1997年全國律師資格考試 試卷四（答案）
參考答案：
第一題
1.本案涉及以下法律關系：
A.甲、乙、丙村共同投資興建水庫，共同經營，共享盈余，屬于合伙關系；對于水庫的所有權三村按約定的份額享有，屬于按份共有關系。
B.丙村與丁村簽訂協議，由丙村供應丁村灌溉用水，丁村支付一定的費用，屬于供水合同關系。
C.戊村未經所有權人允許私自截流，給丁村造成損失，對丁村構成侵權的民事關系。
D.丁村破壞堤壩，侵犯了甲、乙、丙的財產權，同時又給甲村魚塘造成損失，亦構成侵權。
E.乙村欲向庚村轉讓其享有的水庫份額，和庚村構成財產轉讓的合同關系。
2.丙村和丁村的協議有效。根據民法原理，按份共有人行使其財產所有權時，應當按協議辦理，如沒有協議，則可由共有人協商一致或按多數共有人的意見辦理。本案中丙村根據協議享有10萬立方米蓄水量中的50%即5萬立方米的用水量，其向丁村轉讓1萬立方米的用水權的協議，經過雙方協商一致，并且沒有損害甲、乙兩位共有人的利益，應為合法有效。
3.丁村秧苗的損失可以向戊村要求賠償。根據供水合同，丙村有義務向丁村供水，并將水交付丁村，雙方對水的交付沒有約定。按照《民法通則》第88條第3項的規定，履行地點不明的，給付貨幣的，在接受一方所在地履行，其他義務在履行義務一方所在地履行。丙村按約定開閘放水，水一出水庫，即視為已經履行了其供水義務，所以丁村不能根據供水合同向丙村索賠。根據《民法通則》第72條的規定，如法律沒有規定且當事人沒有特別約定時，財產所有權從交付時轉移。據此，水一流出水庫，水的所有權已經從丙村轉移給丁村，戊村截流，侵犯了丁村的財產權，且造成了秧茵損失5000元，丁村可以以侵權為由，向人民法院起訴，要求戊村賠償損失。
4.甲、乙、丙三村可以以侵權為由，作為原告起訴丁村。因為水庫的所有權屬于甲、乙、丙三村共有，雖然丁村認為丙村故意不按約定供水，違約在先，但其挖壞堤壩的行為不僅侵犯了丙村的財產權，同時也侵犯了甲、乙、丙村的財產權，所以甲、乙、丙三村可作為共同原告，要求丁村賠償損失。
5.甲村魚苗的損失是由于丁村的侵權行為造成的，應由丁村進行賠償。
6.甲、乙、丙三村是合伙關系，根據《民法通則》及《合伙企業法》第21條的規定，乙向庚村轉讓其所有的30%的合伙財產，應當經過其他合伙人的一致同意。本案中，乙村在轉讓其份額時，應征得甲、丙兩村的同意。按照《民法通則》第78條規定，按份共有人有權要求將屬于自己的財產份額分出或轉讓給其他人，但在出售時，其他共有人在同等條件下，有化先購買的權利。《合伙企業法》第22條也規定，合伙人依法轉讓其財產份額時，在同等條件下，其他合伙人有優先受讓的權利。所以甲、丙兩村享有在同等條件下，優于庚村購買乙村所有的財產份額的權利。
第二題
1.百貨組和豐華服裝廠所簽訂的買賣合同為有效合同。雖然百貨組作為紅旗商場下屬的承包組，不具有法人資格和對外簽訂合同的權利，但根據商場的內部規定，它有權使用商場的名義和公章，應視為得到了商場的委托授權，根據《經濟合同法》第10條的規定，應屬于代紅旗商場訂立經濟合同，合同主體合格，應為有效合同。
2.根據《經濟合同法》第10條的規定和《民法通則》有關代理的規定，代訂經濟合同的，合同中的權利和義務由被代理人直接承擔。本案中，百貨組以紅旗商場的名義和公章與豐華服裝廠簽訂合同，所產生的權利和義務由紅旗商場承擔。顯然商場內部規定承包組以商場名義對外簽訂合同所產生的債權債務與商場無關，但由于百貨組本身不具有法人資格，且又屬于代紅旗商場對外簽訂合同，紅旗商場的內部規定因違反法律而歸于無效，紅旗商場不得以有內部約定為由拒絕承擔合同所規定的權利和義務。
3.被火燒毀的100包貨物的損失應該由紅旗商場承擔。根據《最高人民法院關于適用(民事訴訟法)若干問題的意見》第19條的規定，合同中對交貨地點沒有約定的，應以交貨方式確定合同的履行地點，其中自提貨物的，以提貨地為履行地。本案中提貨地為豐華服裝廠，豐華服裝廠按合同約定交付了貨物，履行了自己的義務，根據《民法通則》第72條的規定，按照合同或以其他方式取得財產，除法律另有規定或當事人另有約定外，財產所有權從交付時起轉移。而貨物的風險責任，也隨所有權的轉移而在豐華服裝廠將貨物裝車時轉移給了紅旗商場，貨物在途中燒毀的損失，應該由貨物的所有人紅旗商場承擔。
4.百貨組多提的5包貨物，由于沒有合同依據和法律上的依據，應當屬于不當得利。由于這5包貨物是豐華服裝廠的工人在裝車時的過失所致，且貨物的所有權仍屬于豐華服裝廠，而滅失又是由于意外事故，其意外滅失的損失應該由貨物的所有人豐華服裝廠承擔。
5.根據《擔保法》第21條的規定，華奧商場的保證責任范圍為主債權即5萬件服裝的貨款及貨款的利息，另外還有買方不支付貨款的違約金、損害賠償金和賣方為實現債權所支付的費用。華奧商場對上述款項應負連帶責任。
根據《擔保法》第28條規定，同一債權既有保證又有物的擔保的，保證人對物的擔保以外的債權承擔保證責任。所以華奧商場在清償債權時，僅對紅旗商場抵押擔保范圍以外的債權承擔責任，就是說，它只在4輛汽車經變賣后仍不能清償債務時，對所余款項承擔清償責任。
第三題
1.劉季南的死亡時間應為1988年8月人民法院宣告死亡的日期。根據《最高人民法院關于貫徹執行(民法通則)若干問題的意見》第36條的規定，被宣告死亡的人，判決宣告之日為其死亡的日期。本案中，雖然劉季南被宣告死亡的日期和自然死亡日期不一致，但由于他的死亡宣告沒有在其生前申請人民法院予以撤銷，仍應以1988年8月為死亡日期。
2.劉季南被宣告死亡后，趙玉芬對其遺產的繼承無效。根據《最高人民法院關于貫徹執行(民法通則)若干問題的意見》第36條第2款規定，被宣告死亡的時間和自然死亡時間不一致的，被宣告死亡引起的法律后果仍然有效，則以其實施的民事法律行為為準。本案中，劉季南1995年的遺囑與宣告死亡所引起的財產繼承的后果有抵觸，應以遺囑的規定為準，趙玉芬及其子女繼承的“遺產”，應當按照劉季南1995年遺囑的規定，重新進行分割。
3.劉季南1995年遺囑應為有效遺矚。根據《民法通則》第24條的規定，有民事行為能力的人在被宣告死亡期間所實施的民事法律行為有效。劉季南的遺囑從內容到形式均合乎法律規定，應為有效遺囑。
4.劉季南的遺產包括：1988年趙玉芬及其子女在劉季南被宣告死亡后繼承的財產；劉季南經商期間所獲200萬元財產，由于劉季南和胡柔沒有履行結婚登記手續，應全部屬于劉的遺產。上述遺產應按1995年遺囑的規定，由胡柔、劉冬冬、趙玉芬和劉裕和4人平均分配，每人四分之一。
由于劉裕和已經于1989年6月死亡，按《繼承法》第27條規定，遺囑繼承人或受遺贈人先于被繼承人死亡的，遺產中的有關部分應當按照法定繼承處理。劉裕和所應得的四分之一的遺產，應轉為法定繼承，由劉季南的第一順序繼承人繼承。由于趙玉芬在劉季南被宣告死亡后，遺囑生效前已經再婚，脫離了與劉的夫妻關系，而胡柔由于未與劉季南正式登記結婚，所以趙玉芬和胡柔均不得作為劉季南的繼承人分得遺產。所以劉裕和這一部分遺產應當由劉冬冬和劉裕和兩人作為第一順序法定繼承人繼承，其中劉裕和先于劉季南死亡，應當按照《繼承法》第11條規定，由其兒子劉明江代位繼承。
第四題
1.經濟開發公司主張追加石化公司為第三人的主張不能成立。本案中，經濟開發公司受石化公司的委托為石化公司辦理貨物出口事宜，雙方是委托代理關系，經濟開發公司以委托人石化公司的名義所為的法律行為，應當由委托人石化公司承擔責任，但是，在經濟開發公司與外運公司簽訂貨運委托書時，不是以石化公司名義而是用自己的公章簽訂合同，已經超出了石化公司授予它的代理權的范圍，石化公司對這一行為所引起的債權債務關系不負責任，應當由經濟開發公司自己負責。根據《最高人民法院關于在經濟審判工作中嚴格執行(中華人民共和國民事訴訟法)的若干規定》第9條之規定，人民法院不應追加和本案訴訟標的沒有直接牽連關系、也不負有償還義務的石化公司為第三人參加訴訟。
2.經濟開發公司關于應追加香港公司為被告的請求也不能成立。貨運委托合同的雙方當事人是經濟開發公司和外運公司，外運公司起訴依據的是貨運委托合同，香港公司不是這一合同的當事人，所以不能列為本案的被告人。至于根據FOB價格條件，香港公司應付而未付的6萬美元運費，應當屬于不當得利，應由經濟開發公司和石化公司依供貸合同另行起訴，向香港公司追回，與本案無關。
3.經濟開發公司提出的船公司應負一定責任，應作為本案當事人參加訴訟的請求不能成立。船公司在海運提單上注明運費支付方式的情況下，依航運慣例預收運費，合理而又合法，對于本案沒有任何責任，不應作為本案當事人。
4.經濟開發公司主張外運公司起訴已經超過訴訟時效的主張不能成立。根據《民法通則》第135條的規定，經濟合同發生爭議的訴訟時效為2年，從當事人知道或應當知道其權利被損害時起計算。另外，《民法通則》第140條規定，訴訟時效因當事人提出要求、或同意履行義務而中斷，從中斷時起，訴訟時效期間重新計算。本案中，從爭議發生之日(即1992年8月)時起，外運公司多次向經濟開發公司催款，因而時效多次中斷，1994年8月雙方還達成由經濟開發公司在1994年12月底之前付清欠款的協議，訴訟時效又一次因當事人同意履行義務而中斷。新的時效應從外運公司在1994年12月底知道自己權利又一次被損害時起重新計算，至1996年12月底2年時效才屆滿，故外運公司在1996年10月起訴沒有超過訴訟時效。
5.由于經濟開發公司在與外運公司簽訂貨運委托書時，沒有使用石化公司的名義，所以石化公司不應承擔6萬美元的運費。經濟開發公司在填寫貨運委托書時有過失，沒有填寫運費的支付方式，導致外運公司按航運慣例向船公司支付預付運費，外運公司依照貨運委托書的規定，履行了自己的義務，完全有權要求經濟開發公司償還6萬美元的運費及利息。所以在實體上，應當判決由經濟開發公司償付外運公司代其墊付的6萬美元及其利息。
第五題
1.根據《民法通則》第120條的規定，林申申可以以其名譽權遭到侵害為由，要求被告停止侵害，恢復名譽，消除影響，賠禮道歉，并可要求賠償損失。
2.根據《民事訴訟法》第29條的規定，因侵權行為提起的訴訟，由侵權行為地和被告住所地人民法院管轄，根據最高人民法院的司法解釋，侵權行為地包括侵權行為實施地和侵權結果發生地。本案中《通東晚報》所在地F區人民法院，A、B、C、D四縣縣報所在地A、B、C、D縣人民法院，均可作為侵權行為實施地對本案實施管轄。侵權的結果由于《通東晚報》的發行也擴展到通東市E區，E區人民法院也享有管轄權。另外，被告王小聲的住所地人民法院，也有權對本案實施管轄。
3.本案應僅列《通東晚報》為被告。根據《民事訴訟法》第13條的規定，公民有權依法處分自己的民事權利和民事訴訟權利，由于林申申并未起訴，A、B、C、D四縣縣報，所以雖然他們也侵犯了林申申的名譽權，但不應列為被告。另外，根據《最高人民法院關于審理名譽權案件若干問題的解答》第6條的規定，因新聞報道失實而引起的名譽權糾紛，如果原告對作者和新聞出版單位均列為被告人，但如果作者和新聞出版單位是隸屬關系，并且作品是作者履行職務所形成的，應當只列新聞出版單位為被告。本案中，王小聲是《通東晚報》的記者，作品是在其履行職務過程中形成的，所以只應列《通東晚報》為被告。
4.不構成反訴。所謂反訴，是在原告起訴后，被告于同一訴訟程序中對原告提起。針對原告的訴訟請求，意在抵銷、吞并本訴或使本訴失去作用的訴訟。本案中，原告基于新聞報道失實對被告提起侵權之訴，而被告則針對原告的所謂“辟謠告示”提出反訴。反訴不是以本訴為前提的，反訴的訴訟請求也不能抵銷、吞并或使本訴失去作用，所以不能構成反訴。
第六題
根據《仲裁法》的有關規定，本案中有下列不合法的地方：
1.修配廠與某研究所訂立的仲裁協議違法。根據《仲裁法》第16條的規定，仲裁協議應當有明確約定的仲裁委員會，而本案當事人在仲裁協議中既約定了合同糾紛由A市仲裁委員會管轄，同時又約定了由雙方所在地及A市仲裁委員會所在地的人民法院審理，因內容不明確而無法執行，同時也違反了《仲裁法》第5條規定的仲裁協議排除司法管轄原則的要求(即當事人不得在仲裁協議中同時約定仲裁管轄和訴訟管轄)，該仲裁協議無效，雙方應當重新約定仲裁管轄，如達不成協議，可以依《民事訴訟法》的有關規定向有管轄權的人民法院起訴。
2.首席仲裁員某丙決定仲裁員某甲不回避違法。根據《仲裁法》第36條規定，仲裁員是否回避，應由仲裁委員會主任決定。
3.仲裁庭在研究所不同意的情況下，決定公開審理違法。根據《仲裁法》第40條的規定，仲裁不公開進行，當事人協議公開的，可以公開進行，公開進行審理的前提是雙方當事人必須事先協商一致，一方當事人不同意公開審理的，不能公開審理。
4.仲裁庭不告知當事人鑒定報告內容，只由仲裁庭內部掌握和參考的作法違反法定程序。根據《仲裁法》第45條的規定，證據應在開庭時出示，當事人可以質證。據此，仲裁庭應在開庭時告知雙方當事人鑒定報告的結論和內容，并由雙方當事人質證之后，才能作為裁決的依據。
第七題
1.錢某觸犯了三個罪名：販賣運輸毒品罪、盜竊尸體罪和欺騙他人吸食毒品罪。
2.錢某觸犯這三個罪名中法定最高刑是《刑法》第347條規定的走私、販賣、運輸、制造毒品罪，這個罪可以判處死刑。《刑法》第302條規定的盜竊、侮辱尸體罪和353條規定的引誘、教唆、欺騙他人吸食毒品罪都不能適用死刑。
3.對錢某可以適用死刑。根據《刑法》第347條第2款的規定，販賣50克以上的海洛因，處15年以上有期徒刑、無期徒刑或死刑，本案中錢某販賣海洛因達2500克，數量特別巨大，且又有盜竊尸體和欺騙他人吸毒的犯罪行為，根據其情節，應該處以死刑。
第八題
1.對王某應該撤銷假釋。根據《刑法》第86條的規定，被假釋的犯罪分子，在假釋考驗期內又犯新罪的，應當撤銷假釋，依照《刑法》第71條的規定數罪并罰。王某被判20年有期徒刑，執行13年被假釋，其假釋考驗期為7年，王某在假釋后第6年犯新罪，符合《刑法》第86條規定的在假釋考驗期內又犯新罪的情形：王某盜竊汽車，數額巨大，雖然其盜竊行為在犯罪后第5年才被發現，也顯然沒有超過追訴時效，所以對王某應當按照《刑法》第86條的規定撤銷假釋，數罪并罰。
2.對王某的盜竊行為，應當按照《刑法》第86條、第71條和第69條的規定，對盜竊罪作出判決，然后把前罪沒有執行完的刑罰和盜竊罪所判處的刑罰，按《刑法》第69條的規定，數罪并罰。但王某的盜竊行為是在司法機關尚未掌握的情況下自己交代的，根據《刑法》第67條的規定，應以自首論，在對其盜竊行為量刑時，可以從輕或減輕處罰。
3.根據《刑法》第65條規定，王某在假釋考驗期滿后第4年犯搶劫罪，應當按累犯從重處罰。
4.對王某最后確定刑罰的時候，應當先將盜竊行為所處刑罰和前罪未執行完畢的刑罰，按《刑法》第69條的規定實行數罪并罰，決定應該執行的刑罰。然后對其搶劫罪作出判決，將搶劫罪所處刑罰與前述數罪并罰后確定執行的刑罰，按《刑法》第69條的規定，數罪并罰。
第九題
A.根據《刑事訴訟法》第213條規定，判處有期徒刑的罪犯，由公安機關將該罪犯交付監獄執行，但如果在交付執行前，剩余刑期在1年以下的，由看守所執行。刑期從判決執行之日起計算。本案中朱某所判10年有期徒刑，雷某所判15年有期徒刑，應由監獄執行。而衛某所判1年有期徒刑應由看守所執行，以上三人凡有勞動能力的，都應參加勞動，接受教育和改造。
B.章某所判管制，根據《刑事訴訟法》第218條的規定，應由公安機關執行，刑期從判決執行之日起計算。
C.雷某、朱某、衛某所判附加剝奪政治權利，根據《刑法》第55條第2款規定，應該和管制同時執行，執行機關也是公安機關。
D.對于雷某所判沒收個人全部財產，應根據《刑事訴訟法》第219條的規定，由人民法院執行，必要時，人民法院可以會同公安機關一起執行。對朱某所處罰金，應該由人民法院執行。
第十題
根據《刑事訴訟法》的有關規定，本案在處理上有以下錯誤：
1.人民法院審前初步審查時，無權決定將案件退回人民檢察院補充偵查。根據《刑事訴訟法》第150條規定，人民法院對提起公訴的案件進行審查后，對于起訴書中有明確的指控犯罪事實并附有證據目錄、證人名單和主要證據的復印件或照片的，應當開庭審判。至于證據是否充足，事實是否清楚等實質問題，應留待審理階段解決。法律沒有授權人民法院在開庭前初步審查時，可以將證據不足、事實不清的案件退回人民檢察院補充偵查。
2.一審法院在判決書送達三被告的第三日，就將王某、李某交付執行不合法。根據《刑事訴訟法》第180條和183條規定，雖然王某、李某在宣判后表示不上訴，但在判決送達之日起10日，仍享有上訴的權利，人民檢察院也可能在此期間提起抗訴，這時的一審判決還是沒有確定和未生效的判決，不得交付執行。
3.一審法院僅將張某移送市中級人民法院進行二審不合法。根據《刑事訴訟法》第186條第2款的規定，共同犯罪案件，只有部分被告人上訴的，應將全案移送二審法院，由二審法院對全案進行審查，一并處理。所以一審法院應該將李某和王某也移送中級法院進行二審。
4.二審法院以適用法律不當為由將案件發回重審，違反《刑事訴訟法》第189條第2款的規定，應當依法直接改判。
5.一審法院重審案件，不能由原合議庭進行，而是應當另行組成合議庭進行。
6.原審法院宣布經重審后對張某作出的判決為終審判決且不得上訴，違反了《刑事訴訟法》第192條的規定，原審法院應按一審程序進行重審，所作判決可以依法上訴和抗訴。
第十一題
1.人民法院應予以受理。根據《行政訴訟法》第66條的規定，公民、法人和其他組織對具體行政行為在法定期限內既不提起訴訟，又不履行的，行政機關可以申請人民法院強制執行，也可以自己依法強制執行。本案中，造紙廠在受到行政處罰3個月內，既不履行處罰決定，也不向人民法院提起行政訴訟，環保局在起訴期過后，申請人民法院強制執行，完全合法。
2.人民法院應予以受理。根據《行政訴訟法》第11條第7款的規定，公民申請行政機關履行保護人身權、財產權的法定職責，行政機關拒絕或不予答復的，屬于人民法院行政訴訟的受案范圍。本案中，李某等人多次要求環保局履行其制止污染，保護人民生命健康和財產安全的法定職責，環保局雖然給予造紙廠以行政處罰，但遲遲不予以執行，也不申請人民法院強制執行，違反法定職責，屬于失職行為。
3.環保局可以對造紙廠的同一行為再次作出吊銷排污許可證的處罰。根據《水污染防治法實施細則》的規定，對于超標排污的，環保機關可以給予罰款等行政處罰，如果情節嚴重，可以吊銷其排污許可證。本案中，盡管環保局已作出過罰款并責令停止排污的行政處罰，并且造紙廠已經履行這一處罰決定，但如果環保局認為根據實際情況，有必要吊銷造紙廠的排污許可證的話，完全有權利對造紙廠的同一行為再次作出行政處罰。但是，根據《行政處罰法》的規定，行政機關對同一違法行為，不得兩次處以罰款。所以，如果第二次行政處罰是罰款的話，環保局將受到《行政處罰法》的限制，不能再次對造紙廠進行罰款。
第十二題(法律文書制作)
行政起訴狀
原告：A商店，地址：甲市乙區東大街168號
法定代理人：×××職務：經理
委托代理人：×××甲市××律師事務所律師
被告：甲市工商局地址：甲市丁區xx大街xxx號
法定代表人：×××職務：局長
原告因房屋租賃合同一案，不服甲市工商局工商合字(1996)第12號違法合同處理決定的，現依法提起行政訴訟。
訴訟請求：
1.請求撤銷甲市工商局工商合字(1996)第12號違法合同處理決定書第二項。
2.請求判決甲市工商局重新作出合同處理決定，責令E廠返還我店向B廠支付的12000元房租，并賠償我方因合同無效而受到的損失×××萬元。
事實和理由：
1.我商店在1996年8月與B廠(該廠1996年9月已與C廠合并為E廠，現地址為甲市丙區環海路8號)簽訂房屋租賃合同時，并不知道該房屋系B廠未經房屋所有權人允許擅自轉租的，并且在合同簽訂后向B廠支付了三個月房租共計人民幣12000元(有收據為證)，對合同的無效沒有任何責任。經濟合同無效的責任完全在B廠，其責任應該由合并后的E廠承擔。
2.我商店與B廠簽訂的房屋租賃合同雖因侵犯房屋所有權人D廠的利益而無效，但并沒有因此損害國家利益或社會公共利益。
3.甲市工商局工商合字(1996)第12號違法合同處理決定第二項認為我商店與B廠簽訂的房屋租憑合同，違反國家利益和社會公共利益，且確認我商店系故意所為，由此根據《經濟合同法》第16條第2款的規定，決定將我方付給B廠的房租予以沒收，這一決定沒有事實依據，適用法律錯誤。省工商局復議后，以工商合復字(1996)第7號復議決定書維持甲市工商局的處理決定。
4.根據《經濟合同法》第36條第1款的規定，經濟合同被確認無效后，當事人依據該合同所取得的財產，應當返還對方。有過錯的一方應當賠償對方因此所受到的損失。
綜上所述，我商店認為甲市工商局工商合字(1996)第12號違法合同處理決定書第二款缺乏事實依據，適用法律錯誤，根據《行政訴訟法》第54條第二款之規定，請求人民法院撤銷該決定書第二項處理決定，并判決被告甲市工商局重新作出具體行政行為，依法責令E廠將B廠從我廠取得的12000元房租返還我商店，并賠償我商店因此受到的經濟損失。
此致
甲市丁區人民法院
具狀人：A商店
法定代表人：×××職務：經理
代書人：甲市××律師事務所××× 1997年10月10日
附：
1.本訴狀副本1份
2.A商店與B廠簽訂的房屋租賃合同1份
3.甲市工商局工商合字(1996)第12號違法合同處理決定書1份
4.省工商局工商合復字(1996)第7號復議決定書1份
5.B廠向A商店出具的房租收具1份
6.其他書件若干
評分標準：
1.訴狀首都尾部格式正確可得4分。
2.正文部分訴訟請求及事實和理由部分，要求要點齊全，適用法律正確。共6分。
3.文字通順，無明顯語法錯誤，無錯別字，共2分。
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