[ 梁曉 ]——(2009-4-16) / 已閱15369次
“代孕”引起的法律思考
梁曉
案例簡介：
A與B是夫妻關系，但兩人結婚多年，一直沒有生育，后經檢查發現是由于女方B的子宮問題，導致無法生育，為此，夫妻十分苦惱。2006年5月，經朋友“指點”，建議他們可以出一點錢，找個女人代孕即可解決這個苦惱。A與B認為這個方法十分可行，于是經多方努力，終于找到一個24歲大學畢業才剛離婚的C小姐，C小姐人不僅長得漂亮，又是大學生，而且品行良好，各方面均比較符合A和B的要求，于是雙方就簽訂了一份協議書，協議書里面明確約定：“為幫A與B夫婦代孕生子，并能讓孩子報進本地戶口，經與C小姐協商，彼此同意在其代孕成功后，A與B辦理離婚手續，同時A男與C辦理結婚手續，戶口辦好之后即辦理離婚手續，孩子出生后原則上不需C母乳喂養，孩子不論健康與否均歸A與B夫婦所撫養。事成之后，A一次性支付給C補償費十二萬元人民幣（日常生活費用除外）。如確需哺乳，費用另外協商。本協議十八個月以內有效，協議到期，從此相互不來往，不得打擾對方的生活。”協議簽訂后，A與B夫婦租了一套房子給C獨立居住，并給C準備好一切待孕條件。于是醫院就將A與B的精子和卵子提取培植成胚胎后植入了C小姐的子宮內并成功懷孕，在10個月后生育一男孩。小孩出生后，C發現小孩十分可愛，并感覺越來越舍不得了，于是決定反悔，要將A夫婦給的代孕錢全部退回，自己要獨立撫養小孩，A夫婦知道后十分火惱，當然不可能同意，于是雙方就小孩的歸屬問題發生了糾紛。
究竟A、B夫妻與C小姐簽訂的代孕協議是否有效？小孩的撫養權究竟歸誰？法律上對代孕各方的當事人有沒有禁止性、懲罰性的規定？以下本律師從多個方面多進行分析：
法律分析：
一、.關于代孕的概念、行為問題
1、代孕，就是人們通常所說的“借腹生子”，目前一般有兩種形式：一種形式是指一對夫婦的精子與卵子在體外試管中人工受精，再進行人工培育形成胚胎，植入另外一位有正常子宮的“代孕母親”的子宮內，由“代孕母親”懷胎十月，并把小孩生育下來，小孩撫養權歸提供精子與卵子的一方；另一種形式是由委托夫妻的男方與代孕者發生直接的性關系，直至代孕女方懷孕，小孩出生后歸委托的夫妻,但這種形式風險比較高，男方與代孕者很容易發生感情，妻子一方一般不愿意接受。
2、代孕這種行為目前越來越受到很多人的青睞，特別是一些有錢而沒有小孩的富貴人家，或者是一些思想比較前衛一方面自己想要小孩，另一方面又怕影響身材、害怕生小孩痛楚的女人，他們都會感覺找人代孕是最好的途徑。如今甚至被一些網站打著“愛心”的旗幟，“明碼標價”，走向半公開化的交易程度，只要你上網搜索一下相關的代孕字眼，馬上可以找到具體的“交易”情況。
二、代孕協議的法律效力問題
1、 我國目前的法律確認和保護的生育權主體應當只限于締結了婚姻關系的夫妻。雖然從有關的法律或政策的表面上看，我國的生育權主體的范圍看似廣泛，如《婦女權益保障法》第41條中規定：“婦女有按照國家規定生育子女的權利，也有不生育的自由”，《人口與計劃生育法》第17條中規定：“公民有生育的權利，也有依法實行計劃生育的義務，夫妻雙方在實行計劃生育中負有共同的責任”，以及《中國人權事業的進展》指出：“國家尊重婦女的生育權，保護婦女的生育健康”和《中華人民共和國人口與發展報告》中重申了我國對1994年《國際人口與發展大會行動綱領》的承諾：“個人和夫婦自由地、負責地決定其生育子女數、生育間隔以及適當的避孕方法的基本人權必須受到尊重”，即生育權的主體從“婦女”到“公民”、“個人”，貌似廣泛，但相隨的計劃生育法律、政策卻對公民的生育權進行諸多的限制，如憲法第49條規定“夫妻雙方有實行計劃生育的義務”，《人口與計劃生育法》第18條規定：“國家穩定現行生育政策，鼓勵公民晚婚晚育，提倡一對夫妻生育一個子女”，因此無論是從“夫妻”一詞的表述中還是“晚婚晚育”的表述中均可得出結論生育是以婚姻為前提的，且必須按照國家的計劃行使該權利。故此，代孕的雙方即代孕需求者和代孕母親之間沒有法律規定的婚姻關系，是《婚姻法》與《計劃生育法》所不允許的。
2、代孕行為涉嫌違反計劃生育法，破壞我國的婚姻制度。首先，如果代孕者是未婚的生育，這本身就違反政策；而如果是已婚未生育的代孕者，給別人代孕后就不能再為自己生育；還有生育過的已婚婦女代孕更是涉嫌違反計劃生育法規。其次，“代孕”現象之后的“納妾”現象。有的人可能借“代孕”的名義，給代孕者置備房產，供養生活，實際上就是舊社會“納妾”的重現，他們不僅破壞了一夫一妻的婚姻制度，而且因重婚而觸犯刑律，這都是我國法律所不允許的。
3、2001年2月20日，衛生部頒布了《人類輔助生殖技術管理辦法》，該辦法第3條對代孕作了明確的規定，“人類輔助生殖技術的應用應當在醫療機構中進行，以醫療為目的，并符合國家計劃生育政策、倫理原則和有關法律規定。禁止以任何形式買賣配子、合子、胚胎。醫療機構和醫務人員不得實施任何形式的代孕技術”， 根據該辦法的相關規定，行政規章禁止實行代孕技術，只允許采用人類輔助生殖技術通過妻子的子宮進行懷孕。
4、代孕產生親屬關系的混亂，不可避免地引起社會倫理關系、繼承關系、撫養關系的混亂，帶來其他法律問題。我國《婚姻法》、《繼承法》對子女劃分為婚生子女、非婚生子女、繼子女、養子女。對生子女的母親的認定很明確，即以自然出生為標準，而代孕究竟誰是孩子法律上的母親？一方反悔怎么辦？隨之而來的還有撫養義務、父母年邁后的贍養義務等，都會引起相當多的社會問題。
因此，代孕協議看似嚴謹，但其行為因與民事法律行為遵守公序良俗的原則相違背，并損害了社會的公共利益，違反法律規定，應屬無效合同。
三、對于孩子的歸屬問題
1、對于代孕所生的孩子的歸屬問題，各國的判例和法律規定并不完全一致，主要有三種，一是生者為母，如瑞典和澳大利亞等；二是以遺傳學為根據確立親子關系，嬰兒就提供精子卵子來源的男女所有。如英國；三是按照契約確定親子關系，即訂立合同的委托一方為代孕嬰兒的父母，這以美國為代表。
2、在我國，缺乏代孕相應的法律，與此相關的只有最高人民法院(91)民他字第12號函中認為：“在夫妻關系存續期間，雙方一致同意人工授精，所生子女視為夫妻雙方的婚生子女，父母子女之間的權利義務適用《婚姻法》的有關規定。”這一復函表明了我國最高司法機關對人工授精生育子女法律地位所持的態度，但對代孕所生的孩子的歸屬問題還是沒有明確的規定，所以一直存在爭議。
3、筆者認為嬰兒應該屬于卵子和精子的提供者可能比較合理。因為委托代孕夫妻雙方的受精卵植入代孕者身體而生育的孩子，其遺傳基因是委托代孕夫妻雙方的，與委托代孕夫妻雙方有著必然的血緣關系，且代孕母親同意且實施代為懷孕分娩的行為，其本意并非要與所生子女發生母子女關系，應視為其放棄了認定所生子女為己之子女的權利，故二者間不發生母子女關系，另外同時還要尊重、考慮雙方代孕協議的真實意思表示。
四、關于代孕行為的處理
1、按上述分析，代孕行為具有嚴重的社會危害性，會引發道德、法律和社會的一系列問題，比如有因為醫學檢查不嚴導致疾病的傳染；由于法律沒有規定導致孩子監護權產生混亂；違反計劃生育政策；別有用心者通過代孕行為進行淫亂活動；還有的代孕行為產生家庭不穩定因素等等。因此，國家制定相關代孕的規定相當有社會意義！
2、雖然我國在2001年2月20日，衛生部頒布了《人類輔助生殖技術管理辦法》，但該辦法只針醫療機構和醫務人員違反該辦法時如何處罰，但對“代孕”的各方的處罰、子女的歸屬并沒有相關的規定，而《婚姻法》、《人口與計劃生育法》在這方面也沒有規定，可見我國目前對“代孕”各方處罰、子女的歸屬的法律規定，依然是空白的。
3、 鑒于我國目前“代孕”問題的普遍存在，本律師認為可以通過立法對代孕行為進行規范。
1、在技術管理方面，可以采取制訂技術規范、明確技術實施的對象和范圍，對技術使用實行嚴格的準入許可制度，制定出醫療單位被批準開展此項技術的條件，對提供人類輔助生殖技術的技術機構和技術人員實行嚴格的管理，加強技術使用質量監測和建立技術使用資料的申報制度等。
2、還應對代孕的實質要件和形式要件進行較為具體的規定。在實質要件方面可對委托雙方的條件，委托形式(代孕協議應由國家公證機關進行公證)等做詳細規定，委托夫妻必須存在合法的婚姻關系，委托妻子患有不育癥，委托丈夫和代母不患有法定禁婚疾病，且為非直系血親和三代以內旁系血親，具有撫養孩子的基本條件等。形式要件方面可采用登記制(建立代孕的聯網登記)，以便于管理。防止一人多次代孕的情況發生。避免近親結婚，更好的貫徹計劃生育。
3、對于違反規定實施代孕的行為作出嚴格的懲罰制度。對于沒有資格的技術機構和技術人員犯法進行輔助生殖技術的，將給予一定數額的經濟、行政處罰，直至刑事處理；對于不符合條件的委托雙方和代孕者進行代孕行為的應當承擔相應的刑事責任。
總之，“代孕”問題給我們的思考實在是太多了，在現階段，我國還缺乏完善的法律規制和系統的社會管理，還不具備適宜“代孕”發展的環境，因此我國目前對于代孕行為應當盡快立法明確，對違法代孕的行為應處以嚴格的懲罰，否則，因此而引發的矛盾會越來越多。
