[ 任江渝 ]——(2009-5-14) / 已閱18555次
從占有的分類窺視我國物權法之占有制度
任江渝
摘要
占有是民事法律的一項重要制度，世界各國民法都不同程度的對占有制度作出了相應的規定，2008年通過的《中華人民共和國物權法》以單獨一章共五條的內容作出了規定，但是如此簡單化的規定，遠遠不能滿足現實生活得需要，也不利于司法實踐的操作。另外，長期以來很多國家和地方立法把占有制度作為物權法律制度的一個補充，甚至當作物權法的一個附屬制度，因此將其規定于物權法體系之中；其實占有制度是一個獨立的民事法律體系，有其自身完整的思想體系和理論淵源，也有其獨立的終極目標，所以應當將其列為一項獨立的民事法律之制度。本文通過對各國理論和立法實踐對占有幾種分類的簡要介紹和分析，窺視我國《物權法》中占有制度的立法漏洞，為制定和整合民法典的過程中給予建議。
關鍵詞 占有 直接占有 惡意占有 占有狀態 物權法
一、占有概況簡述
在現代民法當中占有制度是一個很重要制度，為保護物權的流轉關系、維護交易安全立下了汗馬功勞，是民法物權制度歷史上的一位大功臣，不管是對大陸法系還是普通法系都具有重要的現實和歷史意義，同時得到當今世界民法學界的尊重和不斷借鑒、發展，但是爭議也從來沒有停息過，僅僅就關于何謂占有制度?就一直是一個長期以來爭議很激勵問題，主要存在著權利說和事實說，也就是說占有究竟是一種權利還是一種事實狀態產生了很大的分歧，這種分歧產生于羅馬法時代，一直持續到了現在，我國理論上的通說也認為占有是一種事實狀態，是人對物一種事實上的支配和控制，也就是采取了事實說，由于我國物權法有明確的所有權和他物權制度，沒有必要把占有看成是其他物權的外衣。①
占有作為一個民法上的術語也算是源遠流長，可追溯到羅馬法和日耳曼習慣法，概括的說，羅馬法上的占有(possessio)主要是以占有的訴權為中心，占有作為一種獨立的制度，與其他物權分立，目的在于強力保護占有的事實狀態，從而實現維護社會和平與法律秩序；與羅馬法不同，在日耳曼習慣法上，占有（gewere）與所有權并未嚴格區分，他們認為占有不是一種事實狀態而是一種物權，是權利的外衣。日爾曼人實行的是以莊園為中心的自給自足的封建經濟。它的物權法中所有權的觀念十分模糊，物權體系也不及羅馬法嚴謹。再加上其土地權利結構比較復雜，一塊土地上可以有數個占有同時存在，所以在日爾曼法中，每個占有都具有物權性質。占有與所有并沒有嚴格的區別，一直一來受其影響的英美法系對占有與其他物權的區分日趨弱化。在這樣的情形之下占有自然就成為了日爾曼習慣以及英美法系法的核心概念。因此在日耳曼法上占有通常會有權利推定、權利轉移和權利防御的效力，目的也是在于更好的保護交易安全。
通過以上看來，無論我們將占有歸結為權利還是作為一種事實予以保護，占有在法律上的地位和終結目的并無不同，二者都是賦予某種事實以一定的法律效果并加以保護，使占有人能享受占有所生利益，保護占有這樣一種事實狀態能夠得以在法律規定范圍內的維持，以期維護社會秩序與和平，確保財產關系的穩定，否則如果人們對財富的肆意爭奪，勢必造成社會秩序的混亂。占有制度首先推定一切對物的占有適法，對占有加以普遍的法律保護。然后，根據占有的不同情況，對一些權利欠缺的占有和各關系人的利益設置一定的實體和程序規定予以規范和調整，從而達到有序的歸屬與救濟。但當今世界各國的立法來看 更多的大陸法系國家借鑒了羅馬法的模式，但也有所發展，即占有與所有權相分離，成為一種獨立的權利，如此一來就使得占有制度與所有權制度和他物權制度在物權法領域形成三足鼎立的格局。②我國現行民法通則卻沒有規定占有制度，2008年通過物權法之中把占有單列為一編加以規定，與所有權和其他的物權并列存在，也借鑒了羅馬法的三足鼎立的模式，③不過遺憾的是關于占有的規定只有五條，如此簡單化的規定難免會造成很多立法漏洞，進而使得今后物權法的實施過程當中都難免會出現力不從心的尷尬局面；為了清楚地看到我國物權法的立法缺陷，下面筆者結中外理論及立法實踐之中對占有的幾種分類和中國的實際情況對我國物權的立法加以分析和今后的完善提出一些拙見。
二、占有的幾種分類
（一）占有分類簡述
關于占有的分類，理論界也有很多種分法，有五分法、七分法等，筆者認為不管對占有理論上存在多少種分類，其目的都只有一個，即更準確和全面的理解占有制度或者說明一個問題。所以至于說哪種分類更為合理，我認為不是一個應該有爭議的問題，只是人們為了更好的論述某個問題所選取的側重點一樣而已。在此，為了窺視我國占有制度的缺陷，我們對占有作出如下分類：
（二）、 直接占有和間接占有
直接占有和間接占有，這是根據占有人在事實上是否占有其物為標準而作出的分類。直接占有就是主體事實上直接對物實施了支配和控制，間接占有是指主體自己并不占有其物，而是通過一定的法律關系享有返還請求權的方式實現對物的占有的為間接的控制和管領，如契約、基于法律以及法律以外的公權力行為等，這樣就使得同一物上面同時產生了兩個或者兩個以上的占有，理論稱之為多重占有，例如所有人甲將自己的房屋租賃給乙，乙又依法轉租給丙，這個時候在該房屋上就同時存在著三個占有狀態，一個是實際控制人丙，一個是所有人甲，還有一個就是媒介人乙。理論上有的人將乙看成是該物的第一階層占有人，甲是第二階層占有人，他們均可以獲得占有的保護請求權。④
在羅馬法上，不承認間接占有的存在，羅馬法也曾經有規定“占有在羅馬人那里是指一種使人可以充分處分物的、同物的事實關系，它同時要求具備作為主人處分物的實際意圖。”由此可以看出在羅馬法上是作為一種事實狀態來看待的而不是權利，所以由此看來，羅馬法上如果喪失對物的占有事實就會喪失占有的保護請求權，而且羅馬法上的占有還是由心素和體素兩個要件構成，即一方面要求占有人要實際占有客體物，另一方面也要求占有人有所所有人的意圖，可見單純的對物的持有在羅馬法之上是不會得到令狀保護的，這種單純的占有事實狀態無法通過法律、契約以及公權力行為實現間接占有而得到保護。然而與此不同，日耳曼習慣之中就承認一物之上可以形成多個占有，這一習慣在《德國民法典》之中得到了借鑒，但是在《德國民法典》之中對日耳曼習慣的多重占有作了區分，通過對兩大法系的折中即形成了直接占有和間接占有概念；根據該法的第868條規定“作為用益物權人、質權人、用益承租人、受寄人或基于其他類似的法律關系而占有其他人的物的人，由于此關系對他人暫時享有占有的權利和義務時，該他人是占有人。”通過作出這樣的區分意義在于進一步保護因第三人非法侵奪他人占有的財物，在間接占有的狀態之下，使得在一物之上同時存在兩個或者兩個以上的占有，所以當這種狀態受到第三人的非法侵奪時，除了直接占有可以依法行使占有的權能之外，各間接占有人也可以依法行使其占有權能，如此一來就使得同一物受到了多重的保護，盡可能的實現物的歸屬關系的穩定性；例如，甲將一房屋租賃給乙，然后乙又依法轉租給丙，如果該房屋受到來至第三人的不法侵害時，除了丙可以向第三行使占有的保護權能之外，間接占有人甲和乙都可以基于間接占有而享有對第三人的請求權能。
我國《物權法》沒有對直接占有和間接占有作出區分，《物權法》第二百四十一條規定，“基于合同關系等產生的占有，有關不動產或者動產的使用、收益、違約責任等，按照合同約定；合同沒有約定或者約定不明確的，依照有關法律規定。”由此可見，基于一定法律關系產生的占有也就是間接占有按照合同約定以及相關的法律來處理，而物權法的占有制度并沒有對此單獨在《物權法》或者在其他的民事立法上作出相應的規定，筆者認為從這里我們就可以窺視我國《物權法》在立法上的一個缺陷，建議在以后的發展當中予以詳細規定；這樣一方面為時效取得奠定基礎，同時也完善了占有制度之中舉足輕重的一部分，為建立完善的民事占有制度邁出關鍵性的一步。也能夠很好的服務于時效取得制度和民法典的制定；盡管我國民法至今還沒有確立時效取得制度，民法典也還在整合的過程當中，但是，越來越多的學者認識到將來我國制定的民法典以及其中規定時效取得的必要性，筆者也相信隨著立法觀念的轉變，時效取得終將為社會大眾所接受并在民法典上予以確認，所以為了實現立法的前瞻性，有必要在民法典出臺之前確立好與之相適應的間接占有制度。
然而在學界也有的專家認為，我國物權法沒有必要將間接占有寫進去，他們認為在間接占有的情形之下直接占有人可以用占有制度這是沒有問題的，而間接占有人不需要占有制度而直接通過追究直接占有人的違約責任來就可以實現救濟，至于時效取得，在不承認間接占有的情形之下，占有狀態可以通過占有合并解決，也即通過前占有人對后占有人的占有主張合并實現對間接占有人的時效利益的保護；⑤同時，王利明教授也認為由于對間接占有的侵害一般都會構成直接占有人對間接占有人的違約，所以間接占有人完全可以通過違約責任請求直接占有人承擔責任。⑥但是筆者對以上觀點則存在不同看法，首先單憑違約以及相關零散的法律責任來救濟權利還是很有限的，由于債權具有相對性，這就決定了間接占有只能向直接占有人主張債權，而不能向侵害的第三人直接主張權利，然而我國的侵權法之中也沒有關于侵害債權之規定，這樣導致間接占有人對于侵權第三人無可奈何；如此一來就大大削弱了對物的保護力度，不利于維護財產關系的穩定；其次，關于通過前占有人對后占有人的占有主張合并實現對間接占有人的失效利益的保護的觀點是有其自身的很難簡單處理問題的，例如，當后以占有人向前一站有人主張合并，而前一站有人又要向后一占有人主張合并，二者山生矛盾之時應該如何解決呢？要解決這些問題實際的立法當中也是相當龐雜的，所以筆者建議與其被陷入龐雜的法律法規之中還不如預先借鑒業已成熟的間接占有制度。
（三）、有權占有和無權占有
有權占有和無權占有，這是根據占有的背后是否有本權來劃分的，有本權的占有是有權占有，即是占有人基于法律規定或者法律行為等合法原因取得的占有，例如承租人基于合同對租賃物的占有，留置權人基于法律直接規定對留置物的占有等即屬有權占有，也有人稱之為合法占有、有權源占有或者是正權占有；反之，占有人雖然事實上對物構成了占有，但是，在占有的背后沒有本權就屬于無權占有，沒有本權也就是指沒有合法的占有原因行為而產生的占有事實；例如，小偷將其所盜竊之物置于自己的控制之下形成的占有事實就屬于典型的無權占有，因為小偷基于偷盜行為不是合法的行為，不能夠形成占有的本權，所以只能是無權占有。
在有權占有的情形之下占有就是本權的外衣，起到彰顯本權的作用，因而保護占有就是在保護本權，而本權也起到強化占有的效果，而無權占有由于缺乏本權的強化，從而導致無權占有的占有狀態很脆弱，一旦權利人行使返還請求權這種狀態就會喪失，而且還要根據具體情形承擔相應的法律責任；關于有權占有和無權占有是我國《物權法》的核心，根據《物權法》第二百四十一條規定，“基于合同關系等產生的占有，有關不動產或者動產的使用、收益、違約責任等，按照合同約定；合同沒有約定或者約定不明的，依照有關法律規定。”由此我們不難看出我國物權法對于基于合同或者其他法律關系產生的占有沒有專門的規定而是按照關于本權的相關規定來處理，以此我們似乎可以得出這樣一個結論，即我國占有制度主要對無權占有作出了規范，而沒有對有權占有作出細致的規定，而是原則上規定按照約定或者相關的法律規定來處理，不管在理論上對此的意見如何，筆者則認為我國物權法為了簡化占有制度作出這樣原則性的規定在實踐之中也有其一定的實用性，采用這樣簡潔的委任性規定也有其不足之處，主要表現在兩個方面，一方面是其他的委任性規定對占有制度的影響比較大，導致委任性規定的變動就會影響到占有制度的變動，不利于占有制度的穩定性和可預見性；另一方面是由于有權占有作為占有制度的一個重要的組成部分在占有制度之中卻沒有相關規定，從而導致占有制度本身形成一種畸形的不良狀態，這樣會大大影響其在司法實踐和理論上的發展。
（四）、善意占有和惡意占有
善意占有和惡意占有，對于何謂善意占有和惡意占有，理論上存在著爭議，有人主張善意即為占有人主觀上沒有過失，反之即為惡意；也有人主張善意占有人誤信具有占有權利，如果不能誤信即為惡意；物權法上也沒有對此予以明確。⑦我國的王利明教授認為由于無過失標準過于寬泛而我國物權法應當采取占有人誤信這個標準，⑧但是，筆者認為這樣區分沒有多大的實際意義，實踐當中即使占有人主觀上沒有過失也不一定就善意占有。同時，在司法實踐當中，如何認定無權占有人主觀上是否誤信，也是從客觀上證明物權占有人是否具有主觀過錯的過程。所以我們完全可以在理論上避開這樣的爭議，把善意占有定義為占有人誤以為自己對物享有占有權而實施的占有為善意的無權占有，反之即為惡意的無權占有。
由于有權占有在我國物權法上采取了原則性的簡單化規定；所以，無權占有無疑就是物權法上占有制度的主體部分，物權法第二百四十二條、二百四十三條、二百四十四條以及二百四十五條都是對無權占有的規范，為此物權法也遵從了中外立法與理論，對惡意占有和善意占有作出了區分；盡管如此，關于善意占有與惡意占有仍然存在諸多的問題，下面我們從比較法的角度來考察《物權法》中關于善意占有欲惡意占有的規定。
從世界各國的立法來看，區分善意占有和惡意占有在占有制度乃至整個民事法律之中都是非常重要的一個環節，各國都不同程度地將善意占有和惡意占有在立法上予以明確，從而實現對善意占有人和惡意占有人的占有的區別對待。首先表現在無權占有人在物權人向其主張返還請求權之時，不管是善意占有人還是惡意占有人，將占有之物現狀以及其產生的孳息返還是理所當然的，《德國民法典》第九百八十七條也規定，“因占有發生訴訟之后，占有人應該返還原物的收益給所有人”，日本和臺灣民法也有相關類似的規定，但是它們的區別主要表現在因為利用占有物產生的損耗是否負有賠償責任，我國物權法第二百四十二條規定，“占有人因使用占有的不動產或者動產，致使該不動產或者動產遭受損害的，惡意占有人應當承擔賠償責任。”這里我們可以看到并沒有要求善意占有人承擔賠償責任，其實這也是符合一般民事理論的，由于善意占有人不知道也不應當知道自己是無權占有，所以對于其利用所產生的損耗就不負有賠償責任，反過來，我們要是要求其承擔賠償責任的話倒還不符合民事賠償的一般理論，因為善意占有人沒有主觀的過錯，如令其負全部賠償之義務，未免過于苛刻。故以《德國民法典》第989條，把占有物的滅失毀損解釋為一切不能回復的情形。例如，將占有物賣給善意第三人，致使所有人不能請求善意第三人返還時，這時原占有人應將其得到的價金返還于所有人即可。但是疑點就是在物權法第二百四十四條，該條規定，“占有的不動產或者動產毀損、滅失，該不動產或者動產的權利人請求賠償的，占有人應當將毀損、滅失取得的保險金，賠償金或者補償金等返還給權利人；權利人的損害未得到足夠彌補的，惡意占有人還應當賠償損失。”由此我們看到，我國對于占有人對占有之物造成損失的要負擔賠償責任，按照民法原理來看對于物的損害賠償責任是一種一般侵權行為而產生的責任，所以其責任也應當是一種一般的過錯侵權，即占有人的侵害必須具有主觀的過錯。但是從該條看來一旦占有人對占有之物造成損害的事實就要承擔損害賠償責任，在這里看起來就像是一個無過錯侵權行為引起的嚴格責任，不要求占有人具有主觀過錯，筆者認為這樣的規定顯然是不合理的，對于惡意占有人來講，由于其占有本身就是惡意的，在其對占有物發生侵害之后要證明其主觀過錯的很顯然的了，也就相當于是一個一般侵權責任了，但是對于善意占有人來講要是不加區分的也要求其承擔責任就成為了嚴格責任，對于同一個行為而給予不同的法律責任也違背了平等的原則。《日本民法典》第191條前段規定：占有物因歸責于占有 人的事由而毀損或滅失時…善意占有人在因滅失毀損而受到利益的限度內，負賠償義務。但是，無所有意思的占有人，雖系善意，應予以全部賠償。 我國臺灣地區的民法第95條也規定：善意占有人，因可歸責于自己的事由，致占有物滅失毀損者，對于回復請求權人，僅以因滅失或毀損所受到的利益為限，負賠償之責。在這里。占有人系指自主占有人，不包括他主占有人。這在關于惡意占有人的責任的條款中也可以看出，“惡意占有人，或無所有意思之占有人，因可歸責于自己的事由，致占有物毀損或滅失，對于回復請求權人，負全部賠償之責。”
日本民法和我國臺灣地區民法，關于此賠償責任的發生規定有“可歸責于占有人的事由”的限制，而在我國的物權法中都沒有相關規定，這也是我國占有制度一個缺陷之一，因為這樣一來就等于是把對占有物的損害賠償當作無過錯責任予以認定了，所以，筆者建議在今后的民法典的整合與制定過程中，不妨借鑒以上立法例，這樣除了能夠解決有違背民事主體平等原則之外還避免會導致占有制度在使用上會產生很多混亂，例如在司法實踐之中如何來判斷是損害還是損耗的問題就可以得到簡單化處理，從而強化占有返還請求權在實踐之中具有更強的可操作性。
（五）、自己占有和占有輔助
自己占有和占有輔助，自己占有是指占有人對自己所有的物進行的占有，占有輔助是受自己占有人的指示而事實上占有自己占有人所有的物，例如，車主雇傭駕駛員的關系之中，車主就是車的自己占有人，而駕駛員是輔助占有人。
作出這樣的區分是為了在司法實踐當中應當有一個明確的認識，輔助占有人雖然對物進行直接的支配和控制但實際上輔助占有人與間接占有不同，在間接占有之中，直接占有人具有占有的意思，依法可以使用和享受基于占有物的收益，而占有輔助人只是嚴格按照自己占有人的指示來實施控制和支配，并沒有占有的意思所以輔助占有人的占有狀態不構成法律意義上的占有，不使用占有制度，不能以自己的意思使用占有物，也不能享受基于占有物產生的收益。例如，公司的員工對公司財產的占有就是屬于占有輔助，員工只能嚴格按照公司的意思來使用和控制該物，反之如果公司因侵奪他人財產至于員工的管領之下，權利人也只能夠向公司主張返還請求權而不能向員工這樣的占有輔助人主張返還，這里也正是人們批判純粹客觀說的理論是理由之一。筆者認為，為了更好的穩定社會財產關系，在必要的時候給予輔助占有人的占有予以適當的保護也是值得在今后的我國民事占有制度建設過程中予以考慮的問題。在當今社會生活當中，隨著我國市場經濟的發展，很多時候物權人并沒有直接占有客體物，而是通過占有輔助人來對物實施物理上的直接支配和控制，這既是經濟發展也更有利于實現社會資源的優化配置，從而充分落實物盡其用原則。例如，一個公司對其資產享有法人財產所有權，公司的技術職員對公司特定資產的占有就屬于占有輔助，技術人員通過對技術物資的占有來實現最大可能的創造財富而實現物盡其用，同時，對輔助占有人的保護也是在一定程度上對自己占有人的保護，可以把它看成是自己占有的一個衍生。鑒于社會生活之中的這種情形以及其重要性，給予占有輔助人的直接支配和控制的事實狀態一定得保護是很有必要的。
（六）、自主占有和他主占有
自主占有和他主占有，這個是以占有人是否以據為己有的意思來實施的占有，如果占有以據為己有的意思實施的占有就是自主占有，反之則是他主占有，例如小偷對其所盜之物的占有由于小偷是以所有人的意思占有該物的，所以屬于自主占有，而乙基于租賃合同而占有甲的房屋，由于乙只有占有而無所有的主觀意思，所以乙就屬于他主占有。
在羅馬法上的占有就要求占有人必須具有所有人的意思來實施對物的占有才構成，也即要求占有人必須具備據為己有的心素和現實控制和支配該物的事實狀態，否則，單純的持有和喪失事實控制的情形都得不到令狀的保護，正如保羅斯所說的那樣，“我們通過握有和旨意取得占有，而不是單憑旨意或者握有取得占有”⑨這和薩維尼的主觀說理論也是一致的，法國民法典也繼承了羅馬法的占有概念，其首先為第二千二百二十八條規定；“對自己掌握之物或行使之權利的持有，謂之占有。”以此表明占有是一種實際具有的事實，接著在二千二百三十條和二千三百三十六條規定：“任何情況下，均推定占有人系以所有權人之身份為其本人占有，但如能夠證明占有人一開始為他人占有者，不在此限”，“ 為他人占有的人，無論占有時間的長短，均不得主張因時效而取得所有權”由此可見占有必須具有據為己有的主觀意思，但是，與羅馬法不同的是法國民法典上的占有規定幾乎在“時效取得”編中，這表明占有只是所有權取得或者所有權推定的一種特定方式。
我國物權法沒有關于自主占有和他主占有的分類，筆者認為在占有制度中對此予以明確卻分不管是對占有制度本身還是今后民法典的制定都是有意義的。曾經江平老先生就在其《搶來的財產也應受到保護》一文中指出過“即使是搶來的財產，也不能被隨便搶走，”后來江老先生在西南政法大學作《中國物權法立法思維沖突的分析》演講時，也進一步闡述了自己的觀點；他認為，民法的“非法”與刑法的“非法”意思不同，民法的“非法”是指沒有合法權利來源，而刑法的“非法”則是指“使用非法手段”，占有作為民事法律制度應當用市場的思想為基礎來指導立法，所以為了促進市場經濟的快速發展就必須盡可能的減輕交易雙方的交易成本，實現交易迅捷，至于搶劫者或者偷盜者的自主占有的財產來源是否合法，不應該是民事法律所顧及的問題，這就是刑事等法律的調整范圍。所以對于搶來的財產或者偷來的財產占有制度也應當給予搶劫者和偷盜者適當的保護，那么究竟如何讓給予這些人保護呢？這就必然對占有在立法上作出自己占有和他主占有的區分，通過設立自己占有制度來實現對這些人的保護。
三、總結與展望
綜合上述，占有制度作為民事法律體系的重要制度，構建完善的占有制度對于完善整個民法律、維護交易安全、促進我國市場經濟發展具有十分重要的意義；眾所周知，新中國成立已經半個多世紀還沒有一部民法典，對此國內眾多學者以及有關單位都在進行著緊密的籌劃，其中如何科學的規定占有制度，仍是一個重大的課題，雖然我國物權法將占有制度單獨作為一編予以了簡單規定，但是從以上看來還是存在著很多不足之處，也許是我們對占有制度的還沒有引起足夠的重視；筆者更建議在以后的民法典制度和整合過程之中應當把占有制度予以細化和完善，并將其從物權法之中分離出來在民法典之中單列一編予以規定，因為占有制度本身不是物權，只是間接的對物權起到了補充的作用，對此周枬先生曾經就指出；“占有在羅馬法上受令狀保護，其真正目的在于制止暴行，維護秩序，占有據有特殊地位不過是間接“沾了光”。如果真的以保護占有為目的，則占有令狀早該成為對物的訴訟，不可以對任何持有物件的人提起了”。⑩ 然而對于我國民法典的整合之中最終將如何定位占有制度的問題，我們更是期待于更多學者作更深一步的研究和努力。
