[ 張善斌 ]——(2012-2-9) / 已閱18111次
（二）人格保護(hù)的權(quán)利化
對人的保護(hù)是整個民法貫徹始終的首要任務(wù)，人格權(quán)正是應(yīng)此要求而產(chǎn)生的。對人格權(quán)的基本理論研究自19世紀(jì)末期發(fā)軔于德國法學(xué)界以來，已經(jīng)有100多年的歷史，逐漸形成了自成格局的理論體系。一般而言，人格權(quán)是維護(hù)主體的獨(dú)立人格，以人格利益為客體，基于人之為人這一主體要素所產(chǎn)生的權(quán)利。
民事主體制度關(guān)注的是什么人在具備何種條件時可以登上法律的舞臺，成為一個演員（法律上的人）；人格權(quán)制度要解決的則是設(shè)定這些演員之間的某一類型的行為規(guī)則，調(diào)整他們之間的某一類型的利益關(guān)系。人格權(quán)是由人格所決定的，對人格權(quán)的確認(rèn)和保護(hù)是實(shí)現(xiàn)和維護(hù)人格的獨(dú)立、促進(jìn)個人發(fā)展與完善的重要手段。“簡單地表述人格權(quán)與人格（主體資格）的關(guān)系，即人格決定人格權(quán)，而人格權(quán)又體現(xiàn)個人人格，并以實(shí)現(xiàn)人格為宗旨。”[42]具體化人格權(quán)的作用有兩大方面，一方面，維護(hù)主體間各自人格獨(dú)立，互不隸屬；另一方面，維護(hù)主體間意志自治，行動自主。
人格保護(hù)的權(quán)利化是一個漫長的過程，其中穿插著諸多法學(xué)理論的碰撞。有學(xué)者這樣描述人格保護(hù)權(quán)利化的需要：傳統(tǒng)的人的倫理價值作為人不可或缺的屬性可以被視為“人之所以為人”的“底線”，但現(xiàn)代社會中人的價值卻在不斷地擴(kuò)展，事實(shí)上已經(jīng)與人的本體漸行漸遠(yuǎn)了。比如人是否能夠在法律上享有肖像、名譽(yù)、隱私、知情、生活安寧以及居住環(huán)境等方面的價值利益，都無法被包容于“人所固有的東西”的范疇之內(nèi)。[43]的確，從人的概念，并不能推導(dǎo)出這些急劇擴(kuò)張的倫理價值。因此，倫理價值的外在化迫切需要以“權(quán)利”進(jìn)行明確的規(guī)定，人格保護(hù)的側(cè)重點(diǎn)隨之從“人與非人”的邊界問題轉(zhuǎn)移到“人的保護(hù)程度”上。
在人格保護(hù)權(quán)利化的過程中，所要解決的一個關(guān)鍵問題就是人本身與人格利益的區(qū)分。一種受到保護(hù)的利益要獲得“權(quán)利”這樣的民法制度上的外衣，必須確定該權(quán)利的客體，這本身也是確定該權(quán)利所保護(hù)的利益的邊界問題。一些學(xué)者認(rèn)為，人是民事法律關(guān)系的主體，人格和身份當(dāng)然不能作為民事法律關(guān)系的客體，否則就貶低了人格和身份。其實(shí)，人不能作為民事法律關(guān)系的客體，不等于人身利益不能作為客體。人格權(quán)針對的不是一個人自身的身體，而是一系列典型的、個別性的、具體的人格利益。這種從受到保護(hù)的典型的、個別的人格利益的角度對人格權(quán)的理解，與傳統(tǒng)的權(quán)利理論相一致。具體而言，在人格權(quán)關(guān)系的建立中，權(quán)利人對自己的人格利益享有不受任何人侵犯的權(quán)利，他人負(fù)有不可侵犯的義務(wù)，顯然在這種民事法律關(guān)系中，雙方當(dāng)事人權(quán)利與義務(wù)指向的對象正是生命、健康、姓名、肖像、名譽(yù)等人格要素本身。[44]人格利益是人的社會性存在中所產(chǎn)生的需求，它有一般的社會意識背景，這些意識來自于一些具體的社會觀念，也受到一般社會觀念的制約，基于這樣的考慮，對人格利益進(jìn)行類型化是可能的。
承認(rèn)人的倫理價值事實(shí)上的支配權(quán)屬性，并不會導(dǎo)致對現(xiàn)有秩序的破壞。如今，人的倫理價值，如肖像、聲音、人體形象的可支配性越來越明顯，這種可支配性實(shí)際上已經(jīng)成為現(xiàn)代社會生活的需要，不再是不可想象的。不同人格利益的性質(zhì)和邊界存在很大的差別，傳統(tǒng)的觀念主要考慮的是人格利益消極地不被他人侵犯，而現(xiàn)在人格利益在很多方面已經(jīng)包含積極的因素，法律上的保護(hù)應(yīng)當(dāng)更為精細(xì)。人格權(quán)的確立構(gòu)成了一種權(quán)利制衡結(jié)構(gòu)，為發(fā)展個人之間的和睦關(guān)系、協(xié)調(diào)個人利益及個人利益與社會利益的沖突提供了條件。
西方國家的民法觀念和立法技術(shù)，是建立在自然法觀念之上的。而在我國，由于封建君主的至高無上和封建家長制的絕對統(tǒng)治，長期以來沒有獨(dú)立的人格意識，將人的基本倫理價值視為內(nèi)在于人的要素也并不具備文化上的基礎(chǔ)。如此，我國民法典更要通過正面規(guī)定人格權(quán)的方式，告訴人們有哪些依法能夠享有、能夠支配、能夠受到法律保護(hù)的人格權(quán)，這有助于民事主體通過自己獨(dú)立自主的活動去充分實(shí)現(xiàn)自身的價值。
人格權(quán)是法律所規(guī)定的權(quán)利，具有法定性，即只有法律明確規(guī)定并依法受到保護(hù)的具體人格權(quán)才是真正意義上的人格權(quán)。比如，在《侵權(quán)責(zé)任法》之前法律沒有規(guī)定隱私權(quán)，關(guān)于精神損害賠償?shù)乃痉ń忉屩荒芤员Ｗo(hù)法益方式對個人隱私予以保護(hù)，而不能稱之為隱私權(quán)。再比如，現(xiàn)行法沒有規(guī)定貞操權(quán)，因此在司法實(shí)踐中也就不可能對貞操權(quán)提供法律救濟(jì)。[45]筆者認(rèn)為，人格權(quán)的法定性與對人格利益的法律保護(hù)是兩個不同的問題，對沒有類型化為具體人格權(quán)并不等于不保護(hù)—通過對其人格利益予以保護(hù)，反過來對人格利益予以保護(hù)并不等于規(guī)定了人格權(quán)。
三、對憲法規(guī)定的人格權(quán)的分析
人格權(quán)除受民法的保護(hù)之外，同樣也受憲法和其他各部門法的保護(hù)，但就其本質(zhì)而言，人格權(quán)立足于法律上的人格，與權(quán)利人個人人身密不可分，是作為一個平等、自由的民事主體所必須享有的權(quán)利，與其他民事權(quán)利有著共同的屬性和邏輯起點(diǎn)，應(yīng)屬于私權(quán)范疇。
（一）憲法規(guī)定人格權(quán)的原因
隨著社會的發(fā)展，“人格”的身份等級等公法因素慢慢消失，其逐漸轉(zhuǎn)化為一個私法上的概念，特別是權(quán)利能力的運(yùn)用，更加凸顯人格的私法性，那么人格權(quán)為什么還要在憲法中規(guī)定呢？筆者認(rèn)為，所謂人格權(quán)的憲法化趨勢，更準(zhǔn)確地是指憲法中出現(xiàn)的強(qiáng)調(diào)人格利益保護(hù)的原則和精神。
憲法作為根本大法，必須考慮到一個政治共同體中所有的社會關(guān)系，依據(jù)其重要性，把一些社會關(guān)系中的根本性價值規(guī)定在其體系中。人格權(quán)作為人權(quán)的重要內(nèi)容實(shí)際上已經(jīng)成為現(xiàn)代憲政國家法秩序中的最高價值，所以當(dāng)然應(yīng)包含在上述根本性價值中。但憲法中關(guān)于人格權(quán)的規(guī)定，調(diào)整的是公民同國家之間的關(guān)系，或者說公權(quán)力和私權(quán)利的邊界問題，以解決個人在國家中的主體性地位以及這一主體性地位的實(shí)現(xiàn)問題。公民基本權(quán)利的宣告在于界定政府行使權(quán)力的目的，防止政府權(quán)力濫用，它與民法規(guī)定的出發(fā)點(diǎn)是截然不同的。比如，憲法規(guī)定公民有健康權(quán)，該憲法規(guī)則指向是國家有義務(wù)通過一定的財政資源、立法手段來使公民得到有效的治療，而民事權(quán)利指向的是他人的確定義務(wù)，并且有一種民事權(quán)利，就必然有一種與之相對應(yīng)的采用普通訴訟程序的救濟(jì)方法，而這種可訴性正是我國憲法所缺乏的。
從社會關(guān)系的內(nèi)容上看，憲法與其他部門法所調(diào)整的社會關(guān)系肯定存在重合，但是這種重合并不意味著包羅萬象、規(guī)定一大堆政策宣言就代表憲法的發(fā)展趨勢，我們?nèi)匀粡?qiáng)調(diào)憲法有它特定的調(diào)整對象和方法。一項權(quán)利可以受多種法律部門的規(guī)定，憲法中的保護(hù)與民法的保護(hù)并不是不相融洽的關(guān)系，否則，任何私法權(quán)利皆不復(fù)存在，而這樣的結(jié)論顯然是荒謬的。
需要強(qiáng)調(diào)的是，對于人格權(quán)的規(guī)定，我國憲法與西方立憲主義國家憲法的基本理念是存在差異的。在西方立憲主義中，“控制國家”是憲法的根本性問題，一切對于憲法的言說都是從“對國家的法律制約”開始的。[46]西方經(jīng)歷了從近代憲法到現(xiàn)代憲法的發(fā)展，而我國則一直是基于單純的政治層面尤其是階級本質(zhì)來界定憲法的。[47]憲法在政治層面上雖也規(guī)定了對公民基本權(quán)利的保護(hù)，但對國家在保障公民基本權(quán)利的享有和實(shí)現(xiàn)方面承擔(dān)什么義務(wù)，遵循什么原則并沒有做出規(guī)定。如此，國家可以根據(jù)這些規(guī)定，非常容易地限制甚至是剝奪公民的權(quán)利。正如林來梵教授所言“我國基本上仍未完成近代立憲主義的課題，這一點(diǎn)是毋庸贅言的�！盵48]因此現(xiàn)行憲法所面對的問題是：在一個有幾千年的封建歷史、義務(wù)本位的倫理性文化傳統(tǒng)的國家，如何有效約束公權(quán)力，以利“私法自治”的形成。
（二）憲法關(guān)于人格權(quán)的規(guī)定不是民法人格權(quán)的直接淵源
西方的憲法訴訟貼近公民的生活，有較強(qiáng)的具體性和生動性，通過憲法判例，使得“憲法作為一種公民的生活方式”走出了可望而不可及的虛幻。與之相比，我們面對的問題是：在我國，憲法中人格權(quán)的規(guī)定是否為相關(guān)民法規(guī)定的淵源？能否直接用來處理民事糾紛？
在西方國家，憲法對私法領(lǐng)域的介入是相當(dāng)謹(jǐn)慎的。制定憲法是為了保障個人的自由領(lǐng)域免受過于強(qiáng)大的國家權(quán)力的侵害。憲法一方面確認(rèn)了私法制度的根本基礎(chǔ)，另一方面又在很多方面決定了私法的發(fā)展方向。關(guān)于憲法對“私法”和“私法往來”的規(guī)范意義，學(xué)者稱之為“基本權(quán)利的第三人效力”，又有直接第三人效力說與間接第三人效力說之分。[49]德國通說認(rèn)為，“基本權(quán)利必須經(jīng)過‘轉(zhuǎn)換’，即通過私法規(guī)范，尤其是通過第138條、第242條、第826條等一般條款及一般條款的解釋，才能調(diào)整私法關(guān)系�！盵50]
在我國，山東齊玉苓受教育權(quán)被侵害一案，[51]直接催生了新的司法解釋。[52]該司法解釋將憲法上的基本權(quán)利納入侵權(quán)責(zé)任法保護(hù)的客體范圍，即侵犯憲法上的基本權(quán)利，同樣應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)的民事責(zé)任。這在理論和實(shí)務(wù)界引起強(qiáng)烈反響。梁慧星教授評價道：“在走向法治的今天，最高法院能夠不拘泥于通說，采用合憲性解釋方法，大膽運(yùn)用侵權(quán)責(zé)任這一法律手段保護(hù)公民依據(jù)憲法所享有的基本權(quán)利，其對于保護(hù)公民權(quán)利之注重和積極創(chuàng)新之精神，值得贊佩。”[53]
本文認(rèn)為，“憲法的私法適用”有很多的弊端。第一，“憲法權(quán)利具有完全不同于私權(quán)利的秉性，其基本的立足點(diǎn)在于限制國家權(quán)利，而不是對私人間關(guān)系的調(diào)整，憲法權(quán)利的大范圍私法適用將導(dǎo)致憲法權(quán)利體系的紊亂，傳統(tǒng)憲政理念將憲法固著于公權(quán)之一端，有其內(nèi)在的正當(dāng)性基礎(chǔ)�！盵54]的確，以憲法的司法適用為借口，讓憲法全面介入純屬公民私域的民事爭議，隱含著巨大的社會風(fēng)險。畢竟只有憲法而沒有具體行為規(guī)范的社會是不存在的，并且由法院直接適用憲法，實(shí)際上是法院造法，這與法院在中國現(xiàn)行政治體制中的地位與權(quán)限相矛盾。第二，如果將憲法私法適用的話，其傳統(tǒng)的防御國家公權(quán)力侵害的功能必然會受到削弱，這在無意間也摧毀了私權(quán)所賴以存在的制度基礎(chǔ)，進(jìn)而導(dǎo)致在實(shí)踐中將對公民權(quán)利保障的重心局限于私人領(lǐng)域，削弱對來自國家公權(quán)力這一更具威脅、更難防范的侵犯的抵御。第三，中國的憲法實(shí)踐、憲法理論不同于西方國家，中國公民憲法意識不高的原因不在于法院是否能夠直接依據(jù)憲法審理具體案件，而在于民法的基本功能沒有得到發(fā)揮。正因如此，完善人格權(quán)立法確有必要。
雖然不能直接適用，但憲法中人格權(quán)的規(guī)定卻可以發(fā)揮特定的指導(dǎo)作用。也就是說，法官在處理人格權(quán)的案件時，應(yīng)考慮憲法中關(guān)于人格權(quán)的規(guī)定，不過并不直接依據(jù)憲法的規(guī)定去處理案件，而是借助于對民法中人格權(quán)保護(hù)概括性條款的解釋，將憲法的價值理念注入其中。調(diào)整公民之間權(quán)利與義務(wù)關(guān)系的任務(wù)應(yīng)當(dāng)主要留給民法，正如有的學(xué)者所說的那樣，無論在實(shí)體上還是程序上，法官所適用的法律仍然是民事法律，當(dāng)事人所基于的請求權(quán)基礎(chǔ)亦是民事法律。如此，一方面維護(hù)了私法秩序的統(tǒng)一性，保全了私法自治的領(lǐng)域；另一方面，又通過憲法基本權(quán)利的客觀價值秩序的實(shí)踐，切實(shí)有效地保障了公民的基本權(quán)利在私人領(lǐng)域中免遭他人的侵犯。[55]
總之，人格是私法概念，人格權(quán)亦為私權(quán)，對人格權(quán)的確立和保護(hù)首先是民法的任務(wù)，憲法對人格權(quán)的規(guī)定僅發(fā)揮特定指導(dǎo)作用，法院不能直接援引憲法規(guī)定處理案件，因此完善人格權(quán)立法確有必要。目前，我國《人格權(quán)法》正在醞釀之中，以前個人基本權(quán)利如受教育權(quán)在受侵犯后而難以有效保護(hù)的制度原因—“私法的保障不足”問題，有望在《人格權(quán)法》的制定中將得到完善。
注釋:
[1]參見佟柔主編：《民法原理》，法律出版社1983年版，第34頁。
[2]參見《法學(xué)研究》編輯部編著：《新中國民法學(xué)研究綜述》，中國社會科學(xué)出版社1990年版，第67 -69頁。
[3]參見魏振瀛主編：《民法》，北京大學(xué)出版社、高等教育出版社2000年版，第38、632頁；王利明主編：《民法》，中國人民大學(xué)出版社2000年版，第46頁；梁慧星：《民法總論》（第三版），法律出版社2007年版，第71-72頁；馬俊駒、余延滿：《民法原論》（第四版），法律出版社2010年版，第57頁。
[4]參見徐國棟：《“人身關(guān)系”流變考》，載《中國民法百年回顧與前瞻學(xué)術(shù)研討會文集》法律出版社2003年版。除了本文之外，徐國棟教授還在其他論著中進(jìn)一步闡述了該觀點(diǎn)：《再論人身關(guān)系》，載《中國法學(xué)》2002年第4期；《認(rèn)真對待民法典》，中國人民大學(xué)出版社2004年版，第93頁及相關(guān)部分；《尋找丟失的人格—從羅馬、德國、拉丁法族國家、前蘇聯(lián)、俄羅斯到中國》，載《法律科學(xué)》2004年第6期；《再論民法中人格法的公法性—兼論物文主義的技術(shù)根源》，載《法學(xué)》2007年，第4期。
[5]尹田：《論自然人的法律人格與權(quán)利能力》，載《法制與社會發(fā)展》2002年第1期。
[6]尹田：《論人格權(quán)的本質(zhì)—兼評我國民法草案關(guān)于人格權(quán)的規(guī)定》，載《法學(xué)研究》2003年第4期。
[7]除了徐國棟教授和尹田教授外，還有其他一些學(xué)者也贊成該觀點(diǎn)，參見李永軍：《論權(quán)利能力的本質(zhì)》，載《比較法研究》2005年第2期；付翠英：《人格•權(quán)利能力•民事主體辯思—我國民法典的選擇》，載《法學(xué)》2006年第8期。值得一提的是，徐國棟教授在最近幾年的著作中認(rèn)為，人格是公私混合的概念（參見徐國棟：《羅馬私法要論—文本與分析》，科學(xué)出版社2007年版，第59-60頁）。
[8]參見姚輝：《人格權(quán)的研究》，載楊與齡主編：《民法總則爭議問題探究》，清華大學(xué)出版社1994年版，第82頁。馬俊駒教授也認(rèn)為，羅馬法上的人格“一方面成為劃分社會階層或者階級的工具，另一方面又在私法領(lǐng)域發(fā)揮著確定交易主體的功能”，因此具有公私法兼容的性質(zhì)（馬俊駒：《人格和人格權(quán)理論講稿》，法律出版社2009年版，第35頁）。
[9]參見黃鳳：《羅馬私法導(dǎo)論》，中國政法大學(xué)出版社2003年版，第80頁。
[10]參見龍衛(wèi)球：《民法總論》，中國法制出版社2002年版，第170-173頁。
[11]張翔：《自然人格的法律構(gòu)造》，法律出版社2008年版，第38、41頁。
[12]黑格爾認(rèn)為：“家庭作為人格來說在所有物中具有它的外在實(shí)在性”；“家庭不但擁有所有物，而且作為普遍的和持續(xù)的人格它還需要設(shè)置持久的和穩(wěn)定的產(chǎn)業(yè)，即財富�！薄凹彝プ鳛榉缮先烁瘢趯λ说年P(guān)系上，以身為家長的男子為代表。”[德]黑格爾：《法哲學(xué)原理》，范揚(yáng)、張企泰譯，商務(wù)印書館1961年版，第185頁。
[13][意]彼德羅．彭梵得：《羅馬法教科書》，黃風(fēng)譯，中國政法大學(xué)出版社1992年版，第115頁。
[14]參見[美]斯塔夫里阿諾斯：《全球通史》（上），董書慧等譯，北京大學(xué)出版社2005年版，第127頁。
[15]前注[8]．姚輝文。
[16]參見[英]巴里•尼古拉斯：《羅馬法概論》，黃鳳譯，法律出版社2000年版，第67頁。
[17][英]亨利•梅因著：《古代法》，沈景一譯，商務(wù)印書館1959年版，第79頁。
[18]曾世雄：《民法總則之現(xiàn)代與未來》，中國政法大學(xué)出版社2001年版，第77頁。
[19]不僅古羅馬如此，即使是近現(xiàn)代民法，絕大多數(shù)制度都與公法規(guī)定有關(guān)，如以公司登記作為公司法人資格取得之前提、以國家規(guī)定的有效要件作為合同效力判斷依據(jù)、以是否辦理婚姻登記為確認(rèn)婚姻關(guān)系存在與否的標(biāo)準(zhǔn)，等等。如果認(rèn)為以公法規(guī)定為前提的制度就一定是公法性的制度，那么我們只能將公司、合同、婚姻制度等都納入公法范疇，最終結(jié)果就是否定公私法的劃分、否定私法的存在。
[20]正如徐國棟教授所言：“在論述羅馬私法的內(nèi)容時做到絕對的公私分明，似乎是不可能的一件事情�！币苍S正因如此，作為講述私法內(nèi)容的蓋尤斯和優(yōu)士丁尼的《法學(xué)階梯》均不正面談?wù)摴ㄐ缘氖忻裆矸�，“頂多讓它們充�?dāng)背景的角色”。前注[7]，徐國棟，第8、6頁。
[21]前注[10]，龍衛(wèi)球書，第170頁。
[22]前注[7]，[德]茨威格特、克茨：《比較法總論》，潘漢典等譯，法律出版社2003年版，第126頁。
[23]徐國棟文，第119頁。
[24]參見前注[4]，徐國棟文。
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