[ 張善斌 ]——(2012-2-9) / 已閱18110次
張善斌 武漢大學法學院 副教授
關鍵詞: 人格 權利能力 人格權 人格權法
內容提要: 本文從羅馬法的人格入手，認為以家庭為載體的人格制度為私法制度，對人格的保護經歷了從“對人的本體保護”到“人格保護權利化”的過程，并對其原因進行了深入分析。憲法雖也規定人格權，但并不意味著對人格權私權性質的否定。憲法關于人格權的規定不是民法人格權的直接淵源，民法應該對人格權予以明確規定。
長期以來，無論是理論研究，還是立法，人格權都被看作是一種基本的民事權利。新中國建立至《民法通則》頒布以前的權威教材都將民事權利分為財產權與人身權。[1]《民法通則》第五章將民事權利分為四大類，即：(1)財產所有權和與財產所有權有關的財產權；(2)債權；(3)知識產權；(4)人身權。在《民法通則》頒布前后，我國民法學界雖然對人身權的研究比較薄弱，但多數學者主張將人身權劃分為人格權與身份權。[2]最近二十年來，民法學界對人身權尤其是對人格權的研究取得了長足的進步，產生了豐碩的研究成果。目前多數學者認為，民事權利以有無財產內容為標準，可以分為財產權與人身權，人身權又分為人格權和身份權。[3]
從以上情況來看，人格權作為一種基本的民事權利似乎不應該存在疑問，但最近幾年來理論界出現了另外一種觀點，認為羅馬法上的“人格”是公法上的概念，否定人格權的私權本質，并對民法典草案將人格權獨立成編提出了質疑。徐國棟教授認為“人法”實質上是關于社會階層或者階級的劃分，是作為組織社會身份制度的一種工具，所以，在羅馬法上，“人格”具有公法性質。[4]尹田教授亦認為，人格“是一個憲法上的概念，表現了自然人依憲法規定生而有之的一種基本法律地位。”[5]關于人格權的本質，尹田教授認為：“人格權是一種應當由基本法（憲法）直接規定的權利，民法可以‘分解’這種權利并加以具體保護，但民法不是‘創設’這種權利的上帝。”認為將人格權在民法典中獨立成編予以規定是一種錯誤決策，“實質上使人格權降格減等，使其從憲法權利淪落為由民法創設的民事權利。”[6]
這些觀點對理論界產生了很大影響，從者甚多，但筆者認為關于人格及人格權的一系列問題仍有值得琢磨之余地。對于人格及人格權本質的認識，不僅涉及到人格權的立法體例問題，而且關系到民法理論大廈的穩固，否定人格權的私權性顯失妥當，本文將對人格、人格權的性質以及相關問題作進一步的廓清。
一、對人格的歷史考察：家庭人格到個人人格
在民法長期的發展過程中，人格制度始終伴隨著民法的演進而演進，直接反映整個民法觀念、價值的發展。盡管羅馬法中人格與現代民法中的人格意義不能同日而語，但對于人格性質之考察還是應從羅馬法開始。
（一）羅馬法上人格為家庭人格，屬于私法性質。
關于羅馬法上的人格載體及其法律性質，我國民法學界以前沒有太多關注，最近幾年才有部分學者予以探討。如關于人格性質學者提出了公法說、[7]公私法兼容說[8]兩種觀點。筆者在此將人格載體與性質一并探討，認為羅馬法上的人格是家庭人格，完全是私法的。
1．從人格的載體來看，羅馬法上的人格是家庭人格
眾所周知，羅馬法上的人格涉及自由人身份、市民身份、家庭身份，只有同時擁有自由人、市民身份的家長在羅馬法中才具有最充足的人格。[9]否則，缺少其中一種身份就是不完全人格人，三種身份完全喪失者則無人格。羅馬法把法律關系的主體奠基在家庭層次，建立法律關系的應該是家庭與家庭。法律的拘束力只及到家庭而不是個人；個人不是一個獨立的法律主體，被所從屬的家庭吸收。在技術上，使用了家父代表技術，以家父作為家庭代表，在法律形式上承受這種主體身份，因此，只有家父才具有完整的人格。[10]“國家所塑造的私法人格，正是國家對家庭的統治讓位于家父的標志。”“羅馬公法與私法的對峙，本質上就是國家公權與家庭父權的對峙。”“除了家父可得對外進行民事交往之外，其他的家庭成員，則被屏蔽于家庭這個堡壘之內，家父無疑成為這個堡壘之內的君主。”[11]羅馬法的私法關系—交易、婚姻、損害賠償等，主要是家父與家父之間的關系，家庭成員的人格被家父所代表的家庭人格吸收。因此，人格與家庭的聯系更為密切，人格以家庭的存在為前提，家庭就是人格的載體，家父只不過是作為人格載體的家庭的代表而已。[12]“在整個真正的羅馬時代，羅馬私法就是‘家父’或家長的法。”[13]家父個人一旦喪失家庭身份就不可能成為完全人格者，可能成為不完全人格人甚至無人格人（中人格減等、大人格減等）。由此得出的結論就是，羅馬人格載體并非個人而是家庭，羅馬人格即家庭人格。
2．從人格制度設立之目的來看，主要是為了解決交易資格問題
羅馬社會存在嚴格的身份等級，各階級、等級的憲法地位不同，享有的政策權利不平等，但是在這種不平等的身份等級制度之下，羅馬時期簡單商品經濟卻空前繁榮。[14]眾所周知，商品是“天生的平等派”，由于價值規律的作用，人們在從事商品交換活動時，應該是平等的、互利的。問題在于，羅馬是一個因身份等級制度造成的人與人之間不平等的社會，身份等級制度與商品經濟內在要求之間必然存在矛盾和沖突。因此，羅馬法上的人格制度既要反映商品經濟關于交易主體平等方面的要求，又要反映和維護身份等級制度。“解決的辦法，就是引入‘人格’的概念。使各個階層、各色人等，均被抽象的‘人格’所涵攝，并通過權利或身份得喪變更的自由平等轉而成為‘人格’上的平等，實際上的平等，以及法律上的擬制平等，使人的不平等和法律關系主體的平等得到調和。”[15]羅馬法律將反映交易資格的通商權與反映身份等級的選舉權、任職權、申訴權、從軍權等相分離，前者解決商品交換所要求的平等問題，屬于私法范疇；后者解決身份等級所要求的不平等問題，屬于政治或者公法范疇。所有完全人格者的交易資格即通商權是相同的，但因身份等級不同，公法上權利卻有差異，公法上地位的差異不影響通商權。這一制度設計既迎合了統治階級關于身份等級方面的要求，又巧妙地回避了身份等級制度對商品交換的不利影響。正是這一有效調和身份等級與商品經濟發展要求的人格制度，充分調動了人們的積極性，有力地促進了商品經濟的發展。這恐怕正是羅馬人的聰明之處。
3．從人格所涉及的權利來看，人格只能是私法制度
家庭是人格的載體，各個家庭之間在從事民事活動時他們之間的人格完全是平等的。但在家庭內部，作為自權人的家父與作為他權人的家子、妻子之間則是不平等的，他們在私法領域的權利存在巨大差異：家長享有通商權、通婚權、遺囑能力和訴訟權，而家子在私法方面基本上不享有任何權能，不能擁有任何物品，他所取得的任何物品均自動歸家父所有。[16]甚至家父對子女有生殺、出賣之權，對妻子有委任于他人的權利。不過，在公法領域，家長與家子并無根本性的區別，均享有公法上的權利，國家在這一領域，實際上是把家父和家子從個人角度視為具有平等權利的市民。當然，由于各個市民所處的身份等級不同，其政治地位及享有的公法權利存在差異，絕不會因為都是完全人格者而現有相同的政治地位。梅因在論述原始社會與古代法時指出，羅馬法學中有這樣一個格言，“家父權”并不觸及“公法”。父和子在城中一同選舉，在戰場上并肩作戰；當子成為將軍時可能會指揮其父，成為高級官吏時，要審判其父的契約案件和懲罰其父的失職行為。但在私法所創造的一切關系中，家子就必須生活在一個家庭專制之下，這種家庭專制直到最后還保持著嚴酷性，它并且延續了許多世紀。梅因十分感慨地指出，這是“法律史中最奇怪的問題之一。”[17]
從上述分析來看，羅馬在政治國家領域以個人為基本組成要素，以個人為規制對象，人作為“國家的人”而存在，個人在公法上的地位并不包含家庭身份的要素；在市民社會領域則以家庭為其基本單位，以代表家庭的家父為規制對象，人格以具體身份為構成要素。由此可以得出這樣的結論：人格制度所解決的是私法問題，即財產的歸屬、財產的處理以及婚姻繼承等問題，其設計目的“無非在于提供適用或不適用民法之標準”。[18]人格制度并非為公法所設計，只能是私法制度。
此外，羅馬法上的人格以階級身份等級為基礎并不改變人格的私法屬性。[19]羅馬法上的人法既規定了人的憲法地位（一般法律地位），也規定了私法人格；羅馬市民均既是公法上的人，也是私法上的人。人格與憲法地位只能是兩個不同層面的問題，不能混淆。但是，在諸法合體的羅馬法中都難以找到純粹的私法。[20]羅馬法上的人法既是民法學者研究的對象，也為公法學者所關注，不能因為人格以身份等級為前提就否定人格的私法性，人格只能私法的制度，既非公私混合的更不是公法的。
（二）人格內涵的變化：以法國、德國民法典為參考
1．家庭人格到個人人格
如前所述，羅馬法上的人格以身份為要素、以家庭為載體，國家對市民社會的調整止于家庭，即國家公權讓位于家父權。隨著歷史的發展，隨著國家逐漸深入導致家庭分裂，家庭讓出主權性，個人逐漸突破家庭的整體性限制，成為私法上完全獨立的主體。“羅馬人并沒有一開始就把國家的個體單元理解為個人，而是經歷了一個從家族到家庭再到個人的漫長的法律認識過程。”[21]但羅馬法并沒有也不可能完成從家庭人格到個人人格的轉變。直到17、18世紀，個人主義成為西方社會的基本思想，隨著資本主義經濟的發展，近代社會的結構即市民社會和政治國家的二元對峙局面才得以形成。近現代社會發展給法律所帶來的變化是多方面的，就私法而言，近代民法明確宣示以個人為唯一的民法主體。“人們無需再與舊制度的那個中間身份集團打交道，而只和國家本身發生聯系。”[22]家庭人格最終讓位于個人人格，人格內涵發生了根本改變。
推進人格內涵變化的因素主要有以下幾方面：一是，商品經濟的發展使得家庭內部成員需要離開家庭對外生活，個人代替家族成為法律所考慮的單位，承認他們進行交易、締結雇傭契約成為一種必要，而這種普遍承認的結果就是對平等、自由法律人格的廣泛承認。這種要求與近代歐洲國家在建構其法律時，受到啟蒙哲學和政治學中的個人主義觀念、天賦人權和理性主義等道德原則的影響而確立的普遍平等之自然人人格思想相一致。“梅因的‘從身份到契約’的命題是在考察羅馬親屬法的變遷的基礎上提出來的，其效力也不超過親屬法。”[23]通過這種“從身份到契約”運動，個人逐漸擺脫家庭束縛成為獨立主體。二是，人為武斷的不平等的身份等級因素逐步消失，要么因為廢除奴隸制被取消，要么被納入了憲法或國籍法。三是，部門法運動。15世紀末、16世紀初，西歐封建制度開始解體，領土兼并和戰爭造成了一些較強大的政治中心。強化君權、加強中央權力改革的基本精神是使一個共同體更趨于集中、統一、有組織性，要求更多的公法、政權與教權分離。在這種精神影響下的法典編纂運動，尋求著公私法分立、諸法分離。[24]
2．法國民法典的主體資格
作為近代民法典的代表，法國民法典中人格的階級不平等色彩和社會組織功能已經逐步消失，不過仍存在法律人的“適格判斷”問題。法典中“法國人均享有私權”這一規定，深受羅馬法生物人與法律人二分模式的影響。
有學者認為，至少在《法國民法典》頒布時期，如果說該法典對“平等人格”作了某種宣稱的話，其仍然具有某種社會身份的認定作用，此種“人格”，仍然直接具有憲法上的意義。[25]的確，《法國民法典》人格制度仍未完全實現自然人的平等，立法者衡量能否成為民事主體的標準，以是否具有法國國籍為條件，“在很大程度上仍立足在保守主義和傳統法律制度的基礎之上”。[26]但如若依此來強調其身份認定作用，未免走得太遠。眾所周知，法國民法主體制度的一個重要發展就是放棄了羅馬法上的等級制度，原則上規定一切法國人人格平等。之所以將具有法國國籍作為自然人具有主體資格的條件，是因為在當時的社會中，人們的價值觀念是非常復雜的，個人主義雖然占據重要地位，但是民族主義沒有消失，國家共同體觀念沒有消失，特定社會和文化環境下的立法者在制定法律時，既懷著個人主義，同時又矛盾或不矛盾地懷著各種意識形態，因此不能依據人格平等的不徹底性就簡單推導出人格具有憲法上的意義。
另外，法國民法典民事主體塑造中的“適格判斷”，立足于自然法的思想，將人的自然理性作為人之所以為人的根本原因。“人格的有無并不是在人自身之外尋找根據。諸如身份、等級、地位等，而是要從人本身的內在素質上尋找人格存在的基礎。這個內在素質就是‘理性’。”[27]即使法國當時的人格制度因婦女、學徒、仆人、未成年人等的權利受到某些限制導致人格平等并不徹底，但其人格制度顯然有別于奴隸社會、封建社會身份等級制度下不平等的人格制度。
3．德國民法典中的權利能力
德國民法典的頒布和實施，晚于法國民法典近百年，它所依據的理論基礎和社會環境較之后者已經發生了深刻的變化。這一時期，古典自然法學說遭到批判，英國學者休謨的不可知論便認為所謂“自然狀態”不過是哲學家的虛構，正義的法則不是自然形成的，而是通過人們之間的協議建立的。同時，以薩維尼為代表的歷史法學派則強調法律是民族精神的產物，而反對把自然法看成是民法的法源。在這些思想的影響下，繼德國歷史法學之后的學說匯纂學派，開始立足于邏輯，尋求實在法各個概念范疇之間的邏輯聯系。學說匯纂派主張，要構建法律的“概念的金字塔”，人格地位不能總是抽象的，它應該在自然法理性原則的具體化中，變成切實可行的、有約束力的法的規則，立法應采用“提取公因式”的方式提高法律的邏輯完整性和內涵經濟性，于是創造出權利能力，完成了民事主體的實質基礎從自然法向實在法的轉化。
德國民法典規定權利能力，為未來的民事主體制度提供了發展空間。在權利能力的運用視野中，人的生物屬性淡化，只要能表達自己意思、主張自己權利的人就是完整意義上的人，這種作法從技術上解決了自然人和法人在同一民事主體制度框架下共存的難題。有學者認為，在民法中創造權利能力這個概念，并把它作為民法適用對象（主體）所共同應具備的重要性要件，從而代替民法適用對象（主體）的問題，這種創造設計是屬于一般的設計，而并非是針對特定對象的具體設計，“在理論上，有化繁為簡節省就適用對象（主體）個別規定之繁，且有將單純之適用問題提升為法學理論問題之優勢。”[28]
權利能力概念反映了立法技術的進步，“以平等為標志的權利能力意味著，每一個人原則上都可以取得和擁有任何類型的民法上的權利。”[29]也就是說，“權利能力”中的“權利”是指抽象、概括的權利，它泛指一切可能的權利，從而給主體以無限的渴望與想象來充分發揮自身的積極性和創造性。“人格”中的“人”由于我們一直沒能給出一個精確的定義，所以常常使人們容易將它與“自然人”、“人類”這些詞相混淆，從而產生誤解。用“權利能力”取代“人格”，體現著民法本質是權利之法，其主體是權利之人。
通過以上的變化，我們可以得出：近代的人格問題不再與被評判者外在的從屬關系相聯系，而是與他們的心智狀況相關。的確，法律人格一開始含有不平等的身份等級因素，但是在近代特定的歷史條件下，它的內涵發生了劇烈的變化，平等性成為其鮮明的特征并得到極大的張揚。
二、從對人的本體保護到人格權的確定
人格利益的保護在不同國家、不同時代呈現出不同特點，其受保護的方式、范圍和程度隨著社會的發展逐步健全和完善。如果將權利理解為“連接主體與客體，或者說‘人’與‘人所擁有的東西’的法律上的紐帶”，那么對人格利益的保護可以分為“人之本體的保護”與“權利的保護”兩種模式。[30]
（一）人的本體保護時期
在羅馬法中，人格是一種資格，在人格的保護模式上，人格利益的可訴化和權利化是分離的。當時并沒有明確的權利概念，我們今天所講的權利以及權利的客體，在羅馬法中都是被當成“物”來看待的。在觀念上，物是外在于人并具有財產價值的范疇，而人的倫理價值不外在于人且不具有財產價值，故在羅馬法中并沒有被當成“權利”來看待。即便如此，人格保護在羅馬法中也是現實存在的，比如“私犯”制度，[31]但這種保護很難解釋為是出于人之保護的目的。確切地說，在當時的環境中，人所遭受的損害，不僅僅是對個人，更重要地是對社會的危險。同時，我們也必須考慮到“諸法合體”的歷史現實，在此背景下，侵權產生的責任更側重于“懲戒”與“威懾”，屬于刑法上的處罰，而不同于現代社會對所有者財產利益或者人身利益的補償。[32]
法國民法典沒有對人格權做出分解式或者說是具體的規定。他們認為人格權同其他類型的民事權利相比，共同點雖很多，但差異也是顯著的：首先，人格權更具有根本性，與主體聯系緊密，是主體資格的不可缺少的要素；其次，即使在古代有過人格不平等的歷史，但在現代社會中，人人生而平等，人格權的享有僅因出生這一事實而取得。即使法律沒有明文規定，也因人格權的基礎性而為主體所當然享有。我國學者龍衛球認為，法國并不是忽略自然人人格的保護，而是否定從法定權利的角度規定人格權而已。[33]
就具體人格權而言，第二次世界大戰以前的德國法并沒有提供一個完整的權利體系。《德國民法典》第12條規定的姓名權是該法典中唯一被明確的人格權。至于《德國民法典》第823條第1款所列舉的四種典型利益，即生命、身體、健康和自由在受到侵害時可以獲得損害賠償，這并不是說，“生命、身體、健康和自由”在邏輯上屬于“權利”的范疇。從“故意或過失不法侵害他人生命、身體、健康和自由、所有權或者其他權利者，對他人因此而產生的損害負賠償責任”的規定來看，“生命、身體、健康和自由”后面并沒有如同“所有權或者其他權利”被附加一個“權”字。德國聯邦最高法院認為人格權是應當“由憲法保障的基本權利”。[34]尹田教授更是斷言，“正是人格權固有的憲法性質，阻卻了各國民法典編撰者對人格權作出正面規定并將之獨立成編的任何企圖。”[35]
羅馬法所開創的人的倫理價值保護之救濟與權利相分離的模式深深影響著法國、德國民法，解釋人格保護的非權利化是一個復雜的問題。
首先，從法學理論的影響來看，《法國民法典》是人類法制史上弘揚自然法理念的典范，1789年法國大革命，將個人主義推向法律思想的頂峰，人格權被認為是一種自然權利，被視為與生俱來的東西，先于法律，不能作為法律規定的權利而存在，而是作為法律中當然的權利而存在。[36]這種觀點導致了在法國民法典中不可能存在人的倫理價值權利化，“當時的立憲議會議員從來沒有想過要就人格權提出什么宣言。”[37]
其次，不可能承認一種對自身的原始權利。按照傳統理論的邏輯，“內在于人”的事物實際上是人的自身，它包括肉體的、意志的倫理價值因素，對這些事物只能通過“人之本體的保護”方式來實現。正如德國民法典的立法者也曾指出，人格權只是對人本體的一種保護方式，是對人的法律地位的一種保護方式，它與人格都還屬于主體制度的內容，在現有理論框架內還不可能歸人民法權利體系之中。19世紀對德國私法具有支配性影響的薩維尼也對“人能夠支配其自身”產生過懷疑，其理由列舉了諸如思想自由不受他人的侵害，對自己軀體支配權的承認與自殺的正當化相結合。“薩維尼之所以拒絕承認人格權，是因為他從原則上明確厭惡自然法理念，特別是‘原權利’。”[38]
再者，人格權的內容和范圍無法予以充分明確的確定。[39]人格權的標的具有特殊性，可以籠統地說是“人格”，但是，一項什么樣的人格要素可以成為人格權的標的？什么人格利益可以成為人格權的客體？這是需要反復醞釀加以權衡才能形成的。即使是具有抽象化偏好的德國人在面對這樣的問題時也從個人主義和自由主義原則出發，為了追求法律規范的確定性，特別注意避免在法典中涉及內涵不確定的人格權。
近代民法確立的財產權神圣也在一定程度上湮滅了人格權的生長。資產階級啟蒙思想家和民法典的締造者認為，民事主體都是理性的經濟人，他們在追求自身財產權的過程中，必然要發揮自身的聰明才智，其人格必然也會得到全面健康的發展，人格權利就是對財產自由地占有、使用、收益和處分的權利。在“對財產的尊重就是代表了對人格的尊重”，“人格權本質上就是物權”[40]思想的影響下，人格權的發展軌跡就是可以想象的了。
在民法中，對行為的正當性的判斷標準不只是機械的合法性標準，也有彈性的誠實信用和公序良俗原則。[41]民法對不同利益的保護機制是多樣的，就人格權而言，賦予權利（如姓名權）雖然是最完備的保護，但是除此之外，仍然有其他的機制來對一些不表現為權利的利益（德國民法規定的“生命、身體、健康和自由”）進行直接的或間接的保護。
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