[ 宋飛 ]——(2010-1-19) / 已閱26089次
徐國(guó)棟教授和《羅馬法與現(xiàn)代意識(shí)形態(tài)》
宋飛
內(nèi)容提要：本文先介紹了寫作緣由，接著描述了筆者眼中的徐國(guó)棟教授及其學(xué)術(shù)觀點(diǎn)，再向大家重點(diǎn)介紹徐教授的新作《羅馬法與現(xiàn)代意識(shí)形態(tài)》的四大寫作特點(diǎn)，然后簡(jiǎn)單對(duì)該書做了一個(gè)導(dǎo)讀，談?wù)勛约簩?duì)這些文章的理解，一些地方也進(jìn)行了簡(jiǎn)單評(píng)價(jià)，最后指出了該書中值得商榷的幾個(gè)問(wèn)題，希望更多讀到《羅馬法與現(xiàn)代意識(shí)形態(tài)》的讀者們批評(píng)指正！
關(guān)鍵字：徐國(guó)棟；羅馬法；現(xiàn)代意識(shí)形態(tài)
目錄
一、 寫作緣由
二、 我眼中的徐國(guó)棟教授
三、 《羅馬法與現(xiàn)代意識(shí)形態(tài)》的寫作特點(diǎn)
四、 《羅馬法與現(xiàn)代意識(shí)形態(tài)》內(nèi)容導(dǎo)讀
五、 該書中值得商榷的幾個(gè)問(wèn)題
一、寫作緣由
自從去年12月8日收到廈門大學(xué)羅馬法研究所寄來(lái)的徐國(guó)棟教授新作《羅馬法與現(xiàn)代意識(shí)形態(tài)》一書后，花了近1個(gè)月時(shí)間將其粗略地讀了一遍。之所以提起筆來(lái)寫這篇讀后感，原因有二：一是此書反響的確不錯(cuò)，正如網(wǎng)友yyinhong所說(shuō)的：“相當(dāng)不錯(cuò)的一本書，對(duì)研究羅馬法與現(xiàn)代民法有著很好的啟發(fā)意義！”yuqsh2002所說(shuō)的：“老徐的羅馬法論文集，雖然很多在網(wǎng)絡(luò)上都可以找到，但結(jié)集出版確實(shí)有益于整體思考老徐的研究理路。個(gè)人認(rèn)為，不論在民法領(lǐng)域，還是羅馬法領(lǐng)域，老徐都是目前國(guó)內(nèi)不多的頂尖高手之一，讀他的文章，自然會(huì)有一定的收獲！”（參見(jiàn)http://product.dangdang.com/product.aspx?product_id=20336594，2009年元月2日訪問(wèn)）；二是徐教授的人格魅力深深感染了我。記得去年年初，我的一篇《<羅馬法原論>再糾錯(cuò)》發(fā)表在法律圖書館網(wǎng)上時(shí)，不曾想到真的就會(huì)有一位如此知名的法學(xué)家對(duì)此關(guān)注備至。當(dāng)即，徐教授就在網(wǎng)上發(fā)表留言，邀請(qǐng)我將此文轉(zhuǎn)載在由他創(chuàng)辦的“羅馬法教研室”這一學(xué)術(shù)網(wǎng)站上，并希望我和網(wǎng)站管理員繼續(xù)保持聯(lián)系，甚至還將我這位“山寨版法學(xué)家”的名號(hào)寫入他的新作——也就是《羅馬法與現(xiàn)代意識(shí)形態(tài)》這本個(gè)人專集。出于好奇，我一直通過(guò)網(wǎng)絡(luò)關(guān)注此書的進(jìn)展。終于在去年10月份，看到此書上了當(dāng)當(dāng)網(wǎng)的法律書架。便斗膽通過(guò)管理員向徐教授索要一本。可能是以前被不付稿酬的網(wǎng)站和冒牌出版社“忽悠”慣了，麻木的我實(shí)在沒(méi)料到徐教授是個(gè)性情如此率真的人。他真的讓管理員給我郵寄了一本。“滴水之恩，當(dāng)涌泉相報(bào)！”更何況在徐教授和羅馬法教研室網(wǎng)管的鼓勵(lì)之下，我去年攻下了四年都未拿下的國(guó)家司法考試，成了國(guó)家承認(rèn)的法律人了。基于這2個(gè)理由，再加上學(xué)術(shù)著作評(píng)論向來(lái)主張先睹為快，于是我的這篇文章就如法炮制了！
二、我眼中的徐國(guó)棟教授
在介紹徐國(guó)棟教授的作品之前，我覺(jué)得還是有必要談?wù)勎覍?duì)未曾謀面的徐教授的認(rèn)識(shí)。徐教授與周枏以及謝懷栻前輩，是我最喜歡的三位中國(guó)民法學(xué)者。前兩位我已搜集資料分別撰寫了《周枏與<羅馬法原論>》、《謝懷栻與<臺(tái)灣法律從書>》(該文已被中國(guó)民商法律網(wǎng)轉(zhuǎn)載)二文以表敬意，徐教授由于喜歡上網(wǎng)，所以對(duì)他的了解就更深刻一些。
記得剛剛踏入大學(xué)校園、學(xué)習(xí)民法那陣子，華中科技大學(xué)（以下簡(jiǎn)稱“華工”）的老教授周玉承先生（湖南永州人）就向我們東校區(qū)99級(jí)的學(xué)員推薦由彭萬(wàn)林主編、徐國(guó)棟參與編寫的《民法學(xué)》（中國(guó)政法大學(xué)出版社1999年修訂版）。在講課時(shí)，他還說(shuō)過(guò)：“學(xué)習(xí)民法，最好順便讀讀羅馬法，這樣印象會(huì)更深刻一些。”當(dāng)時(shí)我們系并沒(méi)有專門開(kāi)設(shè)羅馬法這門課程，只是覺(jué)得這個(gè)羅馬法肯定很重要，我就先后買了周枏前輩的《羅馬法原論》和黃風(fēng)先生翻譯的蓋尤斯原著《法學(xué)階梯》等書，以供日后研讀之需。我記得，當(dāng)時(shí)，我們武漢高校的老師，特別是年輕老師，一提到徐教授這位“武漢蠻人”（此系徐教授在中南財(cái)經(jīng)政法大學(xué)時(shí)期的別號(hào)）的大名，都是無(wú)比地崇敬。后來(lái)，聽(tīng)說(shuō)他離開(kāi)了中南財(cái)經(jīng)政法大學(xué)，年輕老師們都感到無(wú)比惋惜，甚至認(rèn)為是我們湖北留不住人才。去年7、8月份，我在備考2008年國(guó)家司法考試時(shí)，碰到武漢檢察系統(tǒng)的兩位同齡人：小向和小鄭（此處所涉人名，都使用化名，以避免他們有遭人追問(wèn)等不便。為了同樣的理由，涉及他們的所有人稱代詞都使用陽(yáng)性。）。有一次，兩人談到了《法學(xué)階梯》，并稱這是一本好書。我告訴他倆，我對(duì)此書也很著迷，還寫了幾篇羅馬法論文，被徐國(guó)棟教授看中轉(zhuǎn)載了。兩人都用驚愕的眼神看我，特別是小鄭，曾在中南財(cái)經(jīng)政法大學(xué)（以下簡(jiǎn)稱“中南”）就讀，徐國(guó)棟教授是他和中南許多年輕老師的偶像。東北人的豪爽健談讓他告訴我：2000年他入校時(shí)，徐教授就已不在中南了，中南學(xué)術(shù)高手確實(shí)不少，但當(dāng)時(shí)風(fēng)氣卻是不征，等級(jí)森嚴(yán)，要想提拔很難，像徐教授這樣“樹(shù)大招風(fēng)”的人才，確實(shí)是應(yīng)該換個(gè)環(huán)境以求發(fā)展，事實(shí)上他的選擇也是對(duì)的。另外，他還建議我可以報(bào)考徐國(guó)棟教授的研究生。我自嘲道：不懂意大利語(yǔ)，專業(yè)課基礎(chǔ)不扎實(shí)，曾兩次報(bào)考華工的研究生，都輸在筆試上，更何況徐教授乎？
通過(guò)翻閱資料和閱讀能力的漸漸提高，我了解道：徐國(guó)棟教授近20年可謂著作齊身，除了這里準(zhǔn)備向大家介紹的《羅馬法與現(xiàn)代意識(shí)形態(tài)》一書之外，還寫有專著《民法基本原則解釋－以誠(chéng)信原則的法理分析為中心》（此書原名《民法基本原則解釋－成文法局限性之克服》，是徐教授的代表作也是處女作，被列入中青年法學(xué)文庫(kù)）、《西口閑筆——法窗夜話系列》、《誠(chéng)實(shí)信用原則研究》、《認(rèn)真地對(duì)待民法典》、《人性論與市民法》、《民法典與民法哲學(xué)》、《綠色民法典草案》、《羅馬私法要論 —— 文本與分析》、《比較法視野中的民法典編纂》（一），主編《中國(guó)民法典起草思路論戰(zhàn)》，參編高等學(xué)校規(guī)劃教材《民法學(xué)》（即前面提到彭萬(wàn)林主編的那本），另獨(dú)著“十一五”法學(xué)教材《民法總論》。個(gè)人專著已達(dá)12種之多。發(fā)表論文130多篇。曾參加法學(xué)前輩陶希晉、王家福主持的《中國(guó)民法學(xué).民法債權(quán)》一書的編寫工作，與學(xué)者王衛(wèi)國(guó)、李浩、蘇敏、夏登峻合作翻譯了美國(guó)法學(xué)家A．L．科賓 (Arthur Linton Corbin，1874～1957)的英語(yǔ)著作《科賓論合同》（一卷版）上下冊(cè)，還獨(dú)自翻譯了三種拉丁語(yǔ)著作（一本是《民法大全選譯：法律行為》，另一本是《民法大全選譯：債.私犯之債(Ⅱ)和犯罪》[曾一度擬定名為《民法大全選譯：契約外責(zé)任》]；還有一本是由于他對(duì)老前輩張企泰翻譯的查士丁尼《法學(xué)總論》多有批判，對(duì)該書進(jìn)行了重新翻譯，并改名為優(yōu)士丁尼《法學(xué)階梯》），組織翻譯了越南社會(huì)主義共和國(guó)民法典、蒙古國(guó)民法典、阿爾及利亞民法典、埃塞俄比亞民法典、智利民法典、魁北克民法典。在國(guó)外發(fā)表論文、譯文9篇。他曾是中國(guó)民法經(jīng)濟(jì)法研究會(huì)（此學(xué)會(huì)據(jù)說(shuō)已進(jìn)行重組）理事，還一直是廈門大學(xué)法學(xué)雜志《羅馬法與現(xiàn)代民法》（目前已出到第6冊(cè)）的主編（以上內(nèi)容是個(gè)人統(tǒng)計(jì)，不一定權(quán)威）。另外他在網(wǎng)上的文章有很多，是目前為止中國(guó)法學(xué)界在網(wǎng)絡(luò)世界最為活躍的法學(xué)家。個(gè)人認(rèn)為，徐國(guó)棟教授是繼“羅馬法活字典”周枏前輩之后的又一位大師級(jí)人物，是法學(xué)界的Bruce Lee。
徐國(guó)棟教授的有些學(xué)術(shù)觀點(diǎn)也是比較別出心裁的。如筆者在《制定法、成文法概念比較研究》一文中介紹的關(guān)于制定法、成文法兩個(gè)法學(xué)概念的關(guān)系問(wèn)題，中國(guó)傳統(tǒng)法理學(xué)觀點(diǎn)就認(rèn)為成文法就是制定法。持這種觀點(diǎn)的人（沈宗靈、鞏獻(xiàn)田、王天木、葛洪義等學(xué)者就是如此）通常將其與習(xí)慣法、判例法、不成文法這幾個(gè)相關(guān)概念放在一起討論。持這一觀點(diǎn)的學(xué)者從歷史角度考證，認(rèn)為古代羅馬法學(xué)家已提出了成文法和不成文法（或習(xí)慣法）之分。成文法的淵源大體有五類：即具有立法權(quán)的會(huì)議制定的法律、元老院決議、皇帝敕令、高級(jí)長(zhǎng)官的告示和法學(xué)家的解答。羅馬最早的成文法是公元前450年制定的《十二銅表法》。至于不成文法，它是指沒(méi)有文書記載的法律，即習(xí)慣法。在羅馬法中已有“不成文法” 的概念。現(xiàn)在我們將法分為成文法和不成文法，是按照法的創(chuàng)制方式和表現(xiàn)形式的不同劃分的。成文法就是指國(guó)家機(jī)關(guān)制定和公布的、以比較系統(tǒng)的法律條文形式出現(xiàn)的法，即制定法。不成文法就是指由國(guó)家認(rèn)可的、不具有規(guī)范的條文形式的法。它大體上可以分為習(xí)慣法、判例法、法理三種。徐教授則一反傳統(tǒng)法理學(xué)觀點(diǎn)，認(rèn)為成文法不可與制定法相混同。成文法是指以文字形式表述并于生效前公布的法律。制定法是由國(guó)家享有立法權(quán)的機(jī)關(guān)依照法定程序制定和公布的法律。制定法是成文法的一種而非全部，凡以文字加以表現(xiàn)并進(jìn)行公布，因而符合成文法既約束執(zhí)法者又約束守法者的雙重約束性的行為規(guī)范，皆為成文法。判例法也算是成文法。判例法是以文字記載的，一經(jīng)公布，它也是成文法，因?yàn)樗嫌蓤?zhí)法者與守法者所共知的法律這一成文法的基本特征。筆者認(rèn)為：“他的這種觀點(diǎn)具有一定參考價(jià)值。成文法與制定法這兩個(gè)概念，長(zhǎng)期以來(lái)一直為人們混淆，束縛著大家的思想，使我們的法學(xué)理論無(wú)法有所突破。“成文法不可與制定法相混同”，這種提法開(kāi)拓了人們的思維，提供了一個(gè)富有啟發(fā)性的思考空間。制定法與成文法混同，無(wú)法保障執(zhí)法者（這里可以指公檢法司的人員）在人民的監(jiān)督下司法，助長(zhǎng)了司法者的任性和專橫，不利于保障人民權(quán)利的安全，體現(xiàn)的只是執(zhí)法者單方的意志，只對(duì)守法者產(chǎn)生約束。區(qū)分成文法與制定法這兩個(gè)概念，并賦予成文法以新的含義，提出“制定法只是成文法的一種，判例法也算是成文法”，這體現(xiàn)的是一種以法治戰(zhàn)勝人治的精神、一種人民民主的意志，它適應(yīng)了不斷變化的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制，并有利于完善我國(guó)現(xiàn)階段的法制建設(shè)，彌補(bǔ)我國(guó)立法的不足，改善執(zhí)法時(shí)缺乏充分的法律依據(jù)的尷尬局面”（此段文字對(duì)原文進(jìn)行了修改）。
另外，筆者在《試論法律解釋方法的種類》（原載北大法律信息網(wǎng)）一文中還介紹過(guò)：徐教授參與撰寫彭萬(wàn)林主編的《民法學(xué)》中，支持梁彗星教授在民法解釋學(xué)方法上的觀點(diǎn)。他們將民法解釋學(xué)方法分為文義解釋、體系解釋、法意解釋、反面解釋、類推解釋、擴(kuò)張解釋和目的性擴(kuò)張、限縮解釋和目的性限縮、當(dāng)然解釋、目的解釋、合憲性解釋、比較法解釋和社會(huì)學(xué)解釋共12種。筆者認(rèn)為：“徐教授的民法解釋學(xué)方法也可以適用于整個(gè)法律研究領(lǐng)域。結(jié)合臺(tái)灣民法學(xué)家王澤鑒《法律思維與民法實(shí)例》一書的描述，徐教授的法意解釋和比較法解釋實(shí)際上就是王澤鑒所說(shuō)的立法史及立法資料、比較法這兩部分，屬于歷史解釋的范疇。徐教授的當(dāng)然解釋和目的解釋的劃分，與葛洪義的劃分是不謀而合的，實(shí)際上都屬于目的解釋的范疇。徐教授的擴(kuò)張解釋和目的性擴(kuò)張、限縮解釋和目的性限縮的劃分，同屬于周枏和蘇惠漁所述的論理解釋，實(shí)則目的性擴(kuò)張和目的性限縮同屬為目的解釋。擴(kuò)張解釋和限縮解釋同屬為胡土貴和葛洪義所稱的目的解釋。至于徐教授的反面解釋、類推解釋、合憲性解釋和社會(huì)學(xué)解釋，實(shí)則前面已經(jīng)介紹的黃金規(guī)則的方法。”
下面，我將著重介紹他的新作《羅馬法與現(xiàn)代意識(shí)形態(tài)》。
三、《羅馬法與現(xiàn)代意識(shí)形態(tài)》的寫作特點(diǎn)
《羅馬法與現(xiàn)代意識(shí)形態(tài)》是徐國(guó)棟教授繼《羅馬私法要論 —— 文本與分析》之后的第二本羅馬法個(gè)人專著，《羅馬私法要論 —— 文本與分析》一書，從名稱來(lái)看，似乎帶有教科書性質(zhì)。《羅馬法與現(xiàn)代意識(shí)形態(tài)》則是一本徐教授的個(gè)人羅馬法論文集，也是中國(guó)迄今為止的第一本個(gè)人羅馬法論文集。“萬(wàn)事開(kāi)頭難”，一部具有開(kāi)創(chuàng)時(shí)代意義的新作品更是應(yīng)該大書特書。筆者認(rèn)為，《羅馬法與現(xiàn)代意識(shí)形態(tài)》一書的寫作特點(diǎn)，也可以說(shuō)是閃光點(diǎn)，主要表現(xiàn)在以下四個(gè)方面：
一、從形式上來(lái)看，是“老瓶裝新酒，與時(shí)俱進(jìn)”。該書定名為《羅馬法與現(xiàn)代意識(shí)形態(tài)》，符合當(dāng)前學(xué)習(xí)社會(huì)主義法治理念、維護(hù)意識(shí)形態(tài)安全的需要，體現(xiàn)了時(shí)代性。徐教授的這本個(gè)人文集中，共有16 篇羅馬法論文，論文題目全部是徐教授2008年以前就有的，但是全都與以前的作品不盡相同。幾乎每一篇論文的注釋部分都加入了2008年的最新注釋，而且很多注釋還是從網(wǎng)上外文資料中搜集而來(lái)的（這一點(diǎn)相信很多學(xué)人是很難做到的）。作者對(duì)許多前輩對(duì)羅馬史、羅馬法的著作，進(jìn)行了重新詮釋。很多舊的譯法被徐教授以新的語(yǔ)言方式加以表達(dá)，體現(xiàn)了新時(shí)代特色，是我國(guó)“改革開(kāi)發(fā)三十周年”這一主旋律在法學(xué)領(lǐng)域的一次集中展示。比如說(shuō)：《希臘哲學(xué)在共和晚期對(duì)羅馬法之技術(shù)和內(nèi)容的影響》一文，內(nèi)容上進(jìn)行了不少補(bǔ)充和修正。《從客體到主體——國(guó)家觀念小史》（原名《國(guó)家何時(shí)產(chǎn)生？》）一文，甚至還進(jìn)行了重寫，加入了作者最近8年來(lái)的新思考。
二、從實(shí)質(zhì)上來(lái)看，是“解放思想、實(shí)事求是”。正如網(wǎng)友“學(xué)院派殺手”和“但使榕城飛將在”所評(píng)的那樣，他們嫉妒徐教授那種張揚(yáng)和標(biāo)新立異。我和網(wǎng)友Arete（Arete還在支持我批判何勤華教授翻譯的柏拉圖《法律篇》中譯本的帖子后面留言：“對(duì)待翻譯批評(píng)、學(xué)術(shù)批評(píng)，徐國(guó)棟是樹(shù)立了榜樣的，徐蠻子敢動(dòng)手，敢犯錯(cuò)，更敢認(rèn)錯(cuò)，真是巨可愛(ài)！只有這樣純粹的求知較真態(tài)度才能帶來(lái)共同提高的。當(dāng)年雅典學(xué)園之勝景不再啊……”參見(jiàn)http://jjitao.fyfz.cn/blog/jjitao/index.aspx?blogid=87667，2009年元月9日訪問(wèn)）卻認(rèn)為，“標(biāo)新立異”恰恰是徐教授不怕“頂鋼盔”、敢于探險(xiǎn)、不斷推陳出新、自我突破精神的表現(xiàn)之一，這是徐教授作品最大的優(yōu)點(diǎn)，而不是缺點(diǎn)（參見(jiàn)http://www.tianya.cn/publicforum/content/law/1/66515.shtml，2009年元月9日訪問(wèn)）。比如說(shuō)，徐教授在全書很多地方，將羅馬的階級(jí)斗爭(zhēng)史描述為：前期主要是平民與貴族之間的斗爭(zhēng)，而非奴隸與奴隸主之間的斗爭(zhēng)：布匿戰(zhàn)爭(zhēng)之后，才逐漸出現(xiàn)奴隸與奴隸主之間的斗爭(zhēng)。這些觀點(diǎn)一直存在于歷史學(xué)界，徐教授首次將其引進(jìn)法律學(xué)界，體現(xiàn)了其思想之開(kāi)放（此處我糾正了以前在《<羅馬法原論>再糾錯(cuò)》中批評(píng)的一個(gè)觀點(diǎn)）。作者還力圖證明，古羅馬不僅私法發(fā)達(dá)，而且公法（主要談及憲法、立法法、刑事訴訟法和行政法）、三大國(guó)際法也非常發(fā)達(dá)，這就糾正了羅馬法前輩周枏傳播的謬論，體現(xiàn)了作者務(wù)實(shí)的學(xué)術(shù)態(tài)度。
三、從語(yǔ)言上來(lái)看，是“通俗易懂，便于消化”。由于該書談及的是羅馬法與現(xiàn)代意識(shí)形態(tài)，融入了不少政治的、宗教的、歷史的、文學(xué)的元素在里面，因此書中的法學(xué)成份比我預(yù)期的要降低了一些，但該書的文藝性和觀賞性卻大大增強(qiáng)了，也使得像我這樣未受過(guò)正規(guī)羅馬法教育的人也能看懂。徐教授在該書中，提到了他對(duì)德國(guó)民法典的痛恨之至，認(rèn)為該法典的制定者們腦袋里從來(lái)就沒(méi)有想過(guò)要讓普通老百姓讀懂法律條文。因此該書字里行間都在為法律初學(xué)者和門外漢傳遞著如何讀懂法律背后的含義的信息。這一點(diǎn)真是可敬可佩，值得廣大學(xué)人學(xué)習(xí)。另外，徐教授的數(shù)理思維也比其它法學(xué)教師容易理解一些。我記得當(dāng)初華工老師講稅法等法律時(shí)，喜歡畫拉弗曲線。徐教授在描述羅馬法與民法時(shí)，則更鐘愛(ài)于二項(xiàng)式。拉弗曲線我是到大學(xué)才聽(tīng)說(shuō)過(guò)的東西，而二項(xiàng)式則是只要參加過(guò)高考的人都能掌握的中學(xué)代數(shù)內(nèi)容之一。徐教授的數(shù)理思維更貼近文科學(xué)生的知識(shí)結(jié)構(gòu)背景。
四、從手法上來(lái)看，該書大部采文本分析法，局部采案例分析法。該書中大部分文章均采用的是古代的文本分析法，根據(jù)我在《試論法律解釋方法的種類》一文第二部分“有關(guān)法律解釋的方法的研究概況”，
以及何勤華《西方法學(xué)史》第62—88頁(yè)對(duì)羅馬法復(fù)興運(yùn)動(dòng)的介紹，對(duì)比徐教授《中外羅馬法教學(xué)比較中的羅馬法史課程》一文，我認(rèn)為文本分析法是中世紀(jì)注釋法學(xué)派和評(píng)論法學(xué)派經(jīng)常用到的一種研究方法，現(xiàn)代西方學(xué)者也在使用。正如徐教授在序言中寫道的：“本書中的許多文章，對(duì)羅馬法原始文獻(xiàn)展開(kāi)了條分縷析、抽絲剝繭式的拷打”，他是在探求古人隱晦難懂的語(yǔ)境中的原意，即當(dāng)時(shí)的意識(shí)形態(tài)與現(xiàn)代社會(huì)的不同之處。這一點(diǎn)是艱難之至的。但該書中也有少數(shù)幾篇論文用到了現(xiàn)代的案例分析法。《李維時(shí)代羅馬人民的跨民族法體系》、《羅馬共和憲政的回光返照－－西塞羅案件評(píng)析》和《客觀誠(chéng)信與主觀誠(chéng)信的對(duì)立統(tǒng)一問(wèn)題――以羅馬法為中心》三篇論文，對(duì)作為古法的羅馬法進(jìn)行案例研究，證明了案例法對(duì)研究羅馬法是可行的。
四、《羅馬法與現(xiàn)代意識(shí)形態(tài)》內(nèi)容導(dǎo)讀
《羅馬法與現(xiàn)代意識(shí)形態(tài)》全書 16 篇羅馬法論文，分為 社會(huì)發(fā)展觀篇、世界主義篇、去偽存真篇、 羅馬法教學(xué)篇 4 個(gè)單元。正如徐教授在該書序言中所述：“它們都服務(wù)于說(shuō)明羅馬法與現(xiàn)代意識(shí)形態(tài)的互動(dòng)的本旨。意識(shí)形態(tài)是有機(jī)的、統(tǒng)一的觀念體系，羅馬法與它的關(guān)系首先是正的，換言之，是為它提供積極影響的。本書將證明，現(xiàn)代意識(shí)形態(tài)的方方面面都打上了羅馬法的烙印，沒(méi)有羅馬法，很難設(shè)想它是什么樣子，但在少有的情形，羅馬法與它的關(guān)系是負(fù)的，換言之，是它改造羅馬法的不合理制度形成現(xiàn)代的合理制度。無(wú)論如何，對(duì)這兩種關(guān)系的描述都符合羅馬法與現(xiàn)代意識(shí)形態(tài)的書名。 ”
我在此處想簡(jiǎn)單做一個(gè)導(dǎo)讀，談?wù)勛约簩?duì)這些文章的理解，一些地方也進(jìn)行了簡(jiǎn)單評(píng)價(jià)：
第一個(gè)單元包括 4 篇文章：《自然法與退化論》一文提到了古希臘人赫西俄德的黃金時(shí)代－白銀時(shí)代－青銅時(shí)代－鐵器時(shí)代 4 階段退化論這一觀點(diǎn)，我在閱讀《希臘的神話和傳說(shuō)》（德國(guó)斯威布著，楚圖南譯，人民文學(xué)出版社1994年版）上冊(cè)一書時(shí)也有發(fā)現(xiàn)。古羅馬人盧克萊修的從石器、青銅器到鐵器時(shí)代的 3 階段論，這一觀點(diǎn)先是被歷史考古學(xué)界修正為舊石器、新石器、青銅器到鐵器時(shí)代的4 階段論，后是被微軟公司加以修改，變成了從石器、工具、青銅器到鐵器時(shí)代的 另一種4 階段論，融入到其開(kāi)發(fā)的電腦游戲“帝國(guó)時(shí)代”之中。至于這些觀點(diǎn)和達(dá)爾文的進(jìn)化論一起，如何影響羅馬法的發(fā)展，我自認(rèn)確實(shí)沒(méi)有徐教授論述得那么深刻。《奎里蒂法研究》一文采用的是傳統(tǒng)的馬克思主義法學(xué)觀，因該文提及“圖留斯改革”，一度曾被德國(guó)學(xué)者恥笑。可偏偏是它，得出的卻是與之相反的結(jié)論：即原始社會(huì)、奴隸社會(huì)、封建社會(huì)、資本主義社會(huì)、共產(chǎn)主義社會(huì)的馬克思主義歷史發(fā)展觀，并不適用于古羅馬社會(huì)。該文是《羅馬法與現(xiàn)代意識(shí)形態(tài)》一書中篇幅最長(zhǎng)的一部分，個(gè)中論證令人佩服。筆者支持徐教授的上述觀點(diǎn)，并可舉出佐證：如傳統(tǒng)的馬克思主義歷史發(fā)展觀在美國(guó)就不適用，美國(guó)是直接從原始社會(huì)過(guò)渡到資本主義社會(huì)的；又如中國(guó)歷史上存在過(guò)的半封建半殖民社會(huì)，也是用傳統(tǒng)觀點(diǎn)無(wú)法解釋的。《家庭、國(guó)家和方法論：現(xiàn)代學(xué)者對(duì)摩爾根、恩格斯――對(duì) < 古代社會(huì) > 、 < 家庭、私有制和國(guó)家的起源 > 之批評(píng)百年綜述》一文，介紹了題目中提到的對(duì)中國(guó) 1949 年后的法理學(xué)和家庭法學(xué)產(chǎn)生了深刻影響的著作在當(dāng)代遭到的諸多批評(píng)。其中運(yùn)用到了豐富的人類學(xué)、歷史學(xué)資料，力圖修正恩格斯的一些觀點(diǎn)。看罷此文，我突然覺(jué)得，此文如果再早個(gè)20年，恐怕就會(huì)被禁止發(fā)表了。我在《試論我國(guó)法學(xué)教育的現(xiàn)狀問(wèn)題與對(duì)策》一文中曾引用 “貧困的哲學(xué)、幼稚的法學(xué)、混亂的經(jīng)濟(jì)學(xué)”來(lái)概括社會(huì)科學(xué)研究遭人奚落的現(xiàn)象，徐國(guó)棟教授在該文末尾說(shuō)這句話語(yǔ)出清史學(xué)者戴逸(1926～)，看來(lái)此說(shuō)并非獨(dú)華工學(xué)人范長(zhǎng)軍所聞。《社會(huì)主義•后社會(huì)主義•歐亞團(tuán)結(jié)――第 8 屆“中東歐國(guó)家與意大利羅馬法學(xué)者研討會(huì)”及歷次同名會(huì)議綜述》，介紹了作者于 2000 年參加的如題羅馬法國(guó)際會(huì)議以及此前的歷次同名會(huì)議的綜述，此文還談到了羅馬法是冷戰(zhàn)時(shí)期東西方陣營(yíng)意識(shí)形態(tài)論戰(zhàn)中共同利用的武器。想今后搞國(guó)際交流的法律學(xué)人，此文推薦一讀！
第二個(gè)單元的第一篇文章是《希臘哲學(xué)在共和晚期對(duì)羅馬法之技術(shù)和內(nèi)容的影響》，作者的觀點(diǎn)與西南政法大學(xué)法學(xué)院教授徐昕以及華中科技大學(xué)法學(xué)院院長(zhǎng)易繼明（我在該校畢業(yè)時(shí)是羅玉中任院長(zhǎng)）等學(xué)者不謀而合，均認(rèn)為羅馬的許多東西都源自希臘，但是沒(méi)有談及《簡(jiǎn)明社會(huì)科學(xué)詞典》第253頁(yè)談及的“永佃權(quán)”。該文中對(duì)社會(huì)契約論（作者在《客觀誠(chéng)信與主觀誠(chéng)信的對(duì)立統(tǒng)一問(wèn)題――以羅馬法為中心》也對(duì)社會(huì)契約論推崇備至）和自然狀態(tài)的理解，確實(shí)遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過(guò)了.《辭海》、《簡(jiǎn)明社會(huì)科學(xué)詞典》、汪子嵩等人著的《希臘哲學(xué)史》等工具書所能囊括的內(nèi)容。另外，作者對(duì)法律邏輯學(xué)的精深把握也是此文的一大看點(diǎn)（可惜我當(dāng)時(shí)讀書時(shí)華工沒(méi)開(kāi)這門課）。《《“一切人共有的物”的概念的沉浮—— “ 英特納雄耐爾” 就 一定 要 實(shí)現(xiàn)！》、《從客體到主體——國(guó)家觀念小史》、《李維時(shí)代羅馬人民的跨民族法體系》、《萬(wàn)民法諸含義的展開(kāi)——古典時(shí)期羅馬帝國(guó)的現(xiàn)實(shí)與理想》這四篇論文，則是激起了我對(duì)國(guó)際法的興趣，決心對(duì)格老秀斯《戰(zhàn)爭(zhēng)與和平法》的重新研究（我曾也有《評(píng)格老秀斯<戰(zhàn)爭(zhēng)與和平法>中譯本——兼與何勤華先生商榷》，對(duì)該譯本失望至極）。《《“一切人共有的物”的概念的沉浮—— “ 英特納雄耐爾” 就 一定 要 實(shí)現(xiàn)！》一文介紹了許多國(guó)際海洋法知識(shí)。作者提出：格老秀斯在《倫海洋自由活荷蘭參與東印度貿(mào)易的權(quán)利》（又稱《海洋自由論》）一書中，提到了公海和領(lǐng)海劃分的理論基礎(chǔ)（見(jiàn)《羅馬法與現(xiàn)代意識(shí)形態(tài)》第176頁(yè)）。這一點(diǎn)與我通過(guò)網(wǎng)絡(luò)資料拼湊成的《格老秀斯法學(xué)思想研究》一文中的敘述異曲同工。基于我三次英語(yǔ)六級(jí)未過(guò)，積累了大量背單詞的經(jīng)驗(yàn)，以及教育心理學(xué)中所提到的學(xué)習(xí)遷移理論，我覺(jué)得《權(quán)利能力制度的理想與現(xiàn)實(shí)——人法的“ 英特納雄耐爾”之路》一文最大的特點(diǎn)應(yīng)該是作者的外文詞根和后綴的準(zhǔn)備把握。此文充分體現(xiàn)了徐教授雜實(shí)的外語(yǔ)功底。此文還將行政訴訟答辯失權(quán)理論中的“失權(quán)”二字賦予新的涵義，引進(jìn)到權(quán)利能力制度中，體現(xiàn)了作者的理論創(chuàng)新風(fēng)格。另外，該書第206頁(yè)提到了“破廉恥”制度，這讓我想通了美國(guó)文學(xué)名著《飄》（馬格麗泰.密西爾著，傅東華譯，浙江文藝出版社1988年4月新1版）中的寡婦郝思嘉和浪蕩子白瑞德的婚戀，在當(dāng)時(shí)為何會(huì)遭旁人恥笑的真正原因——竟是基于這種古老的西方“道德法庭”的力量。事實(shí)上，我覺(jué)得中國(guó)互聯(lián)網(wǎng)上最近興起的“人肉搜索”案也應(yīng)該是淵源于此。
第三個(gè)單元里的 4 篇文章力圖糾正羅馬公法無(wú)價(jià)值的謬見(jiàn)。《羅馬共和憲政的回光返照－－西塞羅案件評(píng)析》一文，體現(xiàn)了作者對(duì)“宣布進(jìn)入緊急狀態(tài)”、“立法的普遍性原則”、“不得拒絕聽(tīng)取當(dāng)事人申辯”、“刑事訴訟公訴人”的羅馬法淵源有著自己獨(dú)到的見(jiàn)解。作者還認(rèn)定西塞羅是貴族派的代表，安東尼是民眾派的代表，貴族派倡導(dǎo)共和制，民眾派倡導(dǎo)帝制。我以前受孟德斯鳩等學(xué)者的影響，誤認(rèn)為西塞羅代表的是民主共和，安東尼代表的是專制獨(dú)裁。徐教授的這一論斷確實(shí)與眾不同。但徐教授在該文以及其它文章中提到的有關(guān)憲法起源于古希臘古羅馬時(shí)代的觀點(diǎn)，卻不是什么新論，我在蔣碧昆主編《憲法學(xué)》（中國(guó)政法大學(xué)出版社1997年修訂版）正文第1頁(yè)也看到了法國(guó)法學(xué)家勒內(nèi).達(dá)維德的類似觀點(diǎn)。《 尋找丟失的人格―－從羅馬、德國(guó)、拉丁法族國(guó)家、前蘇聯(lián)、俄羅斯到中國(guó) 》一文，行文敘述很有點(diǎn)像中央電視臺(tái)播出的“探索發(fā)現(xiàn)”欄目的風(fēng)格。該文不僅討論了民法原理中的“人格”，著作權(quán)法、公司法中的“人格”。 徐教授一反以前支持梁彗星教授的立場(chǎng)，主張?jiān)谥贫ㄖ袊?guó)民法典時(shí)應(yīng)將人格權(quán)篇單列，以區(qū)別于身份法以及財(cái)產(chǎn)法。《客觀誠(chéng)信與主觀誠(chéng)信的對(duì)立統(tǒng)一問(wèn)題――以羅馬法為中心》一文。 論述也很有水準(zhǔn)，只是個(gè)人感覺(jué)該文答篇幅講客觀誠(chéng)信，對(duì)主觀誠(chéng)信論述的比重不夠。徐教授在此文中繼續(xù)反對(duì)梁彗星教授的觀點(diǎn)，提到要將中國(guó)民法理論中的“善意取得”、“善意第三人”等稱謂改為“誠(chéng)信取得”、“誠(chéng)信第三人”，可是2007年出臺(tái)的《中華人民共和國(guó)物權(quán)法》并未采納這一主張。但是該書第339頁(yè)論及的“要求遺產(chǎn)之訴”中提到：“在占有人為誠(chéng)信之情形，只需返還在證訟時(shí)實(shí)際存在的遺產(chǎn) ；如果他為惡意，則要對(duì)遺產(chǎn)的毀損滅失承擔(dān)完全責(zé)任，意外事件造成的除外”，這一段文字事實(shí)上已被《中華人民共和國(guó)物權(quán)法》所借鑒吸收。《 周枏先生的 < 羅馬法原論 > 錯(cuò)誤舉要——以上冊(cè)為中心》，這是本書中我最喜歡閱讀的一篇，在此補(bǔ)充一點(diǎn)，以作為對(duì)“挺周派”的回復(fù)：徐教授并未對(duì)周枏的著作全盤否定。時(shí)至今日，《羅馬法原論》（以下簡(jiǎn)稱“周著”）作為深得中國(guó)法律人喜歡的羅馬法啟蒙教材而名揚(yáng)天下。相比于許多經(jīng)過(guò)直譯的意大利羅馬法學(xué)者的專著，周枏的讀本顯得彌足珍貴。“學(xué)習(xí)羅馬法，是從事法制史、民法學(xué)、國(guó)際私法和比較民法等法律學(xué)科研究的基礎(chǔ)” （語(yǔ)出周著上冊(cè)第17頁(yè)）。而真的要學(xué)好一種不同語(yǔ)境、不同文化下的異國(guó)古代法，并非一件易事。更何況要我們用馬列主義的思想去正確分析和評(píng)價(jià)其內(nèi)容。“取其精華。棄其糟粕”，讓羅馬法的有益成份真正為民所用，更好地為中國(guó)特色社會(huì)主義經(jīng)濟(jì)建設(shè)服務(wù)。周枏用自己的筆調(diào)從羅馬法的角度介紹了現(xiàn)代一些法律制度的起源，如提存、公證、信托、遺囑、海商、銀行、破產(chǎn)、物權(quán)、債權(quán)、侵權(quán)、不當(dāng)?shù)美o(wú)因管理、繼承、反壟斷、公益訴訟、回避、原告就被告、訴訟時(shí)效、不告不理、言辭辯論等等。徐教授曾在2004年4月25日對(duì)《羅馬法原論》評(píng)價(jià)道：“此書，是中國(guó)最權(quán)威的羅馬法著作。從初稿到付梓，前后竟然長(zhǎng)達(dá)五十余年。周枏，我對(duì)他充滿最深的敬意！！”（參見(jiàn)http://www.longbang024.com/flsp/sp_view.asp?id=1091，2009年元月20日訪問(wèn)）我也認(rèn)為周枏的巨作對(duì)我們羅馬法研究無(wú)疑是開(kāi)了一個(gè)好頭，只不過(guò)其中有一些錯(cuò)誤觀點(diǎn)。我在很多地方和徐教授產(chǎn)生了共鳴，由此我撰寫了《<羅馬法原論>再糾錯(cuò)》、《蓋尤斯法學(xué)思想解讀》 二文為徐教授助陣。
最后一個(gè)單元，是我收到此書中最先讀完的部分。《中國(guó)的羅馬法教育》、《 中外羅馬法教學(xué)比較中的羅馬法史課程 》2篇文章讓我了解了羅馬法研究的發(fā)展?fàn)顩r，畢竟已工作六年，很難再到武漢高校的圖書館了解最新學(xué)術(shù)動(dòng)態(tài)。這2篇文章對(duì)幾乎快與學(xué)術(shù)絕緣的我來(lái)說(shuō)真是如獲珍寶。
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