被妨礙證據的主張為真實或者被妨礙證據所證明的事實為真實，由妨礙方承擔主張不成立或事實不存在的舉證責任，如不能證明則承擔敗訴后果。
第二，在法院依申請或職權要求不負舉證責任的當事人提交證書原件或核對筆跡，其予以拒絕的，可根據對方當事人提出的復印件等其他證據認定證書內容和形式為真實。
第三，不負舉證責任的當事人因過失為舉證妨礙行為，且被妨礙的證據并非證明案件事實的唯一或關鍵證據時，可降低案件事實的證明標準，即由“高度蓋然性”降至“中度蓋然性”或“低度蓋然性”，從而降低被妨礙方的證明責任。
第四，不負舉證責任的當事人為舉證妨礙行為，但被妨礙的證據并非證明案件事實的唯一或關鍵證據，可充分考量其他證據的存在、被妨礙證據與待證事實之間的內在聯系等的基礎上作出認定，該認定可以是被妨礙證據的主張為真實或者被妨礙證據所證明的事實為真實，亦可以相反。
需要說明的是，上述司法應對僅是一種參考或引導，對舉證妨礙的證據評價應建立在法官心證的基礎上，從不同的個案中作出適當的選擇，而不必直接規定各種剛性的法律后果，否則無異于抹殺了自由心證的特質。但為增強可預測性，法官裁判應遵循一定的思維軌跡：
被妨礙證據的主張為真實→被妨礙證據所證明的事實為真實
證書的形式為真實→證書的內容為真實
高度蓋然性標準→中度蓋然性標準→低度蓋然性標準
法官行使自由裁量時應首先適用前一項標準，如直接適用后一項標準的，應詳細闡述將不適用前一項標準的理由，以規制自由裁量權的妥當行使。
四、舉證妨礙規則的解決途徑之二：釋明原則與辯論原則的理性規制
一方面我們要肯定自由心證舉證在妨礙規則中的閃光，另一方面亦不能忽視其消極作用的影響，用之不當則可能演變為法官擅斷及突襲裁判的發生。為此，有必要引入釋明原則和辯論原則，實現對司法裁判程序及結果的理性制約。
（一） 程序性規制：釋明原則的制約
為防止神秘性思維方式成為法官從事不正當裁判的溫床，其最好的方式是確定審判權行使的空間、步驟、條件、順序等，從程序上保障當事人的權利，以規制審判權的妥當運作。因此法官在適用舉證妨礙規則進行裁判前，應充分行使釋明義務，告知占有證據的一方當事人實施舉證妨礙行為的法律后果，從而增加規則適用的可預測性。
（二） 實質性規制：辯論原則的制約
當事人通過行使辯論權的方式進行充分對話交流，以推進案件真實的發展，并實現訴權對審判權的實質性約束。[9]辯論原則要求法官在適用舉證妨礙規則進行裁判前，應讓雙方當事人就該問題進行充分辯論，也就是說法官對舉證妨礙行為作出的私法法律后果必須建立在當事人行使辯論權的基礎上，其主要內容包括：1、舉證妨礙規則的法律后果必須由當事人主張，法院不得隨意變更或補充當事人的主張；2、當事人一方主張的事實，為另一方所承認的，法院必須認定為裁判的依據；3、原則上法院只能綜合雙方當事人辯論過程中提出的證據作出裁判。
注釋:
[1] 黃國昌：《民事訴訟理論之新開展》，臺灣元照出版公司2005年版，第236頁。
[2] 張衛平：《證明妨害及對策探討》，載何家弘主編《證據學論壇（第七卷）》，中國檢察出版社2004年版，第157——171頁。
[3] 陳桂明、張鋒：《民事舉證時限制度初探》，載《政法論壇》1998年第3期。
[4] 《德國民事訴訟法》第444條規定：“一方當事人意圖妨害對方當事人使用書證或者致使書證不堪使用時，對方當事人關于證書的性質和內容的主張，視為已得到證明。”《日本民事訴訟法》第224條第2款規定：“當事人以妨害對方當事人使用為目的，毀滅有提出義務的文書或致使該文書不能使用時，與前款規定相同。”
[5] 陳榮宗：《舉證責任分配與民事程序法》，臺灣三民書局有限公司1984年版，第67——68頁。
[6] 謝懷栻：《德意志聯邦共和國民事訴訟法》，中國法制出版社2001年出版，第156頁。
[7] 對舉證妨礙的法律后果，主要有采取強制措施（如罰款、拘留等）、法院調查取證、推定主張成立、證明責任倒置（有的學者認為應稱為證明責任轉換）、降低證明標準、擬制自認等。參見張衛平：《證明妨害及對策探討》，載何家弘主編：《證據學論壇》（第七卷），中國檢察出版社2004年出版，第157——171頁。
[8] “立法者不是可預見一切可能發生的情況據此為人們設定行為方案的超人，盡管它竭盡全力，仍會在法律中留下星羅棋布的缺漏和盲區，從這個意義上說，任何法律都是千瘡百孔的。”參見徐國棟：《民法基本原則解釋——成文法局限性之克服》，中國政法大學出版社1992年版，第139頁。
[9] 我國臺灣地區《民事訴訟法》亦有相關規定，如第282條之一第2款規定：“若出現當事人因妨礙他造使用，故意將證據滅失、隱匿或致礙難使用之情況，法院在審酌情形做出他造關于該證據之主張或依該證據應證之事實為真實之裁判前，應令當事人有辯論之機會。”第345條第2款規定：“前款情形（當事人無正當理由不服從提出文書之命者，法院得審酌情形認他造關于該證據之主張或依該證據應證之事實為真實），于裁判前應令當事人有辯論之機會。”
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