[ 張亞 ]——(2013-7-1) / 已閱19566次
近幾年來，基層商業銀行因出租閑置房屋被工商行政管理部門以“超越經營范圍”為由給予行政處罰的現象屢屢發生。為了逃脫行政工商行政管理部門的處罰，有的銀行只得將“房屋租賃”登記在《營業執照》的經營范圍項目內上 ；也還有的銀行在工商行政管理部門的指點下，以單位的名義另辦一個單一從事“房屋租賃”業務的《營業執照》，于是，出現了商業銀行兼營其它行業和一個單位兩個《營業執照》的現象。現實這種令銀行和其它房屋出租者兩難的問題，必須從法律和法理上予以厘清，并從法律制度方面予以完善。
一、工商行政管理部門認定商業銀行出租房屋應當辦理工商核準登的政策根源和理由。
基層工商行政管理部門這種做法首先來源于政策的混亂。早在1996年，國家工商行政管理局于發布的《關于進一步加強房地產市場監督管理的通知》(工商市字[1996]308號)第四部分第2條規定：“從事房屋出租經營的單位和個人（居住用房暫除外），須經工商行政管理機關依法核準登記，頒發營業執照后，方可開展租賃活動。” 2000年2月17日國家工商行政管理局在給吉林省工商行政管理局《關于房屋租賃有關問題的答復》（工商市字[2000]第34號）中針對上文“《關于進一步加強房地產市場監督管理的通知》“關于居住用房租賃”的如何理解問題，答復認為“房屋所有人將房屋出租給承租人后，承租人作為居住用房使用的，房屋所有人暫可不進行工商登記注冊；承租人將其作為經營場所使用的，房屋所有人需辦理工商登記注冊手續。”
以上兩個文件首先把辦理“工商登記注冊”的主體僅限于“從事房屋出租經營的單位和個人”，而后又擴大為“承租人將其作為經營場所使用的”， “房屋所有人需辦理工商登記注冊”。以上規定，是迄今為止國家工商行政管理局關于房屋租賃方面房屋所有人需辦理工商登記注冊手續最為明確的說法。
至于一些地方政府和地方工商行政管理部門的規定也不乏其例。如河南省洛陽市房地產管理局和洛陽市工商行政管理局于2001年2月28日發布《關于整頓房屋租賃市場的通告》明確規定：凡機關、團體、部隊、學校企事業單位以及公民個人出租房屋的，必須到工商行政管理部門辦理營業執照。在個文件中，辦理“工商登記注冊”的主體涵蓋了幾乎所有的出租房屋的民事主體，比國家工商行政管理局的規定又有“突破”。
工商行政管理部門要管理房屋租賃，就必須有法律、法規和規章的明確授權，上述所列文件均不屬于法律、法規或規章層面的文件，不能作為工商行政管理機關執法的依據。如果工商行政管理機關仍然以這些政策作為執法依據顯然是錯誤的。值得注意的是國家工商行政管理局的《關于進一步加強房地產市場監督管理的通知》和《關于房屋租賃有關問題的答復》都已被《國家工商行政管理局關于廢止有關工商行政管理規章、規范性文件的決定》（發布日期：2004年6月30日 實施日期：2004年6月30日）廢止。如果仍然以此作為執法依據，更是違法行為。
對此，工商行政管理部門卻不以為然。在工商行政管理部門業內支持“出租房屋應當辦理工商核準登記”觀點的人士認為：首先，從租賃的定義來看，租賃是一種以一定費用借貸實物的經濟行為。承租人為其所獲得的使用權需向出租人支付一定的費用(租金)。因此，出租人通過對物品使用權的暫時流轉以實現其特定的經濟目的，其實質就是市場行為。其次，工商行政管理的概念是指國家為了建立和維護市場經濟秩序，通過政府的市場監督部門和行政執法機關，運用行政和法律手段，對進入市場的生產經營者及其市場行為進行監督管理。由此可見，工商行政管理的對象是市場經營主體及其市場行為。那么，房屋租賃行為屬于市場行為，就應該經過工商部門核準。否則，工商部門有權依法查處。”可以說，這種認識在工商行政管理部門帶有一定的普遍性，正是工商行政管理部門帶著這種觀點去適用法律法規，由此導致房屋出租者無奈的境地。
二、工商行政管理部門認定商業銀行出租房屋應當辦理工商核準登記有悖于法律規定。
商業銀行用于出租的房屋的情況大致可以分為兩類，一類是自己投資修建閑置不用的房屋，一類是以資抵貸收回的房屋。我國現行的法律、行政法規中對商業銀行出租房屋并沒有禁止性規定，只要房屋租賃是雙方當事人真實的意思，商業銀行在租賃過程中依法辦理了相應的手續，就應當視為合法的行為。
1.《城市房地產管理辦法》第二條規定“從事房地產開發、房地產交易，實施房地產管理，應當遵守本法。”“ 本法所稱房地產交易，包括房地產轉讓、房地產抵押和房屋租賃。”該法第五十三條規定：“房屋租賃，出租人和承租人應當簽訂書面租賃合同，約定租賃期限、租賃用途、租賃價格、修繕責任等條款，以及雙方的其他權利和義務，并向房產管理部門登記備案。”而該法并沒有向出租人設定必須到工商機關辦理注冊登記的義務。
《城市房地產管理辦法》是房地產管理的特別法，按照法律適用的原則，出租房屋的管理應當優先適用特別法，即《城市房地產管理辦法》。根據《城市房地產管理法》規定，市、縣人民政府房地產行政主管部門主管本行政區內的城市房屋租賃管理工作。公安部、建設部及國家工商行政管理總局等六部門聯合發出的《關于進一步加強和改進出租房屋管理工作有關問題的通知》(公通字[2004]83號)第二項規定“工商行政管理部門在加強和改進出租房屋管理工作中負責查處利用出租房屋從事的違法經營活動，查處、取締非法房屋中介機構。”第三項規定“不符合出租條件而出租的，由房地產管理部門依法給子處罰。”依照這些法律和聯合通知規定，房地產管理部門是房屋租賃行為的主管機關。工商行政管理機關對于房地產租賃行為只能協管，無權實施行政處罰。也就是說，城市房屋租賃行為應當由城市房地產管理部門來管理和規范。任何法律、行政法規都沒有授權工商行政管理部門管理城市房屋管理工作，在沒有法律、法規明確授權的情況下，被告插手城市房屋租賃行為，屬于嚴重的超越職權。
2.原建設部《城市房屋租賃管理辦法》第十三條規定：“房屋租賃實行登記備案制度，簽訂、變更、終止租賃合同的，當事人應當向房屋所在地市、縣人民政府房地產管理部門登記備案。”第十七條規定：“房屋租賃憑證是租賃行為合法有效的憑證。”依建設部《城市房屋租賃管理辦法》第十七條之規定，只要商業銀行出租房屋時遵守上述法律、規章的有關規定與承租人簽訂房屋租賃合同并向房產管理部門登記備案，取得了“房屋租賃憑證”，并在收取房屋租賃收入后納入收入進行核算，又按照國家規定繳納了稅款，其行為就應當是合法有效的。
也許有人質疑，《城市房屋租賃管理辦法》僅是國家建設行政部門的規章，對于國家工商行政管理機關的行為不具有約束力。此看法也是不全面的。《城市房地產管理辦法》第七條規定“國務院建設行政主管部門、土地管理部門依照國務院規定的職權劃分，各司其職，密切配合，管理全國房地產工作。”根據法律授權，國務院建設行政主管部門有權制定相關的規章，即使當工商行政管理機關適用《企業法人登記條例實施細則》時與《城市房屋租賃管理辦法》發生沖突，根據《立法法》的規定，這一沖突應當由國務院作出決定或者由兩部門聯合發文，國家工商行政管理局無權單獨作出規定。
更何況，1995年7月24日，建設部關于貫徹實施《城市房屋租賃管理辦法》的通知指出：“建設部在論證《城市房屋租賃管理辦法》時，已征得國家工商行政管理局和公安部等部門的同意，各地房地產管理部門應當按照《城市房屋租賃管理辦法》第十七條的規定，取得當地工商、公安部門的配合，建立規范的房屋租賃登記備案制度。如果工商行政管理部門否認《城市房屋租賃管理辦法》第十七條：“房屋租賃憑證是租賃行為合法有效的憑證。”的規定，那么，建設部在上述通知中“已征得國家工商行政管理局和公安部等部門的同意”又該如何理解呢？
三、工商行政管理部門認定商業銀行出租房屋應當辦理工商核準登記是對法律的錯誤理解與適用。
出租房屋行為該不該納入工商核準登記的范圍，工商管理機關的邏輯是：房屋租賃行為屬于市場行為，就應該經過工商部門核準。否則，依照《企業法人登記管理條例》第三十條規定“擅自改變主要登記事項或者超出核準登記的經營范圍從事經營活動的”，“登記主管機關可以根據情況分別給予警告、罰款、沒收非法所得、停業整頓、扣繳、吊銷《企業法人營業執照》的處罰”。
筆者認為，房屋租賃是否應當經過工商行政管理部門核準。關鍵取決于，房屋租賃是否屬于“經營范圍”。何謂“經營范圍”？國家工商管理總局在《企業經營范圍登記管理規定》（國家工商總局第12號令）第三條規定“經營范圍是企業從事經營活動的業務范圍，應當依法經企業登記機關登記。”。由此，界定房屋租賃是否屬“經營范圍”，前提是于必須搞清房屋出租是否屬于 “經營活動”的問題。
目前，我國沒有哪部法律對“經營活動”的概念作出定義。在沒有法律釋義的情況下，按照一般的做法只能按照工具書籍和學理解釋來理解“經營活動”的內涵。《現代漢語詞典》解釋：“經營”為“籌劃并管理（企業等）：～商業；～畜牧業 ；苦心～。”《現代經濟詞典》（主編：中國社會科學院經濟研究所劉樹成。出版：鳳凰出版社、江蘇人民出版社 2005-01）解釋“企業經營活動"為“是指企業投資活動和籌資活動以外的所有交易和事項”；在百度網站的解釋“交易”為“就是買賣雙方對某一樣產品或商業信息進行磋商談判的一單生意。是雙方以貨幣為媒介的價值的交換。”在百度網站上，對“經營活動”普遍的解釋是：“指企業利用一定的場地、設施、設備、技術等，通過勞動進行種植、養殖、采掘、制造、加工或從事科技開發、技術轉讓、組織商品購銷活動以及為生產、變換、分配、消費提供各種服務取得收益的營利性行為。”
綜合以上各種解釋，“經營活動”至少需要這樣幾個要素：一是經營活動的主體，二是必須要通過勞動的過程，三是有一定的經濟(資金或資產)投入,四是有一定的經濟(資金、服務、物品)交換,五是經營行為是持續性、長期性、以其為業的營利性活動 (關鍵指贏利,獲取利潤)。
那么，出租房屋是否屬于“經營活動”范疇呢？回答是否定的。眾所周知，租賃是通過租賃合同由出租人將租賃物交付承租人使用、受益并支付租金的行為。租賃行為是以轉移財產的使用權為基本屬性，對于出租方而言，在保留所有權的前提下只需要轉移租賃物的使用權就可以達到實現租賃物的價值的目標，對于承租人而言，取得租賃物的使用權及收益權即可達到自身的目的。房屋租金是承租人為取得房屋在一定時期的使用權，付給房屋所有人的貨幣報酬。房租是房屋使用價值分期出售的價格，是商品房屋逐漸實現的價值的貨幣表現。這正是區別于買賣交易合同的根本法律特征。租賃行為的客體是耐消耗的特定物，由此構成了借貸行為和其它服務性商業行為的法律特征。
不難看出，在租賃活動過程中，無需房屋所有者進行管理，無需進行體力或智力勞動，無需投入資金或原材料，無需進行交換，更無追求利潤目的可言。
在此應當搞清的是，房屋所有權人獲取租金與利潤是兩碼事的。“利潤”分為經濟學中的利潤概念和會計利潤概念。經濟學中的利潤概念是指經濟利潤，等于總收入減去總成本的差額。而總成本既包括顯性成本也包括隱成本。會計利潤是指廠商的總收益減去所有的顯性成本或者會計成本以后的余額。“顯性成本”是指廠商為獲得生產所需要的各種生產要素而發生的實際支出，主要包括支付給員工的工資，生產中購買的各種原材料、零部件和燃料等。“隱性成本”是指稀缺資源投入任一種用途中所能得到的正常的收入，如果在某種用途上使用經濟資源所得的收入還抵不上這種資源正常的收入，該廠商就會將這部分資源轉向其他用途以獲得更高的報酬。對于出閑置房屋來說，不存在上述意義上的兩種成本，故而，談不上什么利潤概念。換而言之，在一般性出租房屋行為活動中，房屋所有權人建造或購置房屋的主要目的不是為了牟取經濟上的利潤，這是與企業追求的目的是有區別的。
基于以上分析，出租房屋行為并非是一種“經營活動”，當然也不能納入“經營范圍”，工商行政管理部門將出租房屋行為認定為“經營活動”既缺乏法律支持，在法理上同樣也是缺乏基礎的。
四、變通之后的法律困惑與實踐上的障礙
據了解，工商行政管理部門對于商業銀行出租房屋行為要求辦理營業執照的做法和工商行政管理部門以商業銀行出租房屋行為“超越經營范圍”為由給予行政處罰的現象是帶有一定普遍性的。為了解決這類問題，一些商業銀行多次與工商行政管理部門進行協商，但雙方對于出租房屋是所謂的“變通做法”。
變通之后，銀行被處罰的問題解決了，但新的問題又產生了----商業銀行經營范圍的合法性又遭受質疑：《商業銀行法》第二條規定“本法所稱的商業銀行是指依照本法和《中華人民共和國公司法》設立的吸收公眾存款、發放貸款、辦理結算等業務的企業法人。”第三條規定“商業銀行可以經營下列部分或者全部業務：（一）吸收公眾存款；（二）發放短期、中期和長期貸款；（三）辦理國內外結算；（四）辦理票據承兌與貼現；（五）發行金融債券；（六）代理發行、代理兌付、承銷政府債券；（七）買賣政府債券、金融債券；（八）從事同業拆借；（九）買賣、代理買賣外匯；（十）從事銀行卡業務；（十一）提供信用證服務及擔保；（十二）代理收付款項及代理保險業務；（十三）提供保管箱服務；（十四）經國務院銀行業監督管理機構批準的其他業務。”“經營范圍由商業銀行章程規定，報國務院銀行業監督管理機構批準。商業銀行經中國人民銀行批準，可以經營結匯、售匯業務。”該法對商業銀行的經營性質和范圍作了具體規定，如果工商登記準予經營“房屋出租”業務，商業銀行豈不又違反了《商業銀行法》？
現實社會中，黨政機關出租閑置房屋的現象比比皆是，按照工商行政管理部門的邏輯，對于這些出租房屋的主體，是否也應當要求辦理工商登記？如此，豈非黨政機關也要領取《企業營業執照》，那么，黨政機關到底是機關法人，還是企業法人？
如過認定出租房屋屬于“經營活動”，那么企業、其它組織、個人以及其它民事主體的出售房屋算不算“經營活動”呢？如果出售房屋也算“經營活動”，那么國家出讓土地使用權的行為、農民出售自己生產的產品、甚至老百姓賣廢品等等豈非也都屬于“經營活動”？難道都必須辦理工商登記？如此這般，中國豈不又要冒出多少個億的市場主體。如果辦一個《營業執照》50元，工商行政機關豈不又增加多少個億的收入？
出租房屋，對企業來講該部分財產收益屬營業外收入，對個人來講屬財產帶來的孽息。好比公民到存款、炒股、購買基金一樣，不能因其取得紅利而認為其收入不合法應當辦理營業執照。顯然，工商行政機關的做法既無法律依據，在實踐上也是行不通的。
所以，對于出租房屋這個問題應當區別情況分別對待：一是以專門從事房屋出租并提供經常連續性相關服務為主要項目從事經營活動的應當辦理營業執照，如賓館、寫字樓、出租房屋的市場等。需符合以盈利為目的、有組織機構、有住所等企業設立基本條件。二是以閑置、多余房屋出租不以其為主要經營項目，不因房屋出租而提供經常連續性相關服務的，不必要求在營業執照增加經營項目或必須辦理工商登記。
房屋出租登記問題涉及面非常廣泛，爭論一直不休，對于這樣一個并不復雜的問題建議國家有關部門給予一個明確的說法。
