[ 曹紅星 ]——(2008-11-28) / 已閱13691次
未參加工傷保險的用人單位的職工
發生工傷事故無需工傷認定！
河南省陜縣司法局 河南陜州律師事務所 曹紅星
論文摘要：《最高人民法院關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》已于２００４年５月１日起開始施行，該規定第十一條第三款規定：“屬于《工傷保險條例》調整的勞動關系和工傷保險范圍的，不適用本條規定”，第十二條第一款則進一步規定：“依法應當參加工傷保險統籌的用人單位的勞動者，因工傷事故遭受人身損害，勞動者或者其近親屬向人民法院起訴請求用人單位承擔民事賠償責任的，告知其按《工傷保險條例》的規定處理” 。根據以上規定，對于依法應當參加工傷保險統籌的用人單位的勞動者，即使單位未為勞動者繳納工傷保險基金，勞動者發生了工傷事故遭受人身損害，也將不能向人民法院提起人身損害賠償訴訟，甚至也不能直接向勞動爭議仲裁委員會申請仲裁，而必須依法申請認定工傷，按照《工傷保險條例》索要賠償。但是筆者認為以上規定極不合理，嚴重不利于保護受害勞動者的合法權益。故發表以下管見，歡迎批評指導。
關鍵詞：工傷事故 雇傭賠償 工傷保險 工傷認定
一、現行法律關于雇傭賠償的規定。
當前我國現行法律基于雇傭性質的不同規定了兩種雇用法律關系。一種是基于用人單位與勞動者之間簽訂的勞動合同而形成的勞動關系，這種法律關系的主體是特定的，尤其是用人單位必須是依法成立的單位，且具有合法的用人資格。例如企業與受雇勞動者形成的勞動關系、個體工商戶與受雇的勞動者形成的勞動關系。我國當前的雇用法律關系主要是這種關系（本文為了敘述方便，以下簡稱勞動關系）。另一種是基于雇傭方與受雇方形成的民事合同而形成的普通雇傭法律關系，這種法律關系的主體是不特定的，尤其是雇傭方不一定是單位。例如雇主與保姆形成的雇傭關系、農村村民與幫工形成的雇傭關系。這種雇傭關系在我國當前普遍存在（本文為了敘述方便，以下簡稱民事雇傭關系）。基于兩種法律關系性質的不同，我國法律對受雇勞動者在履行職務過程中遭受損害向雇傭方索要賠償的途經及賠償金額的計算規定了兩種截然不同的方式。
一是對于受雇勞動者與用人單位形成了勞動關系的，根據《勞動法》及《工傷保險條例》之規定，通過工傷認定程序解決（詳見《工傷保險條例》第十七條之規定）。二是對于受雇方與雇傭方形成了民事雇傭關系的，根據《民法通則》及《最高人民法院關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》之規定，通過人身侵權損害賠償訴訟途徑解決（詳見《最高人民法院關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第九條之規定）。而且根據《最高人民法院關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第十一條第三款之規定，“ 屬于《工傷保險條例》調整的勞動關系和工傷保險范圍的，不適用本條規定。” 《最高人民法院關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第十二條明確規定：“ 依法應當參加工傷保險統籌的用人單位的勞動者，因工傷事故遭受人身損害，勞動者或者其近親屬向人民法院起訴請求用人單位承擔民事賠償責任的，告知其按《工傷保險條例》的規定處理。”因此，這兩條解決途徑是平行的，互不交叉的。
二、對于形成了勞動關系，但是用人單位沒有為受雇勞動者繳納工傷保險基金，受雇勞動者發生工傷，通過以上解決途徑將嚴重不利于受雇勞動者索賠。
筆者近期通過親身代理的一件雇傭賠償案件卻發現以上規定存在嚴重缺陷。主要是用人單位沒有為受雇勞動者繳納工傷保險基金，受雇勞動者發生工傷，依法通過工傷認定途徑將嚴重不利于受雇勞動者索賠。案情如下：個體戶朱某在某市區建設路家電市場開辦有線電視器材商店一個，2006年11月中旬秦某開始受雇于朱某在該商店打工，負責送貨及安裝工作。2007年元月16日秦某接受朱某指派到會興為一客戶維修天線時，因云梯滑倒而被摔傷。朱某在前期支付了4.5萬元醫療費后，為了逃避賠償責任 ，躲避秦某家人。2007年2月，秦某委托筆者代理本案。筆者經過調查，發現朱某雖領取了個體工商戶營業執照，但沒有給其雇傭的任何人員辦理工傷保險，也沒有繳納工傷保險基金。筆者經過慎重考慮遂代理秦某向人民法院提起訴訟。但受訴法院根據《最高人民法院關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第十一條第三款規定告知原告不予受理。筆者無奈遂依法代理秦某向某區勞動局申請認定工傷，某區勞動局經過兩個多月審查，認定秦某系工傷。朱某又依法對某區勞動局提起行政訴訟，要求撤銷工傷認定結論。時至今日，該訴訟尚沒有終結。而秦某躺在病床上因無錢治療已經奄奄一息。被告朱某在此期間還將原經營的商店及所有的汽車全部轉讓、抵債，將居住的房屋賣掉后外出打工。該案件朱某已經揚言，即使行政訴訟最終敗訴，還將申請仲裁、提起民事訴訟，因此距離民事判決尚遙遙無期。但即使最終判決，因朱某已經轉移、隱匿了全部財產，判決也將無法執行，受害人秦某也將不能得到賠償款。然而現實中又何止受害人秦某這一個案例!筆者下面詳述以上規定的缺陷。
二、依照《工傷保險條例》認定工傷，將大大延長受雇人獲得有效法律救濟的期限。
《工傷保險條例》第二十條第一款規定，“勞動保障行政部門應當自受理工傷認定申請之日起６０日內作出工傷認定的決定，并書面通知申請工傷認定的職工或者其直系親屬和該職工所在單位。”因此，受雇人是否構成工傷，勞動保障行政部門做出認定的最長期限可能達60日。根據《工傷保險條例》第五十三條之規定，“有下列情形之一的，有關單位和個人可以依法申請行政復議；對復議決定不服的，可以依法提起行政訴訟： （一）申請工傷認定的職工或者其直系親屬、該職工所在單位對工傷認定結論不服的； ……”因此，如果用人單位在工傷認定結束后，認為受雇人不構成工傷，還可以依法申請行政復議或者提起行政訴訟。而根據我國《行政復議法》以及《行政訴訟法》之規定，申請行政復議的最長期限是60日，對行政復議決定不服提起行政訴訟的期限是15日。而行政機關做出復議決定的一般期限是60日，案情復雜的依法可以再延長30日。行政訴訟的審理期限一審一般是3個月，二審一般是2個月，特殊情況下經高級人民法院批準還可以延長。行政訴訟結束后，受雇人依法還將不能獲得現實的賠償金，因為根據《工傷保險條例》第五十二條之規定，“ 職工與用人單位發生工傷待遇方面的爭議，按照處理勞動爭議的有關規定處理。”因此，用人單位如果繼續拒絕賠償，受雇人還仍將繼續訴訟，即先向勞動爭議仲裁委員會申訴，用人單位對仲裁裁決不服起訴于人民法院，法院再經過民事一審、二審，最終才能做出生效判決，判決用人單位支付賠償金。而根據《勞動法》以及《民事訴訟法》之規定，提出仲裁要求的一方應當自勞動爭議發生之日起六十日內向勞動爭議仲裁委員會提出書面申請。仲裁裁決一般應在收到仲裁申請的六十日內作出（《勞動法》第八十二條規定 ）。 勞動爭議當事人對仲裁裁決不服的，可以自收到仲裁裁決書之日起十五日內向人民法院提起訴訟（《勞動法》第八十三條規定）。對于一審，人民法院適用普通程序審理的案件，應當在立案之日起六個月內審結（《民事訴訟法》第一百三十五條規定）。對于二審，人民法院審理對判決的上訴案件，應當在第二審立案之日起三個月內審結（《民事訴訟法》第一百五十九條規定） 。對以上期限相加，即可獲知受雇人的獲賠期限， 60日（工傷認定期限）＋60日（行政復議申請期限）＋60日（復議裁決期限）＋15日（復議裁決不服起訴期限）＋3個月（行政訴訟一審審理期限）＋15日（對行政訴訟一審判決不服上訴期限）＋2個月（行政訴訟二審審理期限）＋60日（提起仲裁申訴期限）＋60日（仲裁裁決期限）＋15日（對仲裁裁決不服起訴期限）＋6個月（一審審理期限）＋15日（對民事訴訟一審判決不服上訴期限）＋3個月（民事訴訟二審審理期限），以上期限累計即為26個月，即兩年另兩個月。這還不算經過法定機關批準，依法延長的期限。
三、依照《工傷保險條例》認定工傷，將使受雇勞動者喪失及時獲得賠償款的權利，損害勞動者的權益。
筆者在此需要強調的是，受雇人即便經過了上述的漫長的求索、等待，仍舊可能得不到現實有效的賠償。首先,根據《工傷保險條例》，對于用人單位沒有依法為職工繳納工傷保險基金的，社會保障機構將不承擔支付賠償金責任，承擔支付賠償金義務的主體仍然是用人單位。而社會上不為職工繳納工傷保險基金的用人單位，大多為信譽不好、經濟實力不強之類。通過工傷認定程序解決，受雇勞動者在工傷認定過程中無權申請采取財產保全措施及先予執行措施。因為根據我國民事訴訟法之規定，財產保全措施、先予執行措施應當是在民事訴訟進行中由人民法院根據申請人申請采取，對于財產保全雖然可以由申請人在起訴前提出申請，但是也應當在法院受理裁定后15日內起訴，否則保全措施將自動失效。但是，在工傷認定的過程中，用人單位完全有時間、有條件將全部財產轉移、隱匿或者揮霍掉。這將讓受雇勞動者束手無策。
其次，通過工傷認定方式計算賠償金的方式也對受雇勞動者不利。根據《工傷保險條例》，通過工傷認定程序解決，受雇勞動者獲得的賠償金包括醫療費、一次性傷殘補助金或喪葬費、一次性工亡補助金以及按月發放的傷殘津貼、供養親屬撫恤金。而根據《最高人民法院關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》，通過人身損害賠償訴訟解決，受雇勞動者獲得的賠償金額包括醫療費、護理費、誤工費、住院伙食補助費、營養費、傷殘賠償金或者死亡賠償金、以及被撫養人生活費。兩種賠償費用計算的最大不同就是，工傷認定程序的傷殘津貼、供養親屬撫恤金是按月發放的，而人身侵權損害賠償訴訟的護理費、誤工費以及被撫養人生活費是根據傷殘級別一次性計算二十年。筆者在前面已經說明，社會上不為職工繳納工傷保險基金的用人單位，大多為信譽不好、經濟實力不強之類，難以經歷市場的考驗，隨時可能破產或者逃債，也很少能夠自動履行判決義務，受雇勞動者及親屬不但將面臨一次又一次的強制執行申請，也將面臨因用人單位消失而無法執行的痛苦，同時，也嚴重浪費司法資源。
四、強制受雇人認定工傷，違背了我國《工傷保險條例》的立法本意。
我國《工傷保險條例》第二條第一款規定：“中華人民共和國境內的各類企業、有雇工的個體工商戶應當依照本條例規定參加工傷保險，為本單位全部職工或者雇工繳納工傷保險費。” “中華人民共和國境內的各類企業的職工和個體工商戶的雇工，均有依照本條例的規定享受工傷保險待遇的權利。”從以上規定可知，《工傷保險條例》的立法本意是突出對受雇勞動者的保護，其所欲實現的是一種理想化狀態，即所有的用人單位均為職工參保了工傷保險，及時、足額地繳納了工傷保險基金。受雇勞動者在遭受工傷事故后都可以通過社會保障機構及時、有效地獲得賠償款。如若如此，就不會存在本文所提起的秦某一案。但是現實是，雖然國家出臺了大量的法規、規章，規定所有的用人單位必須為勞動者繳納工傷保險基金，包括個體工商戶也應當為受雇勞動者參保工傷保險，并規定了嚴厲的處罰措施，但是現實中仍舊存在大部分個體工商戶、部分私營企業、甚至部分國有企業為了蠅頭小利沒有為受雇勞動者參保工傷保險。這將導致受雇勞動者不能通過社會保障機構及時、有效的獲得賠償。對此，筆者查閱了很多案例，發現在２００４年５月１日《最高人民法院關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》實施前，尚有部分案例通過民事侵權訴訟使受雇勞動者及時獲得了賠償，維護了受雇勞動者的合法權益。２００４年５月１日以后就很少存在這樣的案例了。因此，筆者認為強制沒有為職工參保工傷保險的用人單位的受雇勞動者，在發生工傷事故后必須通過工傷認定程序索要賠償違背了《工傷保險條例》的立法本意。
五、筆者對解決途徑的建議
筆者注意到，雖然《工傷保險條例》及其他大量的法律法規規定，為勞動者參保工傷保險、繳納工傷保險基金是用人單位的義務，核算、收繳工傷保險基金費用是社會保障機構的職責，并且規定了嚴厲的處罰措施，但是社會保障機構對核算、收繳工傷保險基金費用仍然處于被動作用。究其原因，未參保工傷保險、未為職工繳納工傷保險基金的用人單位，在職工發生工傷事故后是賠償義務人，社會保障機構不承擔支付賠償金義務是重要原因。如果無論用人單位是否繳納工傷保險基金，社會保障機構在工傷事故發生后均應當承擔支付賠償金的義務，社會保障機構收繳工傷保險基金將由被動轉為主動。同時受雇勞動者也將不用擔心因用人單位破產、逃債而不能得到賠償款。因此筆者的第一個建議就是修改《工傷保險條例》，對社會保障機構工傷保險基金的收繳機構和賠償費用的支付機構予以分離，規定賠償費用的支付機構對工傷事故發生后的受雇勞動者，無論用人單位是否繳納了工傷保險基金，均承擔支付賠償金的義務。當然，社會保障機構在支付賠償金后可以向用人單位追償。
但是法律法規的修改具有嚴格的程序性，非一日可以實現。況且筆者的想法為一家之言，若不具有合理性或許根本不能實現，而司法解釋的修改相對比較簡單、容易。因此，在《工傷保險條例》修改之前，筆者建議最高人民法院對《關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》對第十一條第三款、第十二條第一款作一修改，賦予受雇勞動者有選擇的權利，即受雇勞動者可以選擇直接向人民法院提起人身損害賠償訴訟或者向社會保障機構申請認定工傷，接受訴狀的人民法院和接受申請的社會保障機構應當告知受雇勞動者這項權利，受雇勞動者已經選定解決途徑和機構不得改變。之所以如此建議，在于：1、雖然社會上不為職工繳納工傷保險基金的用人單位，大多為信譽不好、經濟實力不強之類，但也不乏經濟實力雄厚、信譽良好的企業，對這些用人單位應當允許受雇勞動者自由決定通過通過工傷認定程序解決，畢竟如果受雇勞動者年齡不大，通過工傷認定程序按月發放傷殘津貼、供養親屬撫恤金對受雇勞動者更為有利。否則就會從一個極端走向另一個極端。2、但是因為兩種賠償程序賠償費用的計算方式、標準不同，如果任由受雇勞動者隨意改變，將會損害用人單位的權益，因此受雇勞動者已經選定，就不能改變。
綜上所述，筆者認為強制沒有為職工繳納工傷保險基金的用人單位的勞動者，在工傷事故發生后必須通過工傷認定程序索要賠償對受雇勞動者嚴重不利。如若觀點偏頗，歡迎批評指導。
（作者為河南陜州律師事務所副主任律師，聯系電話0398-3836486，13939820972，QQ282254319）
