[ 胡源生 ]——(2008-10-27) / 已閱23569次
商標(biāo)淡化理論及反淡化措施
胡源生
早在1927年，F(xiàn)rank Schechter教授在哈佛法學(xué)評(píng)論發(fā)表《商標(biāo)保護(hù)的理性基礎(chǔ)》的著名論文，為商標(biāo)淡化理論奠定了理論基礎(chǔ)。至今近80年來，世界各國(guó)對(duì)其的研究逐步深化，無(wú)論在理論還是實(shí)踐上都進(jìn)行了許多可貴的嘗試，如1923年德國(guó)法院有關(guān)“4711”香水案的判例，1947年美國(guó)馬薩諸斯州首先進(jìn)行了有關(guān)反商標(biāo)淡化的立法，巴黎公約1967年文本對(duì)馳名商標(biāo)的特殊保護(hù)，TRIPS的有關(guān)條款，直至1995年《美國(guó)聯(lián)邦反商標(biāo)淡化法》橫空出世，無(wú)不意味著國(guó)際上對(duì)商標(biāo)淡化認(rèn)識(shí)的深化和重視。作為WTO的一員，商標(biāo)淡化的研究熱潮同樣波及到了我國(guó)，2001年修訂后的《商標(biāo)法》第13條第二款“就不相同或者不相類似商品申請(qǐng)注冊(cè)的商標(biāo)是復(fù)制、摹仿或者翻譯他人已經(jīng)在中國(guó)注冊(cè)的馳名商標(biāo)，誤導(dǎo)公眾，致使該馳名商標(biāo)注冊(cè)人的利益可能受到損害的，不予注冊(cè)并禁止使用”，這是我國(guó)目前層次最高的有關(guān)反商標(biāo)淡化的立法。但我國(guó)反淡化立法目前仍過于粗線條，不足以適應(yīng)目前商標(biāo)淡化的復(fù)雜情況，也不足以保護(hù)國(guó)內(nèi)外著名商標(biāo)所有人的權(quán)利。
一．商標(biāo)淡化的概念及構(gòu)成要件
商標(biāo)淡化是指沖淡或者逐漸減弱消費(fèi)者或者公眾將商標(biāo)與特定的商業(yè)來源之間聯(lián)系起來的能力[1]。
商標(biāo)淡化的構(gòu)成通常包括三個(gè)要件。
第一，行為人實(shí)施了淡化行為。
如何實(shí)施淡化行為？國(guó)內(nèi)多數(shù)論者認(rèn)為，商標(biāo)淡化的手段主要有兩種，其一、弱化，其二、玷污。其實(shí)，淡化的手段多種多樣，有些還頗具“中國(guó)特色”，現(xiàn)把實(shí)踐中常見的幾種歸納如下。
1．弱化，又稱暗化，是指將他人具有一定知名度的商標(biāo)使用在不相同、不相似的商品或服務(wù)上的商標(biāo)淡化行為[2]。例如，“可口可樂”是世界上最知名的商標(biāo)之一，普通公眾看到這個(gè)商標(biāo)的第一反映，通常會(huì)把它和“可樂”這種碳酸飲料聯(lián)系起來，同時(shí)會(huì)把它和可口可樂公司聯(lián)系在一起，因?yàn)椤翱煽诳蓸贰边@種商標(biāo)具有顯著性和識(shí)別性，能夠標(biāo)示和識(shí)別商品的來源。如果有人注冊(cè)并生產(chǎn)“可口可樂”牌電視機(jī)、洗衣機(jī)等，盡管實(shí)際生產(chǎn)者和可口可樂公司沒有任何聯(lián)系，但消費(fèi)者卻很可能以為它們也是可口可樂公司生產(chǎn)的。這種行為就是弱化，它混淆了商品的來源，并進(jìn)而削弱了商標(biāo)的顯著性。美國(guó)律師協(xié)會(huì)知識(shí)產(chǎn)權(quán)分會(huì)主席湯姆斯•E•史密斯（Thomas E．Smith）指出：“如果法院容許或者放任‘勞斯萊斯’餐館、‘勞斯萊斯’自助餐廳、‘勞斯萊斯’褲子、‘勞斯萊斯’糖果存在的話，那么，不出十年，‘勞斯萊斯’商標(biāo)的所有人就將不再擁有這個(gè)世界馳名商標(biāo)�！�
2．玷污，是指將他人具有一定知名度的商標(biāo)使用在對(duì)該商標(biāo)的良好信譽(yù)可能產(chǎn)生貶低、污損作用的商品或服務(wù)上的商標(biāo)淡化行為[3]。例如，有家經(jīng)營(yíng)食品的公司使用一個(gè)微笑的人物頭像作為其商標(biāo)；另一家家庭用具公司則將同一個(gè)頭像的帽子稍加修改形成一個(gè)馬桶蓋狀，在自己的商品裝潢上使用，這就屬于一種丑化。最典型的莫過于德國(guó)“4711”香水案，4711本是德國(guó)某公司擁有的馳名世界的香水商標(biāo)，而德國(guó)另一家公司是污水處理公司，它在其臭氣四溢的貨車車箱上標(biāo)上“4711”幾個(gè)大字，盡管查明這其實(shí)是該公司的電話號(hào)碼，但法院認(rèn)為這種標(biāo)識(shí)會(huì)在消費(fèi)者中產(chǎn)生負(fù)面影響，損害香水商標(biāo)的聲譽(yù)，判決禁止污水處理公司在車箱上標(biāo)“4711”。
3．退化，是指由于商標(biāo)使用不當(dāng)，商標(biāo)演變?yōu)樯唐返耐ㄓ妹Q而失去識(shí)別功能[4]。比如在教科書中將“柯達(dá)”注解為“膠卷”而不是“膠卷的商標(biāo)”；將“吉普”，注解為“越野汽車”，而不是“越野汽車的商標(biāo)”，這些行為都有可能使商標(biāo)退化成商品的通用名稱�！癑eep”（吉普）、“Aspirin”（阿司匹林）、“優(yōu)盤”曾經(jīng)都是作為商標(biāo)來使用的，由于使用不當(dāng)，現(xiàn)在早已成了越野車、抗感冒藥、閃存盤的代名詞，失去了作為商標(biāo)的商業(yè)價(jià)值。國(guó)內(nèi)大多數(shù)論者把退化行為歸到弱化行為中，這種歸類方法并不準(zhǔn)確。弱化，主要是將與被淡化商標(biāo)相同或者相似的商標(biāo)使用在不相同、不相似的商品或服務(wù)上的行為。行為人的主觀心態(tài)是利用著名商標(biāo)在消費(fèi)者中的良好聲譽(yù)來宣傳自己的本來不知名的產(chǎn)品，是一種“搭便車”的行為，一般來說具有主觀故意和商業(yè)利益，行為人一般是商標(biāo)權(quán)人以外的人。退化是將與被淡化商標(biāo)相同或相似的商標(biāo)做商標(biāo)以外的其他使用，如將他人商標(biāo)作為某類商品的通用名稱使用的行為。行為人主觀上不一定為故意，甚至可能是無(wú)過錯(cuò)的，退化行為一般也并無(wú)商業(yè)上的利益，和“搭便車”是完全不同的，行為人甚至可能就是商標(biāo)權(quán)人。但是，退化行為造成的后果卻非常嚴(yán)重，可能導(dǎo)致商標(biāo)變成商品的通用名稱，使商標(biāo)權(quán)人徹底失去商標(biāo)。
4．“反向假冒”，行為人以自己的商標(biāo)，標(biāo)注在別人商品上的行為。1994年，北京百盛商業(yè)中心新加坡“鱷魚”服裝專柜，將其購(gòu)入的“楓葉”牌服裝的商標(biāo)撕去，貼上“鱷魚”商標(biāo)后高價(jià)售出的行為，就屬于反向假冒。反向假冒也是一種淡化商標(biāo)的行為，創(chuàng)造一個(gè)知名品牌，商標(biāo)權(quán)人要持之不懈地付出艱苦的努力，如果因?yàn)槠渖唐肺锩纼r(jià)廉被某品牌相中，該品牌所有人采購(gòu)其所有的商品，換上自己的商標(biāo)出售，則原商標(biāo)將徹底在市場(chǎng)上消失。但國(guó)內(nèi)論者基本沒有把“反向假冒”列入淡化行為，甚至完全否認(rèn)該行為是侵權(quán)行為，認(rèn)為購(gòu)買者支付了金錢購(gòu)入服裝后，即對(duì)服裝擁有完全的支配權(quán)，正如賣方對(duì)收到的貨款有完全的控制權(quán)一樣，買方對(duì)買進(jìn)的商品也可以任意處置[5]。這種看法完全否認(rèn)了商標(biāo)權(quán)中的知識(shí)產(chǎn)權(quán)，是錯(cuò)誤的——比如，當(dāng)街砸某品牌空調(diào)的人，因其侵權(quán)行為而獲刑；這種看法也是有害的，如果對(duì)這種行為聽之任之，則外國(guó)名牌公司只要發(fā)現(xiàn)任何質(zhì)高價(jià)廉的中國(guó)產(chǎn)品，盡可以實(shí)行反向假冒，無(wú)情地切斷我國(guó)企業(yè)的“名牌戰(zhàn)略”的進(jìn)路和退路，我們只能給別人打工，永遠(yuǎn)難有自己的名牌[6]。
5．“雪藏”，這不是法律術(shù)語(yǔ)，這種手段頗具“中國(guó)特色”，暫且如此名之�！把┎亍笔侵钙髽I(yè)在合并、合資或者合作的過程中，一方利用資金優(yōu)勢(shì)，收購(gòu)另一方知名商標(biāo)后不再使用，使該商標(biāo)在市場(chǎng)上銷聲匿跡的行為。這種手段通常發(fā)生在中外合資的過程中，外方收購(gòu)中國(guó)知名企業(yè)后，利用中國(guó)企業(yè)的產(chǎn)能、銷售渠道等，推銷自己的品牌。中國(guó)相當(dāng)多的名牌，就在這種手段下，無(wú)影無(wú)蹤了。與上文所述四種淡化手段不同的是，“雪藏”是合法的。在日益重視品牌戰(zhàn)略和知識(shí)產(chǎn)權(quán)的今天，這種手段得逞的機(jī)率已越來越小，但教訓(xùn)卻是慘痛而深刻的，在此不再贅述。
第二，被淡化的是具有一定知名度的商標(biāo)。
大多數(shù)論者認(rèn)為，被淡化的商標(biāo)應(yīng)該是馳名商標(biāo)。國(guó)際上和我國(guó)現(xiàn)行反淡化立法也多以商標(biāo)馳名為受反淡化保護(hù)的前提。但何為馳名商標(biāo)，則眾說紛壇，難有定論。我國(guó)1996年8月14日由國(guó)家工商局制定的《馳名商標(biāo)的認(rèn)定和管理暫行條例》第2條規(guī)定：“馳名商標(biāo)是指在市場(chǎng)上享有較高聲譽(yù)并為相關(guān)公眾所熟知的注冊(cè)商標(biāo)”。馳名商標(biāo)的認(rèn)定也是非常復(fù)雜的問題。我國(guó)《商標(biāo)法》第14條提出了以下認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)：（一）相關(guān)公眾對(duì)該商標(biāo)的知曉程度；（二）該商標(biāo)使用的持續(xù)時(shí)間；（三）該商標(biāo)的任何宣傳工作的持續(xù)時(shí)間、程度和地理范圍；（四）該商標(biāo)作為馳名商標(biāo)受保護(hù)的記錄；（五）該商標(biāo)馳名的其他因素。
美國(guó)1996年《聯(lián)邦商標(biāo)反淡化法》為馳名商標(biāo)的認(rèn)定提供了8個(gè)主要的非限制性因素作為判斷依據(jù)：（1）商標(biāo)內(nèi)在的或者后天獲得的顯著性的程度；（2）商標(biāo)持續(xù)使用于商品或服務(wù)的時(shí)間及范圍；（3）商標(biāo)廣告宣傳的時(shí)間和范圍；（4）使用商標(biāo)從事商業(yè)的地域范圍；（5）使用商標(biāo)的商品或服務(wù)的貿(mào)易渠道；（6）在商標(biāo)所有人的貿(mào)易區(qū)域內(nèi)和貿(mào)易渠道中，其商標(biāo)被公眾認(rèn)可程度以及被假冒的情況；（7）第三者使用的相同或者近似商標(biāo)的性質(zhì)和范圍；（8）商標(biāo)是否為聯(lián)邦注冊(cè)商標(biāo)。
根據(jù)國(guó)內(nèi)外的有關(guān)立法和實(shí)踐，如何判斷商標(biāo)是否馳名，以下幾個(gè)重要因素是要特別加以注意的：
1．商標(biāo)的顯著性。
商標(biāo)的顯著性，是指商標(biāo)便于公眾識(shí)別，不和別人的在先權(quán)利沖突。例如僅有本商品的通用名稱、圖形、型號(hào)的，僅僅直接表示商品的質(zhì)量、主要原料、功能、用途、重量、數(shù)量及其他特點(diǎn)的，這些商標(biāo)通常被認(rèn)為缺乏顯著性，因?yàn)楣娍吹竭@種商標(biāo)，一般并不能和其生產(chǎn)者或者服務(wù)者聯(lián)系起來，所以沒有識(shí)別性，一般是不允許注冊(cè)成商標(biāo)的，但如果原本缺乏顯著性的商標(biāo)，經(jīng)過長(zhǎng)期而卓有成效的使用后，有可能獲得后天識(shí)別性而得以注冊(cè)，比如“五糧液”商品，由于直接表示了商品的原料“五糧”而曾被認(rèn)為缺乏顯著性，但經(jīng)過長(zhǎng)期使用，公眾看到“五糧液”就自然而然聯(lián)想到產(chǎn)品的提供者——五糧液集團(tuán)公司，從而具有了識(shí)別性，并且成為中國(guó)的馳名商標(biāo)之一。 一般說來，顯著性越高的商標(biāo)，其所使用的文字本身（離開所標(biāo)示的商品或者服務(wù)后）通常是沒有什么意義的，例如把“神天”注冊(cè)為商標(biāo)，其顯著性應(yīng)比“天神”高，因?yàn)榍罢咴谥形睦锊槐磉_(dá)任何意思，而后者卻是中文的一個(gè)常用詞匯；再如“索尼”在中文中不表示任何意思，因此“索尼”具有先天顯著性。美國(guó)石油公司在起用“Exxon”作商標(biāo)之前，花費(fèi)了上億美元調(diào)查、論證，目的是使它不致與任何國(guó)家的現(xiàn)有文字相重合，又要有明快感和顯著性。而聯(lián)想的“Lengend”標(biāo)識(shí)，本身就是英文中的常用單詞，缺乏內(nèi)在顯著性，因此聯(lián)想集團(tuán)花了巨大代價(jià)把公眾早已熟知的“Lengend”更換成不太好記的“Lenovo”，因?yàn)楹笳卟⒉皇且粋�(gè)英文單詞，顯著性更高。而缺乏內(nèi)在顯著性的商標(biāo)很可能不受反淡化法的保護(hù)，即使它是馳名商標(biāo)[7]。因此，商標(biāo)權(quán)人欲打響名牌戰(zhàn)略，最好使用具有先天顯著性的商標(biāo)，經(jīng)使用而獲得的后天顯著性有時(shí)候是靠不住的。
2．商標(biāo)的地域性
商標(biāo)是有地域性的，某商標(biāo)在一個(gè)國(guó)家獲得注冊(cè)，并不意味著在另一個(gè)國(guó)家也能得到注冊(cè)，同樣的，一個(gè)商標(biāo)在某國(guó)馳名，并不意味著在別的國(guó)家也必然是馳名的。例如“Jeep”在美國(guó)是一種越野汽車的商標(biāo)，也是馳名商標(biāo)，但在韓國(guó)，該商標(biāo)卻不能獲準(zhǔn)注冊(cè)，1993年韓國(guó)最高法院在判決中明確宣布“Jeep”在國(guó)外馳名的事實(shí)，并不導(dǎo)致韓國(guó)一定要確認(rèn)它馳名。這是因?yàn)樵谠搰?guó)，“Jeep”應(yīng)被視過“汽車”這種商品的通用名稱了。如果該案在中國(guó)審理，讀者們一定能想象判決的結(jié)果和韓國(guó)應(yīng)該是一致的，因?yàn)椤癑eep”（吉普）由于在中國(guó)的不當(dāng)使有，也早已“退化”成了越野車的代名詞，成為了能用名稱，是不能獲得注冊(cè)和保護(hù)的。
3．普通公眾的知曉程度
商標(biāo)最重要的用途在于區(qū)別商品或者服務(wù)的來源，使消費(fèi)者看到商標(biāo)后聯(lián)想到該商品或服務(wù)的品質(zhì)。因此，商標(biāo)是否馳名，公眾對(duì)它的知曉程度是一個(gè)非常重要的參考指標(biāo)。具體到反商標(biāo)淡化的立法或者實(shí)踐中，何謂公眾？這是復(fù)雜的問題，我們既不能無(wú)限制地?cái)U(kuò)大公眾的范圍使許多在一定領(lǐng)域內(nèi)馳名的商標(biāo)得不到保護(hù)，也不能無(wú)限地縮小公眾的范圍從而限制正常的商業(yè)競(jìng)爭(zhēng)。第一，公眾的范圍應(yīng)該是普通大眾。所謂普通大眾是與專家相區(qū)別的概念。某一領(lǐng)域內(nèi)的專家，對(duì)該領(lǐng)域內(nèi)的商品或服務(wù)的提供者可能是如數(shù)家珍，無(wú)所不曉，比如家電專家，所知道的家電品牌決不僅僅限于“長(zhǎng)虹”、“海爾”等品牌，他可能還知道某些對(duì)普通大眾來說相當(dāng)陌生的品牌，甚至于知道那些正在籌備中的品牌，所以，不能以專家的知曉度來品評(píng)該商標(biāo)是否知名，否則會(huì)導(dǎo)致所謂馳名商標(biāo)的泛濫。當(dāng)然，專家因自身的知識(shí)水平，也可能得出和普通大眾相反的結(jié)論，比如普通大眾認(rèn)為某品牌相當(dāng)有名，但專家認(rèn)為其品質(zhì)不過爾爾，因此否認(rèn)其馳名。但僅以“知曉”判斷，專家知曉的品牌一般比普通大眾要多。第二，普通大眾并不意味著除專家外的所有人。許多商品和服務(wù)的對(duì)象有一定的目標(biāo)范圍，比如許多原材料供應(yīng)商、機(jī)械產(chǎn)品制造商的商品或者服務(wù)對(duì)象，并不是社會(huì)大眾，而是一定領(lǐng)域內(nèi)的廠家和商家。因此，在這種情況下，應(yīng)以其主要的目標(biāo)客戶為普通大眾，而不能因?yàn)楹驮擃I(lǐng)域沒什么關(guān)系的消費(fèi)者對(duì)其一無(wú)所知來否認(rèn)其知名性。例如“甲骨文”在數(shù)據(jù)庫(kù)領(lǐng)域獨(dú)占鰲頭，普通大眾可能對(duì)其一無(wú)所知，我們并不能據(jù)此否認(rèn)其為馳名商標(biāo)。第三，根據(jù)商標(biāo)的地域性原理，公眾也有地域性。即，某商標(biāo)在A國(guó)為公眾熟知，決不能據(jù)此認(rèn)為在B國(guó)也為公眾熟知，反之亦然。甚至在一國(guó)之內(nèi)，也存在此情況。比如在上海著名的商標(biāo)，在北京不一定是著名，在快速消費(fèi)品和服務(wù)商標(biāo)方面，這種現(xiàn)象并不鮮見。
4．時(shí)間性
中國(guó)有句名言“此一時(shí)，彼一時(shí)”。用這句話形容商標(biāo)馳名的時(shí)間性，那是再恰當(dāng)不過了。在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)下，競(jìng)爭(zhēng)此起彼伏，連綿不絕。有些商標(biāo)，在過去曾輝煌一時(shí)，如今卻從昨日黃花，鮮有人知。有些是因?yàn)樯虡?biāo)被淡化或者退化了，也有些是在市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)中被淘汰了，也有些是因?yàn)榭萍歼M(jìn)步使其產(chǎn)品失去生存的價(jià)值而連帶商標(biāo)也煙消云散。因此，《馳名商標(biāo)的認(rèn)定和管理暫行條例》規(guī)定馳名商標(biāo)認(rèn)定的有效期為三年。
5．商標(biāo)是否注冊(cè)
有人認(rèn)為必須是注冊(cè)的商標(biāo)才有資格被認(rèn)定為馳名商標(biāo)，《馳名商標(biāo)的認(rèn)定和管理暫行條例》明文規(guī)定如此。但也有相當(dāng)多的人認(rèn)為注冊(cè)不是馳名的必要條件，只是一個(gè)考慮的因素。筆者同意后一種觀點(diǎn)，認(rèn)為并非注冊(cè)商標(biāo)才能成為馳名商標(biāo)。其實(shí)，我國(guó)的立法發(fā)展，也在逐步向后一種觀點(diǎn)靠攏，例如2001年修訂后的《商標(biāo)法》第13條第一款即規(guī)定了對(duì)未注冊(cè)的馳名商標(biāo)的保護(hù)問題，第14條關(guān)于馳名商標(biāo)的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)時(shí)，也沒有把注冊(cè)當(dāng)作必要條件。有論者以《聯(lián)邦商標(biāo)反淡化法》為例，認(rèn)為美國(guó)反淡化只保護(hù)聯(lián)邦注冊(cè)商標(biāo)[8]。實(shí)際上這是論者的錯(cuò)誤理解，《聯(lián)邦商標(biāo)反淡化法》只是把是否注冊(cè)當(dāng)作一個(gè)考慮的因素，而不是必要條件，通過這種規(guī)定，既不排除對(duì)未注冊(cè)商標(biāo)的保護(hù)，又巧妙引導(dǎo)商標(biāo)權(quán)人盡可能注冊(cè)商標(biāo)。我國(guó)《商標(biāo)法》第13條第一、二款對(duì)注冊(cè)和不注冊(cè)商標(biāo)提供兩種不同程度的保護(hù)，也正是此意，但決不能理解為對(duì)未注冊(cè)的馳名商標(biāo)不給予保護(hù)。
根據(jù)以上論述，可知馳名商標(biāo)的認(rèn)定是非常復(fù)雜的問題，主觀性大，又受時(shí)間性、地域性等限制，各國(guó)法律的規(guī)定也不盡相同，《巴黎公約》和TRIPS對(duì)此進(jìn)行了回避，都沒有明確的定義。對(duì)于商標(biāo)反淡化保護(hù)，雖然多數(shù)人以保護(hù)競(jìng)爭(zhēng)為由主張僅限于對(duì)馳名商標(biāo)的特殊保護(hù)，但因?yàn)轳Y名商標(biāo)認(rèn)定存在的諸多困難，我以為，不應(yīng)僅限于馳名商標(biāo)，只要該商標(biāo)具有一定的知名度，就可以受到反淡化法的保護(hù)。無(wú)可諱言，經(jīng)過幾百年的經(jīng)營(yíng)，發(fā)達(dá)國(guó)家在各個(gè)領(lǐng)域均擁有為數(shù)眾多的馳名商標(biāo)，反觀我們國(guó)家馳名世界的商標(biāo)數(shù)量有限。有論者據(jù)此認(rèn)為，對(duì)商標(biāo)反淡化保護(hù)，只能是自縛手腳，限制自己的競(jìng)爭(zhēng)手段，對(duì)中國(guó)商品和服務(wù)提供者不利，受益最大的是發(fā)達(dá)國(guó)家，因此“商標(biāo)淡化理論已經(jīng)走的有些遠(yuǎn)了”[9]。其實(shí)不然，我國(guó)的商標(biāo)淡化理論不僅沒有走遠(yuǎn)，相反地，我們?cè)诶碚摵蛯?shí)踐上都要加強(qiáng)，這是因?yàn)榈谝唬瑢?duì)商標(biāo)進(jìn)行反淡化保護(hù)是國(guó)際潮流，作為《巴黎公約》和WTO的成員國(guó)，這是我們的義務(wù)。第二，大多數(shù)商標(biāo)淡化行為具有危害性，我們不能聽之任之。主要危害有(1)損害商標(biāo)權(quán)人的權(quán)利；（2）是不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為，擾亂市場(chǎng)秩序；（3）侵害消費(fèi)者的權(quán)利。多數(shù)論者以為，既然大多數(shù)知名商標(biāo)為外國(guó)人持有，所以危害（1）不能作為反淡化的理由（國(guó)家保護(hù)外國(guó)人的合法利益利大于弊是常識(shí)問題，在此不加以論述），即便如此，后兩種危害的直接受害者都是中國(guó)及中國(guó)消費(fèi)者。第三，立法要有適當(dāng)?shù)那罢靶�，理論研究就更不用說了。第四，中國(guó)企業(yè)要?jiǎng)?chuàng)名牌，應(yīng)該誠(chéng)實(shí)守信，艱苦奮斗，才是才久之計(jì)。任何“搭便車”的行為，都是急功近利的，長(zhǎng)久看來決不是好事。即使靠“搭便車”在國(guó)內(nèi)打開了市場(chǎng)，到國(guó)外卻因?yàn)閯e國(guó)的反淡化保護(hù)而受到制裁，因此“搭便車”行為的受害者，一是國(guó)內(nèi)市場(chǎng)秩序和國(guó)內(nèi)消費(fèi)者，再就是“搭便車”者自身，因?yàn)檫@種行為，讓他的品牌沒法走向世界，也讓消費(fèi)者懷疑其誠(chéng)信。例如某世界500強(qiáng)德國(guó)企業(yè)在德國(guó)搶注中國(guó)某著名家電品牌，該行為可能令企業(yè)能獲得短期利益，但喪失的是消費(fèi)者的信任。最后，也是最重要的，和大多數(shù)論者的看法相左，我認(rèn)為加大對(duì)商標(biāo)反淡化保護(hù)的力度，其實(shí)對(duì)中國(guó)企業(yè)益處更大。這是因?yàn)椋?）有利于養(yǎng)成企業(yè)誠(chéng)信經(jīng)營(yíng)的習(xí)慣，有利于國(guó)民素質(zhì)的提高。發(fā)達(dá)國(guó)家的知名商標(biāo)在許多國(guó)家和地區(qū)受到特別保護(hù)，中國(guó)不進(jìn)行特別保護(hù)，對(duì)其很難產(chǎn)生實(shí)質(zhì)性影響。但若放任國(guó)內(nèi)企業(yè)“傍名牌”、“搭便車”的行為，將養(yǎng)成企業(yè)不誠(chéng)實(shí)地經(jīng)營(yíng)行為，這對(duì)企業(yè)的發(fā)展，甚至是國(guó)民素質(zhì)的提高都是極為不利的。（2）有利于中國(guó)品牌的成長(zhǎng)。發(fā)達(dá)國(guó)家的知名商標(biāo)，基本上是根深葉茂，即使不對(duì)它進(jìn)行任何反淡化保護(hù)，其自身抗淡化的能力也特別強(qiáng)。例如，很難想象若有中國(guó)某企業(yè)注冊(cè)并出售“可口可樂”牌洗衣機(jī)后，“可口可樂”的識(shí)別性就會(huì)遭到削弱，但幾乎可以肯定的是，該企業(yè)會(huì)成為笑柄。反之，正在努力發(fā)展壯大中的中國(guó)品牌抗淡化能力相對(duì)就弱多了，正如幼苗的成長(zhǎng)，更需要細(xì)心地呵護(hù)，才能順利長(zhǎng)成參天大樹。（3）有利于中國(guó)名牌走向世界。世界各國(guó)一般都遵循這一原則：某商標(biāo)只有在其來源國(guó)受到保護(hù)，在其國(guó)才有可能受到相應(yīng)保護(hù)。即，如果中國(guó)不對(duì)本國(guó)的某商標(biāo)進(jìn)行反淡化保護(hù)，則在別的國(guó)家，即使在該國(guó)有反淡化立法，也不會(huì)對(duì)中國(guó)商標(biāo)進(jìn)行反淡化保護(hù)，這對(duì)成長(zhǎng)中的中國(guó)名牌走向世界是相當(dāng)不利的。基于以上分析，既然反淡化保護(hù)是我們不能回避的義務(wù)，既然成長(zhǎng)中的品牌更需要反淡化保護(hù)，那么，我們不妨適當(dāng)降低受保護(hù)商標(biāo)的資格，只要商標(biāo)在一定領(lǐng)域內(nèi)具有一定知名度而不是非要馳名商標(biāo)就能受到保護(hù)，那么，必將有更多的中國(guó)品牌在反淡化的呵護(hù)下成長(zhǎng)為世界名牌。
第三、可能造成損失
前已述及，淡化行為造成的危害主要有三方面 (1)損害商標(biāo)權(quán)人的權(quán)利；（2）擾亂市場(chǎng)秩序；（3）侵害消費(fèi)者的利益。一般認(rèn)為，反商標(biāo)淡化一反傳統(tǒng)商標(biāo)理論中保護(hù)消費(fèi)者的傳統(tǒng)，主要是出于保護(hù)商標(biāo)權(quán)人的利益。因此，本文所述“可能造成的損失”專指商標(biāo)權(quán)人的損失。有些論者認(rèn)為，一定要造成了實(shí)際損失，才構(gòu)成商標(biāo)淡化，才能受到反淡化救濟(jì)。我以為，這種觀點(diǎn)是不恰當(dāng)?shù)�，這大大加重了反商標(biāo)淡化的難度。商標(biāo)淡化，是一種非常特殊的行為，商標(biāo)權(quán)人受到的損害，不是一次性發(fā)生，而是慢慢累積的，后果也不是一朝一夕能夠顯現(xiàn)，正如“水滴石穿”，“水滴”是一種微小的加害行為，“石穿”是最終的損害結(jié)果。但當(dāng)?shù)谝坏嗡蜗聲r(shí)，在我們可觀察的范圍內(nèi)，石頭沒有受到任何傷害，是不是因?yàn)槠鋫Y(jié)果短時(shí)間內(nèi)無(wú)法顯示，石頭就不能要求進(jìn)行救濟(jì)呢？是不是一定到“石穿”時(shí)，才說“水滴”是一種侵害呢？很顯然，如果到這時(shí)候才進(jìn)行救濟(jì)，已經(jīng)沒有太多的意義了，傷害的后果已經(jīng)不可逆地發(fā)生了，任何的救濟(jì)只能是對(duì)石頭所有人的些微補(bǔ)償，這并不符合救濟(jì)的最初目的。反淡化，反的是淡化這種行為，不是等到該行為已經(jīng)造成了無(wú)可挽回的后果后再進(jìn)行救濟(jì)。
商標(biāo)淡化損害包括直接損失和間接損失，直接損失為被侵權(quán)人在被侵權(quán)期間所減少的利潤(rùn)；間接損失為被侵權(quán)人承擔(dān)的因調(diào)查侵權(quán)人的侵權(quán)行為所支付的代理費(fèi)、調(diào)查費(fèi)等合理費(fèi)用。直接損失評(píng)估的方法非常復(fù)雜的，因?yàn)樯虡?biāo)的價(jià)值主要體現(xiàn)在它在公眾中的知名度，公眾對(duì)它的信任度。歸根結(jié)底，表現(xiàn)在商標(biāo)承載的商譽(yù)上，體現(xiàn)在商標(biāo)所標(biāo)示產(chǎn)品的銷售力上。因此，商標(biāo)淡化損害評(píng)估方法最主要的，就是評(píng)估其銷售力的喪失，目前主要手段是確定淡化行為的成立日，然后統(tǒng)計(jì)出成立日以前一段時(shí)間商品在該淡化影響所及范圍內(nèi)的銷售額及成立日后的銷售額，兩者之差可視過實(shí)際損失。大家可以看到，這種評(píng)估方法很難真正反應(yīng)實(shí)際損失，它的科學(xué)性很有疑問。影響銷售額的原因是多種多樣的，商品銷售的周期性、商標(biāo)所有人廣告促銷的力度（沒有哪種商品的促銷是一年365天都同等進(jìn)行著的，即使是同樣的廣告，重復(fù)多次后效果也是不一樣的）、競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手的介入等諸多復(fù)雜因素，都會(huì)影響銷售額。而淡化造成的影響，更非能用線性來簡(jiǎn)單描述的，它的影響一般是開始非常小，后來可能就越變?cè)酱�，是一種非線性的影響；另外，這種影響有延時(shí)性，就是說停止淡化行為后，并不意味著損失就停止了，它會(huì)繼續(xù)下去，嚴(yán)重時(shí)甚至是不可逆的，直至該商標(biāo)在市場(chǎng)上完全消失。
因?yàn)榈斐傻膿p失是慢慢累積的，損失結(jié)果的是難以評(píng)估的，所以我們能把有實(shí)際損失結(jié)果當(dāng)成商標(biāo)淡化的構(gòu)成要件，而應(yīng)以可能造成損失為依據(jù)，否則所謂的商標(biāo)反淡化保護(hù)基本上只能流于形式，成為一紙空文。
第四、行為人的過錯(cuò)
是不是一定要有過錯(cuò)，才能構(gòu)成淡化呢？大多數(shù)論者對(duì)此作出了肯定的回答。這是我國(guó)侵權(quán)行為法包含物權(quán)請(qǐng)求權(quán)從而造成概念模糊不清所導(dǎo)致的后果[10]。依通說，過錯(cuò)是侵權(quán)行為成立之不可缺少的要件，而物上請(qǐng)求權(quán)并不以過錯(cuò)為前提。知識(shí)產(chǎn)權(quán)的侵權(quán)之訴常包含停止侵害行為的物權(quán)之訴與損害賠償?shù)那謾?quán)之訴的結(jié)合，因此行為人的過錯(cuò)，不應(yīng)該成為淡化構(gòu)成的必要條件。上文述及了常見的商標(biāo)淡化的五種手段中，淡化、玷污、“反向假冒”一般都有明顯的過錯(cuò)；而退化則比較復(fù)雜，把別人的商標(biāo)當(dāng)作商品通用名稱使用，這就有可能出于過錯(cuò)，也可能是沒有過錯(cuò)；“雪藏”則是一種合法的行為，雖然造成了淡化的后果，但主要是出自商標(biāo)所有人的短視行為，和其他一些淡化行為一樣，出于商標(biāo)權(quán)人自身的不當(dāng)使用，更談不上過錯(cuò)了。
綜上所述，商標(biāo)淡化的構(gòu)成要件有三：第一，行為人實(shí)施了淡化行為。第二，被淡化的是具有一定知名度的商標(biāo)，不以馳名為限。第三，可能造成損失。至于是否產(chǎn)生了實(shí)際損失、行為人是否有過錯(cuò)則在所不問，但這兩個(gè)問題卻與損害賠償之訴有至關(guān)重要的關(guān)系，商標(biāo)權(quán)所有人在維權(quán)時(shí)不可不察。
二、商標(biāo)反淡化措施
本文僅討論商標(biāo)權(quán)人自身在現(xiàn)有法律和社會(huì)環(huán)境下如何更好地采取反淡化措施以保護(hù)自身的利益，不涉及立法和政策的建議。
第一，熟練掌握反淡化的法律武器
1．國(guó)際條約
目前，反淡化理論受到世界各國(guó)的高度重視，各國(guó)進(jìn)行了許多反淡化的有益嘗試，中國(guó)也有許多法律法規(guī)可供企業(yè)作為反淡化的武器。首先是國(guó)際條約，中國(guó)已經(jīng)是《巴黎公約》和WTO的成員國(guó)，根據(jù)我國(guó)有法律，中國(guó)已經(jīng)參加的民商事的國(guó)際條約可以在國(guó)內(nèi)直接適用。因此《巴黎公約》1967年文本第6條之2規(guī)定馳名商標(biāo)應(yīng)受各成員國(guó)的特別保護(hù)，包括可以阻止他人注冊(cè)，申請(qǐng)撤銷或禁止使用他人以惡意取得的商標(biāo)注冊(cè)。TRIPS（《與貿(mào)易有關(guān)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)協(xié)議》）是WTO的三大協(xié)議之一，其第16條把這種保護(hù)大大拓寬至服務(wù)商標(biāo)、不類似商品及服務(wù)的保護(hù)上。以上國(guó)際條約是我們企業(yè)反淡化的有力武器之一。
2．國(guó)內(nèi)立法
《上海市著名商標(biāo)認(rèn)定與保護(hù)暫行辦法》是我國(guó)關(guān)于商標(biāo)淡化的最早地方立法，第22條規(guī)定“禁止他人以各種方式淡化、丑化、貶低上海市著名商標(biāo)的行為�！� 1996年8月16日由國(guó)家工商行政管理局發(fā)布施行的《馳名商標(biāo)認(rèn)定和管理暫行規(guī)定》第8條、第9條、第10條，這三條明確規(guī)定他人將與馳名相商相同或相近的商標(biāo)用在不相同、不類似的商品上，可以不予注冊(cè)、撤銷注冊(cè)，將“他人將與該馳名商標(biāo)相同或近似的文字作為企業(yè)名稱一部分使用，且可能以起公眾誤認(rèn)的”不予批準(zhǔn)，并可請(qǐng)求予以制止。國(guó)家工商行政管理局商標(biāo)局案件指導(dǎo)處解釋《關(guān)于商標(biāo)行政執(zhí)法中若干問題的意見》時(shí)引用了《關(guān)于“北內(nèi)”商標(biāo)問題的批復(fù)》（商標(biāo)案[1998]171號(hào)）對(duì)具有淡化性質(zhì)的“北內(nèi)”商標(biāo)案定性為屬于《商標(biāo)法》第38條第四項(xiàng)“給他人的注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)造成其他損害的”（注意：此處《商標(biāo)法》是1993年修訂的文本，現(xiàn)行《商標(biāo)法》對(duì)應(yīng)條文是第52條第五項(xiàng)），該解釋雖然效力級(jí)別不高，但鑒于中國(guó)的國(guó)情，此解釋對(duì)于各地工商行政管理部門無(wú)疑有巨大指導(dǎo)意義�，F(xiàn)行《商標(biāo)法》第13條規(guī)定對(duì)有傍名牌性質(zhì)的商標(biāo)可以不予注冊(cè)或者給予撤銷，第52條第四項(xiàng)則明確規(guī)定“反向假冒”為商標(biāo)侵權(quán)行為，填補(bǔ)了以前立法的空白，該條第5項(xiàng)既前述舊《商標(biāo)法》第38條第四項(xiàng)，則給反淡化留下了巨大的余地。最高人民法院２００２年１０月發(fā)布的《關(guān)于審理商標(biāo)民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第1條第一項(xiàng)規(guī)定：他人將與馳名商標(biāo)或相似的文字作為該企業(yè)的字號(hào)在相同或者類似商品上突出使用，容易使相關(guān)公眾產(chǎn)生誤認(rèn)時(shí)，屬于侵犯商標(biāo)專用權(quán)的行為。該條第二項(xiàng)規(guī)定：復(fù)制、模仿或者翻譯他人注冊(cè)的馳名商標(biāo)或其主要部分在不相同或者不相類似商品上作為商標(biāo)使用，誤導(dǎo)公眾，致使該馳名商標(biāo)注冊(cè)人的利益可能受到損害的，也屬于《商標(biāo)法》第52條第五項(xiàng)規(guī)定的侵犯商標(biāo)專用權(quán)的行為。最后，相當(dāng)多的國(guó)家把反淡化規(guī)定在反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)的法律中，我國(guó)《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》第5條第二項(xiàng)規(guī)定“擅自使用知名商品特有的名稱、包裝、裝潢，或者使用與知名商品近似的名稱、包裝、裝潢，造成和他人的知名商品相混淆，使購(gòu)買者誤認(rèn)為是該知名商品”是不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為，并且此處以“知名商品”取代了“馳名商標(biāo)”，淡化對(duì)象不僅僅限于商標(biāo)，還包括名稱、包裝、裝潢等，可以認(rèn)為其大大擴(kuò)大了反淡化的保護(hù)范圍。
第二、注冊(cè)商標(biāo)應(yīng)有內(nèi)在顯著性
欲創(chuàng)自己名牌的企業(yè)，尤其應(yīng)注意使自己的商標(biāo)具有內(nèi)在顯著性（或者先天顯著性，下同），盡量不以任何在先商標(biāo)（不管馳名以否）沖突。例如前文提到的美國(guó)石油公司為了使其商標(biāo)具有先天顯著性，不惜花費(fèi)上億美元的代價(jià)，設(shè)計(jì)了“Exxon”文字商標(biāo)。有時(shí)候商標(biāo)權(quán)人經(jīng)過艱苦努力才使商標(biāo)嶄露頭角，但卻因?yàn)樽?cè)商標(biāo)缺乏先天顯著性，就被他人以存在沖突或者缺乏顯著性為由申請(qǐng)撤銷，使這種努力付諸東流。即使不存在沖突的著名商標(biāo)，也有可能因?yàn)槿狈ο忍祜@著性，不能受到有關(guān)反淡化法的特殊保護(hù)。如美國(guó)FEDERAL EXPRESS公司（聯(lián)邦快遞）的“Federal Express”商標(biāo)由于缺乏內(nèi)在顯著性，雖然因該公司長(zhǎng)期使用及其優(yōu)良的服務(wù)而馳名世界（即獲得了后天顯著性），卻在該公司的母國(guó)、即反淡化理論起源地的美國(guó)，差點(diǎn)落到不能受反淡化法保護(hù)的尷尬境地。
有論者擔(dān)心加強(qiáng)對(duì)馳名商標(biāo)的特殊保護(hù)會(huì)限制競(jìng)爭(zhēng)，因?yàn)樵诤蟮纳虡?biāo)不小心就會(huì)和在先的馳名相商相沖突，這倒有點(diǎn)杞人憂天，因?yàn)椤叭魏文軌驅(qū)⒆匀蝗恕⒎ㄈ嘶蛘咂渌M織的商品與他人的商品區(qū)別開的可視性標(biāo)志，包括文字、圖形、字母、數(shù)字、三維標(biāo)志和顏色組合，以及上述要素的組合，均可以作為商標(biāo)申請(qǐng)注冊(cè)”（《商標(biāo)法》第8條），而上述諸要素的組合，是無(wú)窮無(wú)盡的。所以，要設(shè)計(jì)出不和在先商標(biāo)沖突，具有內(nèi)在顯著性的商標(biāo)，并沒有想象中的那么難。對(duì)馳名商標(biāo)的特殊保護(hù)，對(duì)守法誠(chéng)信、欲創(chuàng)自己名牌的商品和服務(wù)提供者的競(jìng)爭(zhēng)的限制，也沒有想象中的多。
企業(yè)應(yīng)該認(rèn)識(shí)到：商標(biāo)的價(jià)值，不在于商標(biāo)設(shè)計(jì)得精巧程度，也不在于商標(biāo)所具有的美感，而在于商標(biāo)所標(biāo)示的商品和服務(wù)的來源及其品質(zhì)，如奔馳的圖形商標(biāo)“ ”、耐克的圖形商標(biāo)“ ”，非常簡(jiǎn)單明了，基本沒有藝術(shù)性，但無(wú)論在哪個(gè)國(guó)家，無(wú)論該國(guó)馳名商標(biāo)的評(píng)定標(biāo)準(zhǔn)多么嚴(yán)格，它們基本上都能被評(píng)為馳名商標(biāo)。這給我們那些喜歡設(shè)計(jì)復(fù)雜精巧的圖案為商標(biāo)的企業(yè)一個(gè)很好的啟示：商標(biāo)越簡(jiǎn)潔明了，公眾越容易識(shí)記；商標(biāo)越簡(jiǎn)單，傍名牌者設(shè)計(jì)出“相似”的商標(biāo)就越容易被識(shí)別出來，抗淡化能力更強(qiáng)。當(dāng)然，我們提倡在保證顯著性的前提下，商標(biāo)能盡量富有美感，富有感染力，文字商標(biāo)能更瑯瑯上口。
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