[ 郭英儒 ]——(2009-4-12) / 已閱16699次
莫讓幼女心靈再受強奸－－看貴州習水案及嫖宿幼女罪
郭英儒
習水應該感謝各大媒體各大網站對這起公職人員XX幼女案的關注，因為娛樂時代炒作年代，不想出名的明星不是好明星，不想出名的地方不是好地方，習水出名了，因為孤陋寡聞，之前還真不知道這個地方。至于什么名，管它好名惡名，成了典型就是有名。
習水的縣委書記李凌說：“習水很重視打黃掃非工作。在改革開放矛盾期，出現這么幾個道德敗壞的人，是偶然。”我們都很相信他的話，就是因為對掃黃打非常抓不懈，所以習水縣沒有小姐，所以逼的那些公職人員只能去嫖幼女。習水是一個偉大的城市，掃黃工作做的如此出色。請允許我向奮斗在習水掃黃第一線的同志們致敬。可是據東方早報的報道，中國青年報的記者陳強曾在習水暗訪，發現嫖客在當地尋找“學生妹”是非常容易的。誰在說假話？
一個長期沒有嫖娼發生的城市，在本次XX幼女案中，卻把幼女認定為賣淫女，以至于檢察院起訴的罪名是嫖宿幼女罪。這又讓人匪夷所思，習水縣檢察院陳姓檢察長解釋是：“那是為了更嚴厲打擊犯罪，因為嫖宿幼女罪的量刑起點是5年，強奸罪的起點為3年。”一個很不明智的答復，其潛臺詞告訴我們，檢察院起訴的依據不是基于犯罪事實，而是為了更嚴厲的懲罰，你符合什么罪名我不管，我要的是你被多判幾年，這樣大家都不好說什么了吧？司法人說出唯民意而違法律的話來，讓人不禁擔憂起來。
我們還是從法律來看，嫖宿幼女罪到底是怎么回事。這本身就是個荒唐的罪名。《中華人民共和國刑法》第三百六十條第二款規定：“嫖宿不滿十四周歲的幼女的，處五年以上有期徒刑，并處罰金。”但是1979年《刑法》，沒有規定此罪。1986年9月5日國務院頒布的《中華人民共和國治安管理處罰條例》第30條規定：“嫖宿不滿十四周歲幼女的，依照刑法第一百三十九條的規定以強奸罪論處。” 1991年全國人大常委會頒布的《關于嚴禁賣淫嫖娼的決定》第5條第2款也再次重申：“嫖宿不滿十四周歲的幼女的，依照刑法有關強奸罪的規定出發。”1997年《刑法》的修訂過程中，立法機關討論并采納了部分學者的主張，將嫖宿幼女的情況從奸淫幼女罪中分離出來，單獨規定了一個罪名，并賦予了明顯減輕的法定刑。多數學者認為：“這樣的修改，使奸淫幼女犯罪的懲治更趨合理化”。2002年3月26日，《最高人民法院、最高人民檢察院關于執行<中華人民共和國刑法>確定罪名的補充規定》中，廢除了奸淫幼女罪，將其行為納入強奸罪中。但嫖宿幼女罪依然存在。依托于奸淫幼女罪而孳生的罪名嫖宿幼女罪在奸淫幼女罪已經被吸收的情況下，依然頑強的堅挺著。之所以在修訂后的《刑法》中將其以一獨立罪名確定下來，是因為有的學者認為：“在嫖宿幼女的場合，多是幼女自愿，甚至是在幼女主動糾纏的情況下進行的。換言之， 犯罪行為的實施，受害幼女本人也有一定的過錯。相比（奸淫幼女）而言，行為人的主觀惡性也較小。所以對于嫖宿幼女的行為不加區別地按奸淫幼女罪定罪處罰， 有違罪刑均衡的刑法原則。”
而刑法第二百六十三條第二款規定奸淫不滿十四周歲的幼女的，以強奸論，從重處罰。相關司法解釋為行為人確實不知對方是不滿１４周歲的幼女，雙方自愿發生性關系，未造成嚴重后果，情節顯著輕微的，不認為是犯罪。同時又強調：行為人明知是不滿１４周歲的幼女而與其發生性關系，不論幼女是否自愿，均應依照刑法第二百三十六條第二款的規定，以強奸罪定罪處罰。這里就產生一個矛盾，刑法第二百三十六條第二款與第三百六十條第二款產生了一個法條競合，如果行為人明知幼女不滿十四周歲，那么究竟應該定強奸還是嫖宿幼女？這也是現在社會上爭議很大的一個問題。按照法條競合的原則，特別法優于一般法，那檢察院定嫖宿幼女罪是沒有問題的。問題出在法律制訂的失誤上。同樣的行為，不同罪名的量刑卻相差十分懸殊，而且強奸罪是放在第四章侵犯公民人身權利、民主權利罪中，嫖宿幼女罪是放在第六章妨害社會管理秩序罪中，這表示兩罪侵犯的客體的不同，如果以嫖宿幼女罪論之，那么作為幼女受到侵害的人身權利誰來負責？
還有本案中脅持幼女強迫幼女提供性服務的幾位，他們又應當如何定罪呢？依據刑法應該屬于強迫賣淫罪，刑法第三百五十八條，強迫不滿十四周歲的幼女賣淫情形的，處十年以上有期徒刑或者無期徒刑，并處罰金或者沒收財產。嫖宿幼女罪中的量刑為五年以上有期徒刑并處罰金，強奸罪中的量刑為十年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑。前兩罪都達不到無期或死刑的高度，只有強奸才有可能。做為最嚴厲的懲罰，雖然死刑應該廢除，但在沒有廢除的情況下，這樣的法律安排就明顯有失公平。試想，如果想與一個幼女發生關系，兩人合謀，一個強迫她賣淫，一個做嫖客，結果性行為一樣發生了，兩人卻都在法律上免死。
另外嫖宿如何認定？我國法律至今對嫖娼沒有一個明確的概念，沒有一個權威的定義。關于賣淫嫖娼的處理依據適用于全國范圍的共有以下幾個：1991年全國人大常委會通過的法律性質的《關于嚴禁賣淫嫖娼的規定》；1992年最高人民法院、最高人民檢察院關于執行《人國人民代表大會常務委員會關于嚴禁賣淫嫖娼的規定》若干問題的解釋；1993年國務院頒布的行政法規性質的《賣淫嫖娼人員收容教育辦法》，均未對何謂嫖娼作明確具體的規定。嫖娼行為僅屬治安管理處罰的范疇。近年各地為維護當地的善良社會風俗，制定了一些地方性法規，對嫖娼均做了不一的解釋，但大致均可概括為“男性以給付財物為手段，與女性非法發生性關系的行為”。但由于是地方性法規，其在層次、效力上低于法律和行政法規，僅能作為各地的公安機關處理嫖娼者的依據。但從這些地方性法規可看出，雖然沒有法律上的明確規定，現實中認定是否為嫖娼的依據主要是看男女雙方發生性關系的媒介是否為財物。查詢百度百科中定義為：嫖宿是指以交付金錢或其他財物為代價，與賣淫幼女發生性交或者從事其他性淫亂活動的行為。也就是通說認為，嫖宿的一個前提條件是要有財物轉移。最近那個副局長因嫖娼被抓而狀告公安局的案子中，律師就提出沒有金錢交易的不是嫖娼。只有給了錢的，才是嫖。那么本案中，確實存在錢色交易，視為嫖。
只可惜這個嫖是強加給幼女的。試想，在實踐中，又怎么存在幼女自愿賣淫的呢？首先幼女心智不成熟，認知能力還不如成人成熟，因此幼女的性權利應當得到更高級別的保護才是，即使她出于自愿，她的生理條件也不允許。民事中，連幼兒名下的房產出賣都困難重重，有關部門都極度謹慎，甚至出現無法買賣的情況。那么幼女的肉體怎么就在刑法法條中堂而皇之的可以出賣了呢？更何況，本案中，明顯的是被強迫而賣淫。如此被冠之以賣淫女的稱號，進而定性為嫖宿幼女案，是不是對幼女的第二次傷害呢？
而檢察院之所以以此罪名提起公訴，拋除前面從實體法律的分析來看，根據新聞報道，我們可以做如下猜測，習水縣檢察院陳姓檢察長說：“為了更嚴厲打擊犯罪，因為嫖宿幼女罪的量刑起點是5年，強奸罪的起點為3年。”但是正如一些律師的質疑一樣，他沒有提到最高刑是什么？一個做到檢察長的人，應該非常熟悉和預測一個案子在法院將最終定罪幾何。所以他的潛臺詞是，之所以不提最高刑，是因為肯定法院不會判那么重，與其不能得其重，不如謀其輕，在最低刑上做足準備，以防止行為人受刑更輕，因此定嫖宿幼女罪，更有利于懲罰犯罪。另外，習水縣人民檢察院任炳強檢察長解釋，經過檢察委員會研究認為，根據被告人的犯罪事實，沒有一個被告人的最高量刑可能超過15年有期徒刑，所以決定在縣人民法院起訴。在哪個法院起訴大有講究，所以以這個罪名起訴，可以把案件限制在縣法院受理，避免了一些不必要的麻煩。
由此可見，一條法律制訂失敗，一條刑法法條制訂的失敗，尤其是保護這么弱小群體的法條制訂失敗，是一件多么糟糕的事。因此，廢除刑法第三百六十條第二款嫖宿幼女罪和廢除刑法第三百五十八條中強迫幼女賣淫罪，十分必要。應當將該兩條，統統歸于刑法第二百六十三條，均以強奸罪論之，具體按司法解釋處理。這樣才顯示了法律的公平，也才可以保護幼女不再受本案中這樣或者其他強制性行為的侵害。如果法律真當如此，本案簡單了，民意也無異議了，幼女們也能遠離那個嫖字，恢復曾經受傷的心靈。
