[ 張兆松 ]——(2009-5-18) / 已閱23720次
筆者認為，我國刑事賠償應當建立單一的嚴格歸責原則。
民法學上對嚴格責任的概念仍有分歧。《牛津法律大辭典》對嚴格責任的解釋是：“侵權行為法中的一個術語，指一種比由于沒有盡到合理的注意而須負責的一般責任標準更加嚴格的一種責任標準。” 有的學者認為，嚴格責任是普通法中的稱謂，在大陸法系國家稱為無過錯責任，在立法中一般稱為危險責任，嚴格責任是指行為人或行為人控制的物給他人造成了損害，不問行為人主觀上的故意或過失，都得承擔一定的歸責原則。 大多數學者認為，嚴格責任不同于無過錯責任。因為嚴格責任雖然嚴格(strict)，但非絕對(absolute)。在嚴格責任下，并非表示加害人就其行為所生之損害，在任何情況下均應負責。各國立法例多承認加害人得提出特定抗辯或免責事由。
刑法學上嚴格責任犯罪也沒有一個統一的概念。嚴格責任原是英美刑法所特有的制度，它是指“法律對某些沒有規定犯罪心態即許可對缺乏(無需控方證明)犯罪心態的行為追究刑事責任。” 嚴格責任的犯罪，并不是說行為人主觀上沒有罪過。相反，絕大多數情況下，行為人主觀上是有罪過的，只是證明上有一定的困難，法律上不要求證明行為人的這種主觀心理。控方只要求證明危害行為、危害結果以及行為與結果間的因果關系等構成犯罪的客觀要素。 長期以來，我國刑法學界對嚴格責任持批評和否定態度。事實上對某些犯罪采用嚴格責任，有助于強化對特殊利益的保護(如奸淫幼女罪設計為嚴格責任，有助于加強對幼女的身心健康的保護)及訴訟效率的提高。從我國現行刑法規定看，一些犯罪(如持有型犯罪、巨額財產來源不明罪等)蘊含著嚴格責任。
不論是民法上嚴格責任，還是刑法上的嚴格責任，核心實際上是一個舉證責任問題。“嚴格責任表面上不考慮被告造成損害(犯罪)是出于故意或能否通過合理的注意而避免損害，就可以確定被告的責任，實際上在這里采取了一種過錯推定的辦法，即從損害事實中推定被告有過錯，但允許加害人通過證明損害是由于受害人的過失、第三人的過失和自然原因造成的而減輕或免除其責任。” 所以，“我們說嚴格責任是嚴格的，首先是因為對這種特殊侵權行為實行了舉證責任的倒置，倒置本身就加重了行為人的責任。”“其次，責任是嚴格的，是因為對倒置的事由進一步做出了限制，除非行為人在證明出現了這三種（不可抗力、受害人的過錯、第三人的過錯）情況下才能被免責，所以責任是非常嚴格的。”也就是說，所謂的嚴格責任，首先是因為舉證“嚴格”（實行舉證責任倒置），其次是因為責任“嚴格”（除非行為人能夠證明有不可抗力、受害人的過錯或第三人的過錯的情況下才能被免責）。
過錯推定，在證據理論上稱之為“舉證責任倒置和推定”。所謂推定是一種法律上的擬制，即在缺乏證據直接證實某一情況時，根據某些合理的因素和情況，判定某一事實情況的存在。推定的提前是應承擔證明責任而未承擔。運用到刑事賠償上，當賠償申請人根據撤銷案件決定書、不起訴決定書或者人民法院作出已經發生法律效力的無罪刑事判決書、裁定書賠償申請時，賠償義務機關除非證明賠償申請人是“因自己故意作虛偽供述，或者偽造其他有罪證據被羈押或者被判處刑罰的”，否則就要承擔刑事賠償責任。嚴格責任是把舉證責任轉移到賠償義務機關身上，不同于傳統的過錯責任原則下“誰主張，誰舉證”。賠償義務機關只有提出有效的抗辯，證明刑事錯案的發生與其司法行為之間不具有因果關系才能夠免除賠償責任。
刑事司法賠償則采用嚴格歸責原則，即只要最終作出無罪判決，因之而被羈押的便應當賠償。因為這一原則操作方便，易于判斷。只要公民人身自由受到限制，這種限制又被依法撤銷，如撤銷案件、不起訴、判決無罪等，法律上判定為無罪，國家不再追究其責任，此前發生的限制、剝奪公民人身自由的行為，國家就一律予以賠償，而不需要受害人證明司法機關的行為是否合法、是否存在過錯。嚴格責任原則旨在強化受害人的權利救濟，而不論司法機關在具體刑事執法過程中是否有違法、是否存在過錯等。嚴格責任原則的理論基礎是貫徹公平理念。公平正義是指社會成員能夠按照法律規定的方式公平地實現權利和義務，并受到法律的保護，包括合法合理、平等對待、及時高效、程序公正等內容。司法公正包括實體公正和程序公正。程序公正賦予當事人充分的權利并提供權利被侵犯時的救濟渠道，有效地保障人權。程序公正要求以人為本，充分尊重當事人的人格尊嚴和主體地位，保障其應有的知情、參與、陳述、抗辯、申訴、獲得法律幫助等各項權利，使其感受到客觀、公平，增強司法決定的可接受性。嚴格責任原則能較好的保障人權，又能使司法機關的侵權行為的認定簡易明確，從而保障受害人及時得到賠償。
嚴格歸責標準不同于無過錯歸責原則、違法歸責原則，三者具有一定的關聯性，但仍然有區別。刑事司法領域采用嚴格歸責標準，是從受害人所受到的刑事司法行為侵害的結果角度進行判斷國家歸責的根據的。嚴格歸責標準既包括違法的行為造成的損害，也包括合法的司法行為造成的損害。如果有重大犯罪嫌疑或有證據證明有犯罪事實且符合其他逮捕條件而有逮捕必要的，公安、檢察機關決定拘留、逮捕，是出于打擊犯罪，維護公共利益的需要，其拘留、逮捕司法行為并不具有違法性。刑事訴訟分為立案、偵查、起訴、審判（審判中又有一審、二審、再審等程序）等不同階段。刑事訴訟各階段不同的具體目的以及對證據審查判斷的不同要求和標準（無罪判決的證據要求嚴格于拘留逮捕的證據要求）決定了有可能存在合法的“錯拘、錯捕”。刑事訴訟中各個訴訟程序是以前一訴訟程序為基礎的，但卻不是以前一程序為基準。劃分程序的基本思路是后一程序對前一程序作出的處分進行重新驗證和評價。刑事訴訟的遞進性決定了刑事證明標準的層次性。刑事訴訟的證明標準應隨著訴訟進程的推進而逐步提升。一般來說，復式確認單方證明標準在層次上要高于單方證明標準，而雙方對抗下的裁判證明標準又高于復式確認單方證明標準。逮捕時符合刑事訴訟法第60條規定，但逮捕后證據發生變化，最終作無罪處理的，不屬于刑事訴訟中的錯捕，不是錯案，但仍屬于國家賠償中的錯捕，國家應當承擔賠償責任。對于這種合法的“錯拘、錯捕”，依違法歸責原則受害人得不到賠償，這是極不公平的。嚴格歸責原則，不僅可以解決違法情形下的國家承擔責任問題，更能有效地解決刑事司法行為合法的情況下的，具有不可歸責于受害人情況下的責任承擔問題。嚴格責任與無過錯責任雖然都以行為結果作為主要構成要件，但無過錯責任的提法不如嚴格責任更為科學。因為，在以結果作為最終歸責標準的情況下，也并不是說只要發生了損害結果就構成賠償責任，只要有法定免責的抗辯事由存在，國家賠償責任仍然是可以免除的。
嚴格責任是指加害人對受害人造成了某種就應對此損害負責，它實際上是介于無過錯責任和過錯責任之間的一種責任形式。從法律責任性質上說，嚴格責任保持了法律責任的懲罰、教育功能，同時也能及時彌補受害人的損失。從我國刑事賠償情況分析，如果一概實行無過錯責任(結果責任)，即便“因自己故意作虛偽供述，或者偽造其他有罪證據被羈押或者被判處刑罰的”，國家也要一律賠償，恐大部分司法人員難以接受，最終也影響國家賠償法的實施。
嚴格歸責原則是當今各國刑事賠償立法的主流。如法國《刑事訴訟法》第149條規定：“在訴訟程序中被臨時拘禁的人，如果在程序結束時不予起訴、免予處罰或無罪釋放的決定已確定，而且羈押給他造成顯然不正常的損害或特別重大的損害，可以請求賠償。”德國1971年《刑事追訴措施賠償法》第2條第一款規定“如果當事人已被釋放，或者針對他的刑事追訴措施已被終止，或者法院拒絕對他開庭審判，當事人由于受羈押或其他刑事追訴措施而遭受的損失，由國庫予以賠償。”1950年1月1日施行的《日本刑事補償法》第1條規定：1、在根據刑事訴訟法(1948年法律第131條)規定的普通程序、再審或非常上告程序中，受到審判宣告無罪的人，如果在判決前曾依據刑事訴訟法、少年法和經濟調查廳法的規定，受到關押和監禁時，可以根據關押或拘禁的情況，向國家請求補償。(2)在根據恢復上訴權的規定而提起上訴、再審或非常上告的程序中，受到審判宣告無罪的人，如果已按照原判決受到刑的執行，或根據刑法(1907年法律第45號)第11條第2款的規定受到拘押時，可以根據刑的執行或拘押的情況，向國家請求賠償。我國臺灣地區的《冤獄賠償法》第1條規定：“依照刑事訴訟法令受理之案件，具有下列情形之一者，受害人得依本法請求國家賠償：一、不起訴處分或無罪之判決確定前，曾受羈押者。二、依再審或非常上訴程序判決無罪確定前，曾受羈押或刑之執行者。不依前項法令之羈押，受害人亦得依本法請求國家賠償。”
多數同志認為，我國應當建立多元化歸責體系。這些觀點有一定的合理之處。但從司法實務看，多元化歸責體系還是不利于最終保障受害人獲得有效的國家賠償，而且導致理論上爭議過多，實踐中各行其是。
有的同志認為，“我國司法賠償制度還處于初創階段，起步也比較晚，雖然可以直接借鑒其他國家的有益經驗，確定能擴大國家賠償的歸責原則，但考慮立法的過程性、漸進性以及目前國家的承受能力，所以現階段實行有限的違法責任原則” ，“如果不從本國的實際情況出發，片面強調人權保護而采用不切實際的歸責原則，最終將很難得到切實的執行，而使刑事賠償制度成為一紙空文。” 筆者認為，這種擔心是多余的。《國家賠償法》自1995年1月1日施行到2004年底，全國各級檢察機關10來共立案辦理賠償案件7823件，決定賠償3167件，支付賠償金5819.53萬元。如果將決定賠償的案件數具體到各省（自治區、直轄市）檢察機關，每年則只有約10件；如果將這筆賠償金具體到每一宗個案上，則只有1.84萬元。 從《國家賠償法》實施到2004年底，各級人民法院受理賠償案件15000多件，做出賠償決定的有5400多件，平均每年500多件，平均每省每年不超過20件。但是，我們也應該看到，近年隨著當事人索賠意識的提高和司法機關賠償觀念的改變，越來越多的刑事錯案走向賠償之路。如山西全省法院受理司法賠償案件1995年9件，2003年53件；遼寧省法院受理司法賠償案件1995年3件、1996年8件、2000年130件、2003年159件，每年15%的比例上升；四川全省法院受理司法賠償案件1995年45件、1998年141件、2003年298件；廣東省法院受理司法賠償案件1996年5件、1997年4件、1998年24件、1999年34件、2000年49件、2001年73件、2002年50件、2003年84件。但是，在國家賠償問題上，當前的主要矛盾仍然不是國家賠得過多的問題，而是賠得太少的問題。嚴格責任原則的確立，將在相當程度上改變這種賠償現狀，從而大大提升我國人權保障的水平。
有的學者認為，“由于嚴格責任不評判侵權行為引起的原因、性質和內容，不查明是否違法或有無過錯，而著眼于侵權行為的結果。從結果責任出發，對保護公民個體的權益無疑能起到重要作用，但無限擴大嚴格責任的適用范圍，一定程度又會影響刑事司法人員履行懲治犯罪職能的積極性。” 這種擔憂有一定的道理。所以，筆者認為，在刑事賠償確立嚴格歸責原則的同時，司法追償則應實行嚴格的過錯責任原則。《國家賠償法》第24條規定：“賠償義務機關賠償損失后，應當向有下列情形之一的工作人員追償部分或者全部賠償費用：（一）有本法第十五條第（四）、（五）項規定情形的；（二）在處理案件中有貪污受賄，徇私舞弊，枉法裁判行為的。對有前款（一）、（二）項規定情形的責任人員，有關機關應當依法給予行政處分；構成犯罪的，應當依法追究刑事責任。”從該規定的文義看，我國現行國家賠償法對司法追償是實行過錯責任原則的，但由于立法規定不明確，導致不少同志認為，凡是國家賠償的，就要追究辦案人員的責任，從而混淆刑事賠償中的錯案與責任追究中的錯案的界限。鑒此，建議《國家賠償法》對司法追償實行過錯責任原則作出明確規定，為各級司法機關建立錯案責任追究制度提供法律依據。
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