[ 郝蕓 ]——(2002-5-26) / 已閱43131次
論在我國(guó)建立國(guó)際私法判例制度的構(gòu)想
郝蕓1
摘要：判例在國(guó)際私法中，具有獨(dú)特的重要地位。在我國(guó)，判例不是國(guó)際私法的淵源，但隨著兩大法系的日益融合，法、德、日等國(guó)紛紛以判例作為國(guó)際私法的補(bǔ)充，故本文認(rèn)為我國(guó)應(yīng)該建立國(guó)際私法判例制度，并對(duì)此項(xiàng)建立的理論基礎(chǔ)及現(xiàn)實(shí)基礎(chǔ)進(jìn)行了簡(jiǎn)要的分析，最后還提出了若干建議。
關(guān)鍵字：判例 國(guó)際私法
判例作為主要的法律淵源，在國(guó)際私法這一部門法中發(fā)揮著重要且特殊的作用。在英美等普通法國(guó)家，判例是最主要的法律淵源，自然也是國(guó)際私法的淵源。大陸法系國(guó)家雖然傳統(tǒng)上不承認(rèn)判例是其法律淵源，但是隨著兩大法系的相互融合，判例在大陸法系國(guó)家的司法實(shí)踐中日趨重要，法官和律師援引法院的判決以支持自己的主張也并不鮮見。至少在國(guó)際私法領(lǐng)域，法國(guó)、德國(guó)、荷蘭、日本等國(guó)都很重視判例的作用，在這些國(guó)家，當(dāng)處理具體案件缺乏成文的沖突規(guī)范時(shí)，法院可以援引最高法院的判例作為判決依據(jù)，從而在事實(shí)上確立了判例的國(guó)際私法法源地位。
但是在我國(guó)現(xiàn)行的司法體制下，判例不是法律的淵源，不能作為法院處理案件的法律依據(jù)，而只有指導(dǎo)、參考作用，是為“間接淵源”，兼之國(guó)際私法的立法又尚欠規(guī)范、完善，因此帶來(lái)了很多問(wèn)題。為此，已有不少學(xué)者呼吁加強(qiáng)對(duì)國(guó)際私法判例的研究，有學(xué)者還提出“在必要時(shí)，應(yīng)該允許法院通過(guò)判例來(lái)彌補(bǔ)成文法的缺漏”，1筆者對(duì)這種大膽的提法深表贊同，依筆者拙見，我國(guó)應(yīng)該建立國(guó)際私法判例制度，并且也已經(jīng)具備了此項(xiàng)建立的基礎(chǔ)。
一、建立我國(guó)國(guó)際私法判例制度的理論基礎(chǔ)
由于各部門法的調(diào)整對(duì)象各各不同，調(diào)整手段各具特殊性，故在考慮建立國(guó)際私法判例制度的理論基礎(chǔ)時(shí)，不能不顧及國(guó)際私法這一部門法的個(gè)性。成文法的局限性、判例制度的優(yōu)越性、以及判例受到國(guó)際社會(huì)廣泛關(guān)注的趨勢(shì)等本身并不必然成為此項(xiàng)建立的全部理論依據(jù)，而更多的，是應(yīng)當(dāng)考慮判例對(duì)國(guó)際私法的特殊功用。
（一）判例是國(guó)際私法原則、制度、規(guī)范的生長(zhǎng)點(diǎn)
正如英國(guó)著名法社會(huì)學(xué)家梅因所說(shuō)，判例先于習(xí)慣，司法先于立法。這一事實(shí)表明，司法具有獨(dú)立于立法的品格，在一定意義上，法是由法的完成者即法官創(chuàng)造出來(lái)的：從成案到先例，從先例到規(guī)則，再?gòu)囊?guī)則到原則，或許這就是法典形成的過(guò)程，它符合從具體到抽象的思維邏輯。司法判例不僅是法的最初表現(xiàn)形式或淵源，而且是法賴以生長(zhǎng)的依托點(diǎn)，只有通過(guò)它，并通過(guò)既相似又有差別的反復(fù)出現(xiàn)的同類案件，這種特殊的解決糾紛的原則和方法才能日益成熟并變成一項(xiàng)正式的法的規(guī)則。對(duì)于國(guó)際私法，更是如此。國(guó)際私法雖說(shuō)是國(guó)內(nèi)法，但是它所調(diào)整的是涉外民商事法律關(guān)系，要解決的是不同國(guó)家間的管轄權(quán)沖突及法律沖突，正因?yàn)槿绱耍瑳]有哪一個(gè)部門法像國(guó)際私法那樣涉及極為廣泛而且復(fù)雜的生活領(lǐng)域，也沒有哪一個(gè)部門法像國(guó)際私法那樣容易受到政治事件和經(jīng)濟(jì)活動(dòng)的影響，因此，為了擴(kuò)大對(duì)外交往，同時(shí)最大限度的維護(hù)本國(guó)的利益，必然需要確定有關(guān)管轄權(quán)和法律選擇的規(guī)則，以及適用外國(guó)法的各項(xiàng)制度。而相關(guān)的規(guī)則、制度及規(guī)范，只能在各國(guó)對(duì)外民商事交往過(guò)程中逐漸產(chǎn)生、發(fā)展并成熟，經(jīng)過(guò)司法實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)的累積固定下來(lái)，最終才上升為法律。像最密切聯(lián)系原則，就是由美國(guó)的兩個(gè)經(jīng)典案例 ——1954年的“奧頓訴奧頓”案（Auten V. Auten）和1963年的“巴貝克訴杰克遜”案（Babcock V. Jackson）發(fā)展而來(lái)。在一些大陸法系國(guó)家，判例對(duì)于許多重要制度在本國(guó)的確立，也發(fā)揮了重要作用，以法國(guó)為例，1878年法國(guó)最高法院審理“福爾果案”（Forgo case ）后，反致制度即在法國(guó)得以確立下來(lái)，而1878年法國(guó)最高法院的“鮑富萊蒙訴比貝斯科案”（Bauffremont V. Bibesco）和1922年法國(guó)法院的“弗萊案”（Ferrai case），則使法律規(guī)避制度得以確立并初步完善。事實(shí)上，在這些大陸法系國(guó)家，許多成文的國(guó)際私法規(guī)則就是直接由判例發(fā)展而來(lái)的。有的法國(guó)學(xué)者甚至認(rèn)為，法國(guó)國(guó)際私法就是以《法國(guó)民法典》第3條為基礎(chǔ)，并采用法院判例建立起來(lái)的。2
在前兩個(gè)世紀(jì)，判例對(duì)國(guó)際私法的發(fā)展做出了不可磨滅的貢獻(xiàn)，許多重要的原則、制度、規(guī)范都是由判例發(fā)展而來(lái)，而在今后，它依然會(huì)發(fā)揮這樣的重要作用。現(xiàn)今電子商務(wù)的蓬勃發(fā)展、網(wǎng)絡(luò)的大行其道......都為傳統(tǒng)國(guó)際私法帶來(lái)了挑戰(zhàn)，從管轄權(quán)的確定到法律的選擇，出現(xiàn)大量的立法空白。而判例正是規(guī)則的先行者，只有依靠判例，才能找到合適的做法，像美國(guó)就通過(guò)一系列的網(wǎng)絡(luò)糾紛案奠定了新一輪的規(guī)則。我國(guó)國(guó)際私法的立法和理論研究相對(duì)落后，可以說(shuō)與我國(guó)不重視判例的地位和作用、未加強(qiáng)相關(guān)研究有關(guān)。今后，我們不但要借鑒別國(guó)的成功立法，更要注重培養(yǎng)本土的判例資源，只有建立起我國(guó)國(guó)際私法的判例制度，才能真正使其受到足夠重視，從而發(fā)揮出應(yīng)有的作用。
（二）判例是國(guó)際私法規(guī)范的重要補(bǔ)充
因?yàn)閲?guó)際私法的調(diào)整范圍十分廣泛，成文法難免會(huì)出現(xiàn)空白或者漏洞，又因?yàn)樗{(diào)整的是涉外民商事法律關(guān)系，容易受到各國(guó)政治外交和經(jīng)濟(jì)生活的影響，故較之一般法律部門，它對(duì)立法靈活性的要求更高，所以，對(duì)于國(guó)際私法而言，無(wú)論怎樣強(qiáng)調(diào)成文法，判例對(duì)規(guī)范的重要補(bǔ)充及完善作用都不容小覷。比如在法國(guó)，《法國(guó)民法典》中僅有寥寥數(shù)條規(guī)范涉及到涉外民事訴訟管轄權(quán)和法律選擇，于是在很多時(shí)候不得不倚仗國(guó)際私法判例的作用，法官也可以援引最高法院的判例作為判決的依據(jù)。
我國(guó)現(xiàn)行的國(guó)際私法立法散見于單行法規(guī)和《民法通則》的第八章，從整體上講，立法分散且過(guò)分簡(jiǎn)單，已經(jīng)越來(lái)越不能適應(yīng)我國(guó)對(duì)外民商事交往蓬勃發(fā)展的需要了。一方面既沒有如瑞士般概念明確、條理清晰、結(jié)構(gòu)嚴(yán)謹(jǐn)?shù)膰?guó)際私法成文法體系，另一方面又不像英美等普通法國(guó)家及法、德、日等大陸法系國(guó)家那樣，用判例來(lái)彌補(bǔ)立法的不完全性和法律漏洞（Gaps in law），這在一定程度上促成了我國(guó)國(guó)際私法立法上司法解釋大量充斥、司法實(shí)踐主要依靠司法解釋的局面。可以說(shuō)，司法解釋在我國(guó)現(xiàn)行的國(guó)際私法立法中占有獨(dú)特的地位，這些司法解釋，無(wú)論在數(shù)量上還是內(nèi)容上都已經(jīng)遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過(guò)了相關(guān)立法，其所涉領(lǐng)域，既包括實(shí)體法的方方面面，也包括涉外民事訴訟程序；其所含內(nèi)容，既包括了國(guó)際私法的基本原則和制度，如調(diào)整范圍、反致、公共秩序保留等，也包括了國(guó)際私法分則的內(nèi)容，如涉外合同、侵權(quán)、婚姻、繼承等；究其性質(zhì)，既有對(duì)現(xiàn)行法律法規(guī)所作的補(bǔ)充性修改和說(shuō)明性解釋，也有“立法性”解釋。司法解釋行為本無(wú)可厚非，但是，至少在國(guó)際私法這門學(xué)科，目前這種由它獨(dú)當(dāng)一面的狀況，卻帶來(lái)了一些問(wèn)題：
1、前述“立法性”解釋實(shí)際上已具有“創(chuàng)造”法律的功能，而且在國(guó)際私法上為數(shù)不少。如《民法通則》中只有9條關(guān)于涉外民事關(guān)系的法律適用，而《最高人民法院關(guān)于適用〈民法通則〉若干問(wèn)題的解答》中共有12條“解釋”屬于這種性質(zhì)3。這些“解釋”非是一般意義上的司法解釋，它們行使了創(chuàng)設(shè)法律的功能，甚至創(chuàng)設(shè)了一些本該是由立法規(guī)定的基本規(guī)范。雖然其他法律部門也存在類似情形，但這一現(xiàn)象在國(guó)際私法領(lǐng)域卻異常明顯、異常突出，這種“立法性”解釋違反了立法與司法相分離的制約原則，其合法性也應(yīng)受到質(zhì)疑。
2、相關(guān)司法解釋的適用存在一些問(wèn)題。除開其中不適應(yīng)社會(huì)發(fā)展的需要，或相互矛盾、難于操作者不談，一些司法解釋的適用時(shí)效性也沒有引起立法者的注意。新《合同法》已經(jīng)生效，根據(jù)法律規(guī)定，《經(jīng)濟(jì)合同法》、《涉外經(jīng)濟(jì)合同法》和《技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同法》同時(shí)廢止，但在司法實(shí)踐中最高人民法院對(duì)《涉外經(jīng)濟(jì)合同法》的解釋卻仍在適用，而且還是對(duì)新《合同法》的重要補(bǔ)充，而立法對(duì)在這種情況下司法解釋是否“自動(dòng)失效”缺乏明確規(guī)定，實(shí)在叫人費(fèi)解。
3、司法解釋成為我國(guó)國(guó)際私法的重要補(bǔ)充，理應(yīng)具有相應(yīng)的公開性，但它多以“意見”、“解釋”、“批復(fù)”、“答復(fù)”、“通知”等形式出現(xiàn)，文件格式非常不規(guī)范，且多為司法機(jī)關(guān)辦案的內(nèi)部文件，處于一種“保密”狀態(tài)，這種“保密性”、“內(nèi)部性”使司法解釋缺乏應(yīng)有的公開性。這種非公開狀況給司法實(shí)踐造成了很大的不便，加上我國(guó)已經(jīng)加入WTO，應(yīng)當(dāng)履行其關(guān)于“透明度”原則的義務(wù)，首當(dāng)其沖的會(huì)向處理涉外民商事關(guān)系的沖突法規(guī)范提出要求，所以，解決相關(guān)司法解釋的這種不公開、不規(guī)范問(wèn)題，已經(jīng)迫在眉睫。
司法解釋在國(guó)際私法上的這種獨(dú)特地位及其帶來(lái)的前述問(wèn)題，雖說(shuō)是由相關(guān)立法不完善直接造成的，但是如果我國(guó)把判例確立為國(guó)際私法的淵源，就可以用判例填補(bǔ)立法的空白和漏洞，從而在相當(dāng)程度上緩解司法解釋所帶來(lái)的問(wèn)題。
（三）實(shí)行判例制度有助于推進(jìn)國(guó)際私法的統(tǒng)一化進(jìn)程
雖說(shuō)國(guó)際私法首先是國(guó)家的法，是民族的法，各國(guó)的國(guó)際私法立法一定是各有特色，但它們的調(diào)整對(duì)象和所要完成的任務(wù)畢竟是相同的，國(guó)際性仍是國(guó)際私法的基本特征，而且這種特征正日益顯著起來(lái)。20世紀(jì)以來(lái)，尤其是二戰(zhàn)后，國(guó)與國(guó)之間的聯(lián)系日益緊密，彼此的依賴程度愈益加深，任何國(guó)家都不能也不愿只憑主權(quán)國(guó)家的身份專斷的去處理涉外民商事關(guān)系（包括立法及司法活動(dòng)），而傾向于從有利于本國(guó)對(duì)外交往、加強(qiáng)國(guó)際合作的角度思考、處理問(wèn)題，從而為國(guó)際私法的統(tǒng)一化運(yùn)動(dòng)奠定了思想基礎(chǔ)。
一般來(lái)說(shuō)，判例本身并不能直接實(shí)現(xiàn)國(guó)際私法的統(tǒng)一，但是即便撇開英美法系國(guó)家不談，大陸法系國(guó)家法院的司法判決，對(duì)于國(guó)際統(tǒng)一私法的發(fā)展也不無(wú)重要意義。1980年的《聯(lián)合國(guó)國(guó)際貨物銷售合同公約》第7條第1款就規(guī)定：“在解釋本公約時(shí)，應(yīng)考慮到本公約的國(guó)際性質(zhì)和促進(jìn)其適用的統(tǒng)一......。”這意味著，各國(guó)法院在適用本公約時(shí)，應(yīng)該顧及其他國(guó)家法院適用該公約的情況，以便能滿足公約所規(guī)定的對(duì)公約解釋的這一要求。4這也就是說(shuō)，大陸法系國(guó)家法院適用統(tǒng)一國(guó)際私法所做出的判決，對(duì)于統(tǒng)一國(guó)際私法的正確適用及其發(fā)展具有重要意義，許多國(guó)家的法院在實(shí)踐中都考慮了外國(guó)法院適用統(tǒng)一國(guó)際私法的判決，如荷蘭、保加利亞等，其中以波蘭最高法院在1975年所作的一項(xiàng)解釋《華沙國(guó)際航空運(yùn)輸公約》的“瓜達(dá)拉加拉議定書”的判決最為典型。5
在我國(guó)現(xiàn)階段，除《最高人民法院公報(bào)》上刊載的典型案例、教學(xué)參考案例及法律職業(yè)人員參考案例外，案例一般散見于各法院的判決書中，公開程度非常低，除了當(dāng)事人、律師及法院內(nèi)部人員外，一般不予公開。但是，一旦我國(guó)確立了判例在國(guó)際私法中的法源地位，則必將以公開、規(guī)范的形式發(fā)布司法判例，這就有助于其他國(guó)家了解我國(guó)的相關(guān)司法實(shí)踐，從而有助于推動(dòng)國(guó)際私法的統(tǒng)一化進(jìn)程。
（四）實(shí)行判例制度有助于加深對(duì)外國(guó)司法判例的理解，從而正確有利的適用外國(guó)法
通過(guò)沖突法選擇準(zhǔn)據(jù)法予以適用，是國(guó)際私法的一個(gè)重要特征。就我國(guó)來(lái)說(shuō)，如果沖突規(guī)范指引的準(zhǔn)據(jù)法是外國(guó)法，而該外國(guó)法又以判例為主要法律淵源，則必然要求我國(guó)承認(rèn)其判例的淵源作用并直接援引有關(guān)判例作為審理案件的依據(jù)，而正確深入的理解外國(guó)判例是合理適用外國(guó)法的前提，尤其是1997年香港回歸后，要解決區(qū)際法律沖突問(wèn)題，更不得不考慮香港法律承認(rèn)判例的問(wèn)題。
現(xiàn)在我國(guó)法院的判決，多是陳述案情、采納證據(jù)材料、說(shuō)明違反何種法律的何條規(guī)范，如此種種，均是對(duì)法律明定要件的重復(fù)，即便是最高人民法院公布的案例，也多是對(duì)疑難案件的批復(fù)，缺乏創(chuàng)設(shè)性，與英美法系國(guó)家的判例根本有云泥之別，而判例之所以成為一種法律淵源，就是因?yàn)榕欣U明了某些在成文法中隱含的甚至缺乏的法律規(guī)則或者原則。一旦我國(guó)建立國(guó)際私法判例制度，將會(huì)加強(qiáng)對(duì)外國(guó)判例制度的系統(tǒng)研習(xí)，并將會(huì)推動(dòng)相關(guān)司法文書改革，在判決書中重點(diǎn)強(qiáng)調(diào)法律的知識(shí)、解釋和推理，闡明法律理由，這都有助于加深對(duì)外國(guó)司法判例的理解，從而做到知己知彼，不但能在涉外民事交往中正確有力的維護(hù)我國(guó)的利益，還能妥善的解決我國(guó)的區(qū)際法律沖突問(wèn)題。
二、建立我國(guó)國(guó)際私法判例制度的現(xiàn)實(shí)基礎(chǔ)
（一）法、德、日等國(guó)的成功經(jīng)驗(yàn)可以為我國(guó)借鑒
判例在現(xiàn)代大陸法系國(guó)家的國(guó)際私法中，已經(jīng)占有不可忽視的重要地位。法國(guó)國(guó)際私法學(xué)家巴迪福就認(rèn)為，法國(guó)的國(guó)際私法（沖突法）是以法國(guó)民法典第3條為基礎(chǔ)，并采用法院判例而建立起來(lái)的。德國(guó)、日本的現(xiàn)代國(guó)際私法也重視判例的作用。6日本著名國(guó)際私法學(xué)家池原季雄主編的《涉外判例百選》，精選了一百多個(gè)日本處理各種涉外民事關(guān)系的判例，對(duì)每一個(gè)判決及其法律依據(jù)作了仔細(xì)的分析，自1967年在《陪審員》雜志增刊發(fā)表以來(lái)，很受日本國(guó)際私法學(xué)界和審判機(jī)構(gòu)的重視，將它作為處理涉外民事法律問(wèn)題的重要參考依據(jù)。7他還認(rèn)為，判例類屬“其他法源”，對(duì)那些《日本法例》沒有明確規(guī)定或規(guī)定過(guò)于簡(jiǎn)單、不便適用的問(wèn)題，起到了重要的補(bǔ)充作用。另外，荷蘭也很重視對(duì)判例的匯編和研究，法院在處理具體的涉外民事案件時(shí)，如果沒有成文的沖突法規(guī)定，可以援引最高法院的判例作為判決依據(jù)。事實(shí)上，在20世紀(jì)60年代以前，由于荷蘭缺乏正式的“遵循前例”規(guī)范，司法實(shí)踐的狀況是比較混亂的。為了改變這種混亂狀況，在20世紀(jì)70年代初期，在荷蘭司法工作者協(xié)會(huì)中成立了一個(gè)“國(guó)際私法工作小組”，負(fù)責(zé)為法官們判案提供咨詢，并努力制定出標(biāo)準(zhǔn)判例，有關(guān)國(guó)際離婚判決的一系列規(guī)范就是這樣被設(shè)計(jì)出來(lái)的，而且還促成了1981年荷蘭《國(guó)際離婚法》的起草與頒布。8
19世紀(jì)以后，大陸法系國(guó)家不再諱言判例的優(yōu)點(diǎn)，并在司法實(shí)踐中積極推崇判例的作用，而英美法系國(guó)家則日益重視制定法和法典編纂，這充分表明了兩大法系正日益滲透、取長(zhǎng)補(bǔ)短，而關(guān)注、引進(jìn)WTO主要成員歐盟和美國(guó)等發(fā)達(dá)國(guó)家的判例法制度，對(duì)于踏入WTO門檻的中國(guó)，更是意義非凡。現(xiàn)今法國(guó)、德國(guó)、日本、荷蘭等國(guó)建立起國(guó)際私法判例制度的成功實(shí)踐，不但表明了我國(guó)建立國(guó)際私法判例制度的可行性，而且還為我國(guó)提供了寶貴的經(jīng)驗(yàn)。
（二）《最高人民法院公報(bào)》上刊載的相關(guān)案例發(fā)揮著類似判例的作用
最高人民法院于1985年創(chuàng)辦了《最高人民法院公報(bào)》，不但發(fā)布批復(fù)、解釋，還公布案例。迄今為止，該公報(bào)已刊登各類典型案例數(shù)百個(gè)，涉及刑事、民事、經(jīng)濟(jì)、行政、海事等各個(gè)方面，其中不乏國(guó)際私法方面的案例。又根據(jù)最高人民法院有關(guān)文件的精神，這些案例僅僅只是案例，只能起到一個(gè)指導(dǎo)、借鑒的作用，而不具備法律效力。
不過(guò)，這些由最高人民法院審判委員會(huì)精選出來(lái)的案例，一般都附有詳細(xì)的案情介紹、判決理由及結(jié)果，蘊(yùn)含了豐富的法律意義，不少案例還解釋、補(bǔ)充了成文法規(guī)則，創(chuàng)設(shè)了法律規(guī)則，在一定意義上具有“判例”的特征。而且這些案例都經(jīng)由最高人民法院審判委員會(huì)討論通過(guò)，體現(xiàn)了我國(guó)的最高審判水平，比諸判例法國(guó)家的判例毫不遜色，同時(shí)也表明了最高人民法院對(duì)其審判結(jié)果的認(rèn)可態(tài)度，所以地方各級(jí)人民法院在審理相同或類似案件的同時(shí)，往往會(huì)遵循這些案例所體現(xiàn)的原則和規(guī)則，做出判決。實(shí)踐表明，各級(jí)法院在審理涉外民商事案件時(shí)，也多主動(dòng)遵循了所公布的相關(guān)案例。可以得出結(jié)論，我國(guó)最高人民法院有意用案例來(lái)指導(dǎo)各級(jí)法院的審判工作，而在實(shí)踐中也確實(shí)收到了比較理想的效果，這些案例多少具備了一些“判例”的特征，發(fā)揮了類似“判例”的作用，從一定程度上證明了我國(guó)并非缺乏判例生長(zhǎng)的土壤。
（三）建立我國(guó)的國(guó)際私法判例制度，還是我國(guó)現(xiàn)階段法官素質(zhì)有待提高這一狀況的必然要求。
現(xiàn)階段，我國(guó)法官的素質(zhì)結(jié)構(gòu)比較復(fù)雜，尚未實(shí)現(xiàn)司法審判人員的專業(yè)化。不但擁有本科、碩士學(xué)歷的審判人員較少，而且這些較高學(xué)歷層次的人員分布很不協(xié)調(diào)，目前我國(guó)最高人民法院的法官具有比較高的學(xué)歷層次，而大部分基層法院的法官有相當(dāng)部分還沒有受過(guò)系統(tǒng)的法學(xué)教育，難以勝任高難度的審判工作，審判質(zhì)量也難以保證。因此，提高法官素質(zhì)成為迫在眉睫的問(wèn)題。
不能否認(rèn)判例制度對(duì)法官的素質(zhì)有更高的要求，因?yàn)樗蠓ü俨粌H要有熟練的業(yè)務(wù)技巧和深厚的理論修養(yǎng)，而且還能善于運(yùn)用法律意識(shí)來(lái)裁判案件，并能根據(jù)社會(huì)發(fā)展的要求和對(duì)社會(huì)發(fā)展的預(yù)測(cè)來(lái)創(chuàng)新判例，但是我們也應(yīng)該認(rèn)識(shí)到，司法判例，至少是國(guó)際私法判例的理解和運(yùn)用，對(duì)于提升廣大法官的素質(zhì)、提高審判質(zhì)量不無(wú)意義。原因在于：根據(jù)《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》及其《意見》的規(guī)定，除了爭(zhēng)議標(biāo)的額大，或者案情復(fù)雜，或者居住在國(guó)外的當(dāng)事人人數(shù)眾多的涉外案件由中級(jí)法院審理外，一般的涉外民事案件均由基層法院審理。而涉外民事案件的審理，不但涉及到涉外因素的認(rèn)定、準(zhǔn)據(jù)法的選擇，還涉及到適用外國(guó)法的一系列制度，案情往往也比一般國(guó)內(nèi)同類案件復(fù)雜，對(duì)法官的素質(zhì)要求相應(yīng)的也更高。如果我國(guó)把創(chuàng)制國(guó)際私法判例的權(quán)力交由最高人民法院，由相對(duì)高素質(zhì)的法官做出相關(guān)的司法判例，則這些判例體現(xiàn)了他們對(duì)條文的理解、細(xì)化，便于審判人員把握適用；另一方面，國(guó)際私法規(guī)范相對(duì)抽象，而相關(guān)的判例卻是有效聯(lián)系這些規(guī)范和案件事實(shí)的橋梁和紐帶，其判決書中翔實(shí)的法律推理具有天然的指導(dǎo)和教育功能，使人不但知其然，更知其所以然；此外，按照最高人民法院的判例審理相同或類似的案件，能夠有效的提高審判效率、節(jié)約審判資源，而且能相對(duì)正確、合理的處理涉外民商事案件，從而更好的維護(hù)本國(guó)的利益、提升我國(guó)司法機(jī)關(guān)在國(guó)際上的形象和影響力。
三、關(guān)于建立我國(guó)國(guó)際私法判例制度的幾點(diǎn)建議
（一）判例在國(guó)際私法中的地位
筆者認(rèn)為，建立國(guó)際私法判例制度是應(yīng)該的，但應(yīng)該顧及我國(guó)的國(guó)情。我國(guó)秉承大陸法系的傳統(tǒng)，以成文法為主要法源，我國(guó)歷史上的所謂“判例制度”也與英美法系的判例相去甚遠(yuǎn)，而且我國(guó)缺乏較高素質(zhì)的司法職業(yè)人員（包括法官和律師），所以在我國(guó)全面引進(jìn)英美的判例制度是不現(xiàn)實(shí)的，可能招致如英美法系法典化運(yùn)動(dòng)般的失敗結(jié)局，但是大陸法系早已開始引進(jìn)判例制度的實(shí)踐，我們大可借鑒他們的成功經(jīng)驗(yàn)，縱觀法、德、日等國(guó)的實(shí)踐后，可以得到如下啟示：在國(guó)際私法上，我國(guó)應(yīng)當(dāng)仍以制定法為主，而以判例為輔，判例僅在法無(wú)明文規(guī)定、或成文的沖突規(guī)范太簡(jiǎn)略不便適用、抑或適用成文法可能導(dǎo)致個(gè)案不公正的情況下使用。我國(guó)可以明文規(guī)定，判例是國(guó)際私法的重要淵源，如有上述情形出現(xiàn)，法院可以援引判例作為審理依據(jù)。
（二）制定判例的主體
有關(guān)主體的確定，是一個(gè)非常重要的問(wèn)題，因?yàn)楸M管我國(guó)《最高人民法院公報(bào)》發(fā)布了不少案例，且其中一些案例創(chuàng)設(shè)了法律規(guī)則，在實(shí)踐中發(fā)揮著類似判例的作用，但即便就是這些案例，也與判例有很大區(qū)別。在判例而言，至關(guān)重要的一點(diǎn)是能從判決書中提煉出解釋、補(bǔ)充或創(chuàng)設(shè)法律規(guī)則的意旨，如1889年紐約州法院關(guān)于里格斯訴帕爾默的判例中9，為了早日獲得遺產(chǎn)而殺死自己祖父的繼承人，被法院判決不得繼承遺產(chǎn)，法官所闡述的法律規(guī)則是一個(gè)人不能從自己的錯(cuò)誤行為中獲得利益10，揭示出這個(gè)法律規(guī)則后，以后援引該判例的案件就不限于遺產(chǎn)繼承案，而可以適用于多方面的案件。目前在我國(guó)此項(xiàng)工作尚未展開，一旦要建立國(guó)際私法判例制度，必然要求由專門的機(jī)構(gòu)來(lái)完成此項(xiàng)工作。依筆者愚見，應(yīng)該經(jīng)最高權(quán)力機(jī)關(guān)授權(quán)，由最高人民法院設(shè)專門機(jī)構(gòu)制定國(guó)際私法判例制度，理由有以下兩點(diǎn)：
1、如前所述，涉外民商事案件往往錯(cuò)綜復(fù)雜，而且涉及外國(guó)法適用的一系列制度及程序，對(duì)法官的素質(zhì)要求比國(guó)內(nèi)案件更高，最高人民法院匯集了眾多優(yōu)秀審判人員，不但能相對(duì)正確合理的處理案件，而且更能勝任相關(guān)判例所要求的法律推理、解釋。
2、再看其他大陸法系國(guó)家的實(shí)踐，法國(guó)設(shè)破毀院（下設(shè)五個(gè)民事部和一個(gè)刑事部），由調(diào)查法官提供案例，各部認(rèn)定案例，破毀院公布案例，日本在最高法院專設(shè)判例委員會(huì)11，而荷蘭則是由“國(guó)際私法工作小組”創(chuàng)制國(guó)際私法標(biāo)準(zhǔn)判例，不難發(fā)現(xiàn)，它們都專設(shè)機(jī)構(gòu)專司制定判例的職能。我國(guó)是大陸法系國(guó)家，建立判例只能采取循序漸進(jìn)、逐步推行的做法，絕不能一蹴而就，那種各級(jí)法院均擁有“創(chuàng)例權(quán)”的做法是不現(xiàn)實(shí)不可取的。因此，借鑒這些國(guó)家的機(jī)構(gòu)設(shè)置，結(jié)合我國(guó)實(shí)際，可以考慮由最高人民法院設(shè)立專門的國(guó)際私法判例委員會(huì)，專司制定國(guó)際私法判例的職責(zé)。
（三）制定判例的程序
地方各級(jí)人民法院雖然不能擁有“創(chuàng)例權(quán)”，但也是判例制定中的關(guān)鍵一環(huán)。一方面，他們對(duì)于判決已經(jīng)發(fā)生法律效力的案件，可以附注本院意見，定期、逐級(jí)將裁判文書報(bào)送上級(jí)法院審查、篩選，最后由最高人民法院國(guó)際私法判例委員會(huì)從中遴選出有典型意義的案例，討論通過(guò)；另一方面，他們向最高人民法院請(qǐng)示批復(fù)的案件，如果國(guó)際私法判例委員會(huì)認(rèn)為有必要也可以加以討論。在討論中，必要時(shí)可以征求有關(guān)專家、學(xué)者及立法機(jī)關(guān)、司法機(jī)關(guān)人員的意見，制定出判例。判例一經(jīng)制定，即具有法律約束力，如若出現(xiàn)錯(cuò)誤或者因社會(huì)發(fā)展變得過(guò)時(shí)，則需要及時(shí)予以撤銷或變更，撤銷是經(jīng)過(guò)一定程序而宣布無(wú)效，而變更則是用新判例取代舊判例，在我國(guó)，這種撤銷權(quán)和變更權(quán)都理應(yīng)交由國(guó)際私法判例委員會(huì)行使。
另一方面，應(yīng)該大力提倡由學(xué)者對(duì)國(guó)際私法判例進(jìn)行民間匯編。日本的權(quán)威學(xué)者編纂了《判例六法》的《判例法律匯編》，以供法官和司法者使用并適時(shí)修訂補(bǔ)充的經(jīng)驗(yàn)，可為我國(guó)借鑒。我國(guó)國(guó)際私法學(xué)會(huì)多年以來(lái)筆耕不輟，積極修訂并完善了國(guó)際私法示范法，目前第六稿也已問(wèn)世，取得了可喜的成就，這充分展示了我國(guó)國(guó)際私法學(xué)者的學(xué)術(shù)實(shí)力與學(xué)術(shù)熱情。今后，我國(guó)學(xué)者大可嘗試編纂國(guó)際私法判例，從而既為法官審理案件提供借鑒，又可以為判例委員會(huì)制定判例時(shí)提供參考。
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