[ 肖啟明 ]——(2012-3-7) / 已閱18142次
肖啟明 佛山市禪城區人民法院
由于舉證妨礙行為打破了訴訟雙方攻防狀態的平衡，阻礙了民事訴訟程序的正常開展，許多國家在立法上設置了的舉證妨礙規則，我國立法及司法解釋對此亦作了相應的規定，民事司法實踐中也不乏法官適用舉證妨礙規則進行裁判的案例。然而，基于目前成文法方面存在的罅漏與弊端，司法實踐常常發生主動或被動違背規則的情形，鑒于此，本文擬從實證角度分析，對這一問題進行探討。
一、 舉證妨礙規則的理想目標與實踐困境
（一）舉證妨礙規則的理想目標
對舉證妨礙規則的溯源可以探究至280年前英國法院審理的Armony v. Delamirie案件，該案中創設了“所有的事情應被推定不利于破壞者”的原則，[1]這可以看作是舉證妨礙規則的樸素的理想追求。目前，雖然各學者對舉證妨礙的理論基礎持不同意見，但對舉證妨礙規則所追求的理想目標卻有一定共識，主要表現在：
其一，平衡當事人之間的訴訟攻防手段。民事訴訟是一種平權型的訴訟機制，其要旨在于均衡當事人之間訴訟地位及訴訟機會，使雙方當事人擁有平等的攻擊和防御手段，從而在訴訟中處于形式和實質平等狀態。舉證妨礙規則正是民事訴訟平衡要旨的集中反映，其目標在于通對妨礙者課以證據法上的不利后果，平復被妨礙者打破的舉證均衡狀態，維護訴訟攻防手段的平衡。
其二，推進案件事實真相的發現。舉證妨礙行為在客觀上阻礙了對方當事人正常的舉證活動，產生舉證不能或舉證困難的后果，使待證事實陷入無法查明的真偽不明狀態。因此，立法在設置舉證妨礙規則之時，其目標不僅要盡量消滅真偽不明的法律狀態，而且要有益于推進案件事實真相之發現，最終促成糾紛的迅速妥當解決。
其三，提高訴訟程序的運作效率。為了適應了社會經濟生活快速發展和高效運作的要求，訴訟程序必須不斷提高效率以作出積極回應，而舉證妨礙規則通過消減妨礙者的訴訟利益，達到遏制舉證妨礙行為發生的目的，進而在一定程度上加快訴訟程序的進程，提高訴訟效率。
（二）當前舉證妨礙規則帶來的司法實踐困境
困境表征一：妨礙行為未圓滿性導致司法無所適從
在舉證妨礙行為的形態或種類上，我國司法解釋僅將“持有證據無正當理由拒不提供”的情形納入司法救濟范圍，而實踐中普遍存在的損毀、隱匿、偽造、篡改證據、拒不提供本人筆跡、妨礙證人作證、妨礙鑒定情形等則未吸納進來，導致司法實踐中存在種種問題與困難。
案例一：甲以周轉困難為由向乙借款20萬元，并出具欠條一張，雙方約定1個月后還款。借款期限屆滿后，乙向甲追償欠款并出示欠條，甲趁機撕毀欠條。訴訟中甲承認撕毀欠條的事實，但否認欠條的內容，只承認欠乙10萬元。
案例二：甲乙雙方共同出資設立合伙企業，甲負責生產經營管理，乙負責技術管理，后因利潤分配不均產生糾紛。乙主張合伙企業的年利潤約50萬元，甲則主張資不抵債，無利潤可分。法院組織清算時，甲提供了其一直控制下的財務報表、帳本等，但該財務報表、賬本經甲多處篡改，已無法得出真實的清算報告。
上述兩案若依嚴格的規則主義，法官顯然無法依《證據規定》第75條的規定推定乙的主張為真實，因為“持有證據無正當理由拒不提供”并不能涵蓋“毀滅證據”、“篡改證據”的行為形態。在此情形下，“毀滅證據”、“篡改證據”的行為形態超越了“持有證據無正當理由拒不提供”的法律文義，但法官又不可依此拒絕裁判。
困境表征二：訴爭事實未陷入真偽不明導致司法左右為難
從舉證妨礙規則的適用條件看，只要存在“持有證據無正當理由拒不提供”這一情形，即可推定對方當事人的主張成立。然而司法實踐中該證據并非關鍵、唯一證據，或者有其他證據證明訴爭事實不存在的情形比比皆是，此時法官若依《證據規定》第75條的規定推定對方當事人的主張成立，顯然與舉證妨礙規則之發現案件真相的理想目標背道而馳。
案例三：甲乙雙方因合伙產生糾紛，甲主張雙方存在合伙關系，要求按比例分配利潤。乙則辯稱甲只是其聘請的職工。訴訟中甲提出乙持有庫存產品清點表，該表是雙方共同清點并簽名的，以此證明雙方存在合伙關系。乙拒不提供庫存產品清點表。
案例四：甲、乙雙方因履行定作合同而產生糾紛，甲要求乙支付報酬，乙則辯稱未收到定作物。甲提供了定作合同及第三人丙簽名的收貨單（收貨單上沒有乙公司的蓋章），并提出乙持有丙的人事檔案，要求其出示所有人事檔案，以證明丙為乙的職工。乙以保密為由拒絕提供人事檔案，但提供了一年前雙方解除勞動關系的合同，以及人事關系轉移的證明文件。
上述兩案中，若依嚴格規則主義，則因乙存在“持有證據無正當理由拒不提供”的情形，應推定甲的主張為成立。但探究法律之意旨，舉證妨礙規則的立法意圖在于訴爭事實陷入真偽不明狀態時，對妨礙者的訴訟利益予以削減。案例三中庫存清單即使有甲、乙雙方的簽名，亦是履行職務的行為，與是否存在合伙關系不具有直接的關聯性，乙拒不提供庫存清單并足以導致合伙事實陷入真偽不明；案例四中乙雖拒不提供人事檔案，但其提供了其他證據材料證明雙方已經不存在勞動關系，故未導致訴爭事實陷入真偽不明狀態，此時不宜推定甲的主張成立。
困境表征三：負舉證責任者為妨礙行為導致司法有法難依
在妨礙行為的主體上，我國相關司法解釋將“持有證據無正當理由拒不提供”的主體規定為“一方當事人”，而未進一步限定為不負舉證責任的當事人，該規定導致的司法實踐困境是：當“一方當事人”為負舉證責任的當事人，并實施舉證妨礙行為時，依規則的文義解釋可推定對方的主張成立，這顯然與舉證規則之常理相悖。因為負舉證責任的當事人拒不提供所持證據，僅會遭受舉證不能的敗訴風險，但并不能以此推定對方主張成立。
案例五：甲將其自有房屋出賣給乙，雙方約定價格為45萬元，簽訂合同后乙支付了40萬元，甲向乙出具收據一張。事后，乙向甲主張房屋所有權，并要求甲交付房屋。甲則主張乙尚有10萬元未付，并要求乙出示收據。乙承認其持有甲出具的收據一張，但認為收據記載的款項是45萬元，并拒不出示收據。
按照文義解釋的方法，此案在形式上顯然符合《證據規定》第75條的適用情形，可以認定“一方當事人”構成舉證妨礙行為，從而推定甲的主張成立，即乙尚有10萬元未付。這一結論與舉證規則之常理不符，因為依“誰主張，誰舉證”的規則，乙方承擔其已履行付款義務的證明責任，無法證明時則承擔相應的敗訴風險，但并不會據此得出“乙尚有10萬元未付”的結論。
困境表征四：法律后果單一導致司法舉措不定
舉證妨礙規則的合理內核在于消除妨礙行為所造成的實質性不利影響，故其法律后果應根據妨礙的方式、程度、主觀形態、被妨礙證據可證明待證事實的程度等個案差異靈活處置。各國立法對舉證妨礙行為規定了以下幾種私法后果：（1）舉證責任轉換；（2）舉證責任倒置；（3）推定主張成立；（4）降低證明標準；（5）擬制自認。[2]我國司法解釋對舉證妨礙的法律后果劃一性地規定為“推定該主張成立”，并未為裁判者留下自由權衡的權力預設空間，法官無法在制度空間內尋求另一個更為妥當的結論。這顯然偏離了舉證妨礙規則的合理內核，亦造成司法實踐中的諸多困境。
案例六：甲將其自有房屋出賣給乙，雙方簽訂房屋買賣合同，其后乙不慎將合同原件丟失。雙方產生糾紛后，乙起訴主張確認其擁有房屋的所有權，并要求甲搬遷。其提供的證據為合同復印件，并稱甲持有原件，要求甲出示。甲拒絕出示合同原件。
“法院判定事實則要建立在相對穩定的證據體系基礎之上”[3]。通常情況下某一待證事實需要多個證據共同組成的證據體系來證明，考察證據體系時不僅要權衡證據的數量、種類、關聯度等，而且還要充分考慮最佳證據規則、排除規則、優先規則、數量規則等證據規則，一旦出現妨礙舉證情形就武斷推定待證事實成立，顯然忽略了其他證據的存在，割裂了證據之間以及證據與待證事實之間的邏輯聯系。本案要證明乙擁有房屋所有權，除了買賣合同外，還必須具備甲對房屋具有權屬的證據、合同已經完全履行的證據，甚至還可能涉及履行產權轉移登記的證據等等。
困境表征五：排除規則的模糊性導致司法反復無常
對舉證妨礙排除規則的適用前提，我國司法解釋界定為“正當理由”，但司法解釋并未進一步闡明“正當理由”的內涵和邊界，司法實踐中以此為借口要求法院排斥適用此條款者有之，以對方無正當理由為由要求適用此條款亦有之，加上裁判者本身對所謂“正當理由”的認知、理解差異，導致司法實踐陷入反復無常的困境，類似案件經常得不到類似處理。
案例七：甲公司向乙公司借款10萬元，并向乙公司出具了欠條，乙公司財務人員不慎將欠條遺失。乙公司向甲公司索要欠款時，甲公司否認借款事實。乙公司提供了甲公司會計人員的證言，證明收到乙公司的借款10萬元并已記入公司帳本。乙公司據此要求甲公司出示帳本，甲公司以涉及商業秘密為由拒絕出示。
此案爭議焦點在于甲公司所稱“商業秘密”是否應納入“正當理由”的范疇？在英美及大陸法系國家的證據法中，均規定了相應的排除規則，如美國民事訴訟法規定，雖然法院應一方當事人的請求簽發證令狀,命令對方當事人開示某一證據材料，但因該證據材料具有秘密的內容而能免于開示，法院不能因此而處以蔑視法庭或違反證據開示的制裁。
困境表征六：適用條件不明導致司法態度曖昧
目前我國司法解釋雖已對舉證妨礙作了相應規定，但在適用條件上卻存在一定的罅漏，其表現主要有二：（1）推定的適用是否以被妨礙方的申請為前提；（2）妨礙方拒不提供證據的時間限制。這兩方面的法律空缺，導致司法實踐中法律不能依其意義被妥當適用。
案例八：甲、乙為同居關系，甲（女）在此期間生育一女兒丙，現甲要求乙支付丙的撫養費，乙以丙非其親生為由拒絕支付。訴訟中甲要求乙配合其進行親子鑒定，乙予以拒絕。
此案在司法實踐中有兩種觀點：其一，推定的適用應以被妨礙方的申請為前提，也就是甲必須向法院申請親子鑒定，法院對該申請采納后，可責令乙配合作親子鑒定，如乙無正當理由拒絕親子鑒定時，法院才可結合其他證據作出推定；其二，甲要求乙進行親子鑒定，乙無正當理由拒不提供鑒定素材時，即可作出推定，不以被妨礙方向法院申請為必要。
二、 舉證妨礙規則的比較考察及對域外經驗的借鑒
（一）舉證妨礙規則的比較考察——我國成文法的不完備性及其突出表現
英美及大陸法系許多國家均規定了較為完整的舉證妨礙規則，雖然其理論基礎有所差異，但在內容上卻對行為主體、行為種類、結果要件、適用情形、法律后果均規定甚詳，從而確保舉證妨礙規則在司法實踐中順暢推進。
1、在行為主體上，各國一般規定不負舉證責任的當事人為妨礙行為時，才構成證據法意義上的舉證妨礙行為。如《德國民事訴訟法》第427條規定：“如果對方當事人不服從證書的命令……就可以把拒證人提供的證書繕本視為正確的證書。如果舉證人未提供證書繕本時，舉證人關于證書的形式和內容的主張，視為已得到證明。”從該條文可以看出，實施妨礙行為的行為人是與“舉證人”相對應的對方當事人，也就是說妨礙行為人為不負舉證責任的一方當事人。我國《證據規定》第75條僅將“持有證據無正當理由拒不提供”的主體規定為“一方當事人”，而未進一步限定為不負舉證責任的當事人。
2、在行為種類上，各國一般將妨礙行為分為作為的妨礙行為及不作為的妨礙行為，其中作為的妨礙行為可細分為三種：一是妨礙書證使用的行為。《德國民事訴訟法》第444條和《日本民事訴訟法》第224條第2款均對此有所規定；[4]二是妨礙物證使用的行為。其例證是德國聯邦最高法院公布的醫師丟棄手術遺留的棉花紗布案；[5]三是妨礙證人作證的行為。德國聯邦最高法院通過判例將下列兩類行為歸入妨礙證人作證的類屬：a負舉證責任之當事人申請的證人被妨礙出庭或被隱藏。b負證明責任之當事人的相對方明知目擊者之住所或姓名但故意隱瞞。我國《證據規定》第75條規定“持有證據無正當理由拒不提供”的為舉證妨礙行為，但該規定未將損毀、隱匿、偽造、篡改證據、拒不提供本人筆跡、妨礙證人作證、妨礙鑒定等行為予以吸引。
3、在結果要件上，各國一般規定必須達到待證事實不能證明或證明困難這一結果，即待證事實處于真偽不明狀態。臺灣地區《民事訴訟法》第282—1條第1款規定：“當事人因妨礙他造使用，故意將證據滅失、隱匿或致礙難使用者，法院得審酌情形認他造關于該證據之主張或依該證據應證之事實為真實。”我國《證據規定》第75條僅規定了行為要件，在結果要件上卻存在明顯罅漏，似乎只要發生舉證妨礙行為，則一律推定對方當事人的主張為真實，顯然過于武斷和草率。
4、在法律效果上，各國均強調妨礙行為的樣態與法律效果之間的互動關系，依不同的妨礙行為規定不同的法律效果。
（1）當事人拒絕提交書證的，法院可命令其提出，或者認定文書之主張或待證事實為真實。如臺灣《民事訴訟法》第345條規定：“當事人無正當理由不從提出文書之命者，法院得審酌情形認他造關于該文書之主張或依該文書應證之事實為真實。”
（2）當事人拒絕接受詢問的，法院可認定對方當事人所主張事實已經得到證明。如《德國民事訴訟法》第446條規定，對方當事人拒絕接受詢問，或者對法院的要求不作表示，法院應考慮案情和拒絕理由，依自由心證判斷當事人所主張事實可否視為已得到證明。
（3）當事人拒絕回答書證的真實與否的，法院可認定當事人承認該證書。如《德國民事訴訟法》第510條規定，當法院要求當事人說明證書真實性而其予以拒絕時，將視為該當事人承認該證書。[6]
（4）當事人妨礙證人作證的，法院可對其課以訴訟上的不利益。根據德國的判例，如果舉證責任者申請的證人被妨害出庭或者被隱藏時，法院可斟酌情形對當事人課以訴訟上的不利益。
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