[ 王瑜 ]——(2009-3-11) / 已閱12179次
合作還是背叛，知識產(chǎn)權(quán)糾紛博弈策略抉擇
王瑜
知識產(chǎn)權(quán)爭議不像普通民事訴訟那樣，在法律上是否相當(dāng)分明比較容易判定勝敗。知識產(chǎn)權(quán)爭議存在很多不確定的因素，是非判斷并不是很分明，因此存在博弈的空間，而博弈的參與者不局限于兩方，經(jīng)過的程序也比普通的民事訴訟要復(fù)雜很多，不像普通民事訴訟一般經(jīng)過二審就可以完結(jié)。在博弈論中屬于復(fù)合的多人博弈，張?jiān)９具M(jìn)行的“解百納”保衛(wèi)戰(zhàn)在知識產(chǎn)權(quán)訴訟中極具代表性，下面以此案為例解析如何應(yīng)對不同的知識產(chǎn)權(quán)糾紛博弈。
一、多輪博弈，如何擺脫訴訟泥潭
張?jiān)９緦ⅰ敖獍偌{”注冊為商標(biāo)，同行業(yè)提起商標(biāo)爭議，商標(biāo)局撤銷了該商標(biāo)的注冊，張?jiān)Ｏ蛏虡?biāo)評審委員會提出復(fù)審，2008年5月26日，國家工商總局商標(biāo)評審委員會核準(zhǔn)張?jiān)９旧暾埖摹敖獍偌{”注冊。同行業(yè)企業(yè)向法院提起訴訟，要求撤銷該商標(biāo)。該商標(biāo)是否最終能成為張?jiān)９竞戏ㄗ缘纳虡?biāo)，人們還在拭目以待。“解百納”商標(biāo)之爭源于“解百納”是不是個(gè)通用名稱，對此有兩派觀點(diǎn)，一派認(rèn)為不是，另一派認(rèn)為是，而且兩派的觀點(diǎn)在是與不是之間變化，只有爭議的雙方張?jiān)９竞托袠I(yè)內(nèi)的其他企業(yè)始終如一堅(jiān)持自己的觀點(diǎn)。“解百納”是否能成為注冊商標(biāo)，張?jiān)：屯袠I(yè)企業(yè)已經(jīng)經(jīng)過了幾輪的博弈最終還是沒有結(jié)局。通用名稱之爭一般沒有盡頭，注冊十幾年的商標(biāo)被認(rèn)定是通用名稱而被撤銷的案例在我國已經(jīng)發(fā)生過多起。那么在知識產(chǎn)權(quán)糾紛中如何理性對待反復(fù)的多輪博弈？先來看一個(gè)博弈模式：
馬丁•蘇比克發(fā)明了“美元拍賣博弈”，一個(gè)極為簡單，非常有娛樂性和啟發(fā)性的游戲，游戲中一張一美元的紙幣被當(dāng)眾拍賣，規(guī)則是：每次新的報(bào)價(jià)必須高于上一次，在規(guī)定的時(shí)限內(nèi)以價(jià)高者得。報(bào)出第二最高價(jià)者什么也得不到，但是也要付出他最后一次報(bào)價(jià)的款項(xiàng)。蘇比克的規(guī)則很快讓人發(fā)瘋了，因?yàn)楹笠淮螆?bào)價(jià)讓總讓前一次報(bào)價(jià)的人處于不舒服的地位，誰都不愿意做出價(jià)第二的傻瓜，白費(fèi)了錢，卻什么也得不到，于是在相互攀比下，參與相繼將價(jià)格抬高，這個(gè)價(jià)格很容易被抬高到1.01美元，那么出這個(gè)價(jià)的人得到這一美元，但是支付的價(jià)款要高于一美元，反而損失了一美分。而出價(jià)第二高的人更是倒霉，白白扔掉了一美元。這個(gè)人為設(shè)計(jì)的游戲規(guī)則，理性的思維告訴我們這是瘋子的游戲，現(xiàn)實(shí)中大家不會這么傻。但是事實(shí)并非如此，這種非理性的博弈處處可見，比如冷戰(zhàn)時(shí)期的美蘇軍備競賽，軍事實(shí)力排在第二的始終沒有安全感，于是兩個(gè)國家拼命增加軍備超過第一，結(jié)果耗費(fèi)了大量的納稅人繳納的稅銀。同行業(yè)企業(yè)之間的商業(yè)競爭，當(dāng)一家開始降價(jià)，其他的企業(yè)立即下降更多，一輪一輪的降價(jià)大戰(zhàn)，博弈者終于失去理性，以致跌破了成本價(jià)。但是最終并沒有吸引來消費(fèi)者，買漲不買跌的心態(tài)，讓消費(fèi)者觀望，博弈的結(jié)局是個(gè)負(fù)和，競爭各方兩敗俱傷。張?jiān)Ｔ凇敖獍偌{”之爭的多輪博弈中同樣也陷入“美元拍賣博弈”困境，每一次博弈，價(jià)碼都在提高，因?yàn)椴┺母鞣降脑V訟成本在遞增，總有一方要敗訴，敗訴的一方就成為出價(jià)第二高的“傻瓜”，其為此付出的所有成本都要泡湯。張?jiān)Ｅc眾同行的“美元拍賣博弈”從司法程序又戰(zhàn)到市場，張?jiān)：推渌鞣郊娂妼獍偌{系列產(chǎn)品進(jìn)行降價(jià)，雙方交替降價(jià)，大大減少了“解百納”產(chǎn)品的利潤空間。在這個(gè)“美元拍賣博弈”中張?jiān)Ｏ萑雰呻y的境地，要么成為出價(jià)第二的傻瓜，要么提高出價(jià)與眾同行繼續(xù)博弈，無論結(jié)局如何，在這場博弈中最輸不起的是張?jiān)９尽?br>
如果卷入人為設(shè)定的“美元拍賣博弈”中，理性者都知道那樣太傻，不幸的是當(dāng)人們陷入類似“美元拍賣博弈”的知識產(chǎn)權(quán)訴訟中，卻并不能意識到。一旦陷入很容易失去理性，當(dāng)你已經(jīng)意識到問題的存在時(shí)，怎么辦？是停止出價(jià)讓對方勝出，還是繼續(xù)報(bào)價(jià)讓對方成為出價(jià)第二的傻瓜？如果博弈雙方都意識到這是傻瓜陷阱時(shí)，就可以達(dá)成合作，約定由一方勝出，勝出的一方承擔(dān)出價(jià)第二的人一半的損失，這樣避免在多輪的博弈中，雙方陷入重復(fù)博弈的陷阱，減少雙方的損失。如果一方不遵守合作約定選擇了背叛，讓對方成為出價(jià)第二的傻瓜，則可以獲得全部的收益，同時(shí)他的背叛必然遭到另一方的報(bào)復(fù)，于是惡性的傻瓜博弈又開始循環(huán)。
從以上的分析來看，在知識產(chǎn)權(quán)多輪博弈中，如何避免陷入訴訟的泥潭？答案很簡單，要想自己不成為傻瓜，達(dá)成合作（和解），盡早結(jié)束博弈對博弈的參與者而言都是唯一的選擇。在“解百納”保衛(wèi)戰(zhàn)中，各方也陷入了“美元拍賣博弈”的困境中，對任何一方而言最佳的抉擇就是進(jìn)行合作，達(dá)成和解。
二、將對方陷入“囚徒困境”
在博弈論中有個(gè)非常著名的博弈理論——囚徒困境，是美國著名的蘭德公司發(fā)明的，蘭德公司顧問著名的數(shù)學(xué)家塔克以一個(gè)故事的形式使大家了解了這個(gè)博弈。這個(gè)故事被進(jìn)一步通俗化：說犯罪團(tuán)伙的兩個(gè)成員被逮住并監(jiān)禁起來，美國囚犯都被單獨(dú)監(jiān)禁，不能通氣好交換信息。警察并沒有足夠的證據(jù)證明這兩個(gè)人犯有主要指控的罪，他們打算以較小的罪名判處二人各一年的監(jiān)禁，與此同時(shí)，警方許諾每個(gè)囚犯都可以進(jìn)行討價(jià)還價(jià)，如果他作不利于同伙的證明，他將被釋放，而他的同伙則要被判3年監(jiān)禁，如果兩個(gè)犯人都作不利于對方的證明，那么兩人都將被判兩年監(jiān)禁。這兩個(gè)人很可能都從自己的利益出發(fā)，出賣對方，以求被釋放，其結(jié)果是兩人都被判兩年的監(jiān)禁。如果兩個(gè)人能夠進(jìn)行串謀，相互不作不利于對方的證明，那么兩人都將只判一年的監(jiān)禁。
囚徒困境博弈如果運(yùn)用到知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)訴訟中，囚徒判處的監(jiān)禁時(shí)間可以看作是權(quán)利人獲得的收益，侵權(quán)人之間相互串謀將使權(quán)利人的獲利減少，因此面對侵權(quán)人眾多的知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)案件，權(quán)利人最佳的策略應(yīng)當(dāng)是將侵權(quán)人相互隔離，不使他們進(jìn)行串謀。在“解百納”保衛(wèi)戰(zhàn)中，當(dāng)商標(biāo)評審委員會核準(zhǔn)了“解百納”為注冊商標(biāo)時(shí)，張?jiān)＜词窃撋虡?biāo)的合法權(quán)利人，眾多使用“解百納”商標(biāo)的企業(yè)就成為了侵權(quán)人。張?jiān)Ｔ谶@場多人的復(fù)合博弈中也確實(shí)采取了囚徒困境的策略，一手伸出橄欖枝，一手高舉大棒，給予同行業(yè)半年的時(shí)間考慮，要么選擇接受商標(biāo)許可，要么就禁止使用“解百納”，否則就要進(jìn)行打擊。張?jiān)５男袨閷τ诒姸嗍褂谩敖獍偌{”商標(biāo)的企業(yè)來說，都面臨囚徒困境，接受許可意味著承認(rèn)“解百納”商標(biāo)的合法注冊，獲取自己以比較低的價(jià)格獲得“解百納”商標(biāo)的使用權(quán)，而接受許可對同行業(yè)而言無異于背叛，這樣將造成同行業(yè)其他企業(yè)失去“解百納”商標(biāo)的使用權(quán)，并在其后可能面臨張?jiān)５那謾?quán)打擊。如果僅從企業(yè)的私利而言，選擇接受許可應(yīng)當(dāng)是最有利的，如果張?jiān)＿@個(gè)策略能夠得到實(shí)施，那么將可以將眾多同行企業(yè)各個(gè)擊破，打贏這場“解百納”保衛(wèi)戰(zhàn)。但是不幸的是，該案件影響太大，受到的公眾關(guān)注度太高，使得這些企業(yè)有了串謀的機(jī)會，張?jiān)５倪@個(gè)策略將很難成功。盡管這個(gè)策略對“解百納”保衛(wèi)戰(zhàn)不適用，但是對于其他一些普通的多人侵權(quán)的知識產(chǎn)權(quán)訴訟案件還是可以的。對于經(jīng)驗(yàn)豐富的知識產(chǎn)權(quán)訴訟律師來說，首先要控制眾多侵權(quán)人串謀的機(jī)會，還要采取其他的一些策略，比如先從最弱小的侵權(quán)者打開突破口，順利得到侵權(quán)的司法認(rèn)定，然后再漸次向?qū)嵙Ρ容^強(qiáng)大的侵權(quán)人發(fā)起進(jìn)攻，這樣很容易擴(kuò)大戰(zhàn)果，取得整個(gè)戰(zhàn)役的勝利。
三、將多人博弈變?yōu)槎瞬┺?br>
“解百納”成為注冊商標(biāo)引起整個(gè)葡萄酒行業(yè)的震撼，動了行業(yè)內(nèi)大部分企業(yè)的“奶酪”，觸動的是整個(gè)葡萄酒業(yè)的神經(jīng)，長城、王朝、威龍等眾多在使用“解百納”的企業(yè)不能接受“解百納”成為商標(biāo)。眾怒難熄，他們一定會借助法律途徑，甚至是團(tuán)結(jié)起來共同對付張?jiān)＃瑢⑦@場戰(zhàn)爭繼續(xù)下去，那么張?jiān)９久媾R的是個(gè)多人博弈。在知識產(chǎn)權(quán)訴訟中，這種多人博弈的情況是比較常見的，在知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)案件中，侵權(quán)人很多都在兩個(gè)以上，以一個(gè)對多個(gè)，顯然力量不對稱，權(quán)利人處于不利地位，因此需要采取一定的博弈策略。
有報(bào)道說張?jiān)９驹诰o鑼密鼓地組建法務(wù)部，大量招聘法律專業(yè)人士，意在為下一步在全國范圍內(nèi)進(jìn)行“商標(biāo)維權(quán)”儲備人才。張?jiān)ｏ@然認(rèn)識到保護(hù)“解百納”將是一場持久戰(zhàn)，面臨的是眾多的對手，張?jiān)５姆深檰枒?yīng)當(dāng)也告知了張?jiān)Ｉ虡?biāo)一旦涉及通用名稱之爭是沒有盡頭的，根據(jù)法律規(guī)定任何人在任何時(shí)候都可以要求撤銷該商標(biāo)，那么這場“解百納”保衛(wèi)戰(zhàn)不僅是持久戰(zhàn)，還是對手眾多而且戰(zhàn)果難以確定的混戰(zhàn)。從商標(biāo)戰(zhàn)略上看，企業(yè)絕對不能冒隨時(shí)被撤銷的風(fēng)險(xiǎn)，將一個(gè)涉嫌通用名稱的詞匯注冊為商標(biāo)，更不能與眾多的同行業(yè)對立，將自己陷入無休止的訴訟中。但是在張?jiān)１仨毭鎸Φ倪@場多人博弈中也不是沒有取勝的可能，分析一下這場“解百納”保衛(wèi)戰(zhàn)其實(shí)只有兩方，一方以張?jiān)榇淼目隙ㄅ桑硪环綖樾袠I(yè)其他企業(yè)為代表的反對派，如果反對派作為一人來參與這場保衛(wèi)戰(zhàn)，那么這場多人博弈就成為二人博弈。
中國食品工業(yè)協(xié)會聯(lián)合長城、王朝、威龍等12家葡萄酒企業(yè)聯(lián)名發(fā)表“7•16宣言”，強(qiáng)烈譴責(zé)張?jiān)阂庾越獍偌{商標(biāo)危害行業(yè)發(fā)展、損害消費(fèi)者合法權(quán)益的行為是壟斷行為，張?jiān)Ｄ弥ど炭偩稚虡?biāo)評審委員會裁定，在全國各大超市清理其他企業(yè)的解百納是在“擾亂市場”。行業(yè)“大頭”們聯(lián)合起來提起了訴訟，行業(yè)其他企業(yè)選擇了觀望，它們不參與戰(zhàn)爭，卻會尊重最后的判決，如果“解百納”商標(biāo)被撤銷，他們繼續(xù)使用，如果沒有被撤銷，它們將停止使用，所以它們暫時(shí)可以排除在訴訟博弈之外，張?jiān)！敖獍偌{”保衛(wèi)戰(zhàn)實(shí)際就成為了二人博弈。這樣張?jiān)７炊蟠鬁p少了威脅和訴訟成本，只需在一個(gè)訴訟案件中，拼殺一次就全部搞定這些“大頭”，一發(fā)炮彈打一個(gè)人是打，打一群人當(dāng)然更合算。張?jiān)５摹敖獍偌{”保衛(wèi)戰(zhàn)在北京市第一中級法院已經(jīng)打了大半年仍然沒有結(jié)局，勝負(fù)還未可知，但是將多人博弈變?yōu)槎瞬┺牡脑V訟策略是對的，這種策略對其他的知識產(chǎn)權(quán)爭議同樣適用。
四、合作還是背叛，張?jiān)ＦD難的抉擇
知識產(chǎn)權(quán)在我國長期被看作是法律概念，使得人們對其認(rèn)識禁錮在法律保護(hù)上，其實(shí)知識產(chǎn)權(quán)更多的是一項(xiàng)財(cái)產(chǎn)，企業(yè)知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略是如何利用知識產(chǎn)權(quán)為企業(yè)帶來最大的經(jīng)濟(jì)利益。那么無論是知識產(chǎn)權(quán)的創(chuàng)造還是運(yùn)用都應(yīng)當(dāng)以經(jīng)濟(jì)利益為中心，而對知識產(chǎn)權(quán)的保護(hù)當(dāng)然也不例外，必須要從經(jīng)濟(jì)利益的角度來審查訴訟的必要性以及采取什么樣的訴訟策略。
張?jiān)Ａ甑目範(fàn)幠玫降膮s是一個(gè)燙手的山芋，從法律上看，可以說是已經(jīng)取得了“解百納”商標(biāo)，但是卻陷入了尷尬的局面：1、使用不得，注冊商標(biāo)是為了使用的，只有通過使用才能賦予商標(biāo)價(jià)值。但是因?yàn)樵撋虡?biāo)存在被撤銷的高風(fēng)險(xiǎn)，一旦被撤銷張?jiān)Ｇ捌诰蘖康耐度胍约霸撋虡?biāo)附加的價(jià)值立刻灰飛煙滅，所以張?jiān)Ｊ褂貌坏茫?、維權(quán)不得，作為一個(gè)有效的商標(biāo)，有權(quán)排斥其他企業(yè)在相同的產(chǎn)品上使用，但是張?jiān)Ｃ鎸ι锨Ъ移咸丫破髽I(yè)都在使用“解百納”的現(xiàn)實(shí)卻難以清理門戶，任何一次維權(quán)行動都需要對“解百納”商標(biāo)的有效性進(jìn)行審查，每一個(gè)訴訟都有被認(rèn)定無效的可能；3、不使用還不行，商標(biāo)法規(guī)定連續(xù)三年不使用，該商標(biāo)將被撤銷。在進(jìn)退維谷之間我們看到了張?jiān)ι虡?biāo)制度缺乏基本的理解，更不懂得如何運(yùn)營商標(biāo)，致使自己置身于不義的尷尬境地，陷身于難以取勝的訴爭泥潭。
“解百納”商標(biāo)之爭攪動了全國的葡萄酒行業(yè)，如果事態(tài)不能平息，無休止的訴爭很可能會殃及池魚，對整個(gè)行業(yè)產(chǎn)生不利影響，不利于我國葡萄酒業(yè)的健康發(fā)展。張?jiān)Ｔ谄咸丫菩袠I(yè)是中國的龍頭老大，中國的市場巨大，不是一家公司可以壟斷市場，在我國普通酒市場發(fā)展迅猛之時(shí)，需要更多的企業(yè)參與才能將這個(gè)市場蛋糕做得更大，大家從大蛋糕中分享“解百納”成果。市場總是競爭與合作相伴相生，在市場上取得最大的利益是每個(gè)企業(yè)的愿望。與競爭企業(yè)合作不一定損害自己的利益，如果僅將同行業(yè)看作是競爭者，單方采取一些競爭手段，比如降價(jià)促銷等，可以為企業(yè)帶來一時(shí)的競爭優(yōu)勢，這種競爭手段在同行業(yè)看來無異于“背叛”，那么如何處理好合作與背叛的關(guān)系將是每個(gè)企業(yè)必須面對的抉擇，也將成為企業(yè)的戰(zhàn)略規(guī)劃。
知識產(chǎn)權(quán)已經(jīng)成為一種商務(wù)競爭手段，知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略必將成為企業(yè)戰(zhàn)略的重要組成部分。在這場“解百納”保衛(wèi)戰(zhàn)中，不管誰是最終的勝者，受損害的是中國葡萄酒產(chǎn)業(yè)，各葡萄酒企業(yè)都不可避免受到連累，即便是目前的勝者——張?jiān)Ｒ惨呀?jīng)切身感受到了“戰(zhàn)爭”帶來的實(shí)質(zhì)損害。中國葡萄酒正是發(fā)展的大好時(shí)機(jī)，需要一個(gè)和平的環(huán)境，這個(gè)行業(yè)才能做大，才能抵御國外葡萄酒的沖擊，才會有中國葡萄酒企業(yè)生存的空間。這場保衛(wèi)“解百納”戰(zhàn)中，張?jiān)５男袨楫?dāng)然被看作是對行業(yè)的背叛，在博弈論中對待背叛者最佳的策略是一報(bào)還一報(bào)，同行業(yè)對張?jiān)Ｖ粫员撑训牟呗詠響?yīng)對，那么張?jiān)Ｔ谡麄�(gè)行業(yè)將限于孤立，失去與行業(yè)合作的機(jī)會，對其今后的經(jīng)營必然帶來不利。由此張?jiān)Ｔ凇敖獍偌{”保衛(wèi)戰(zhàn)中必須面臨一個(gè)痛苦的抉擇：是合作還是背叛？
張?jiān)５木駬衿鋵?shí)也是我國企業(yè)在知識產(chǎn)權(quán)爭議中都要面臨的，我們期望張?jiān)兡苋孢M(jìn)行權(quán)衡，從企業(yè)發(fā)展戰(zhàn)略高度審慎做出抉擇，對于具體的知識產(chǎn)權(quán)糾紛采取不同的博弈策略。
作者：王律師，中國知識產(chǎn)權(quán)研究會高級會員
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