[ 劉建昆 ]——(2008-10-9) / 已閱17460次
城管之行政法學(xué)解讀之一舊酒新瓶：公物警察權(quán)之綜合執(zhí)法
劉建昆
相對集中行使行政處罰權(quán)，是我國《行政處罰法》上的重要制度創(chuàng)新。這一制度的一個基本思路是，在某些領(lǐng)域，將單行立法時分散授予數(shù)個不同行政機關(guān)的行政處罰權(quán)，通過一定的程序，重新進行權(quán)力配置，交由一個行政機關(guān)來行使；原行政機關(guān)不得再行使行政處罰權(quán)。這項制度首先在城市管理領(lǐng)域得到試點和推行，也稱為城市管理綜合執(zhí)法。除了研究者過去一般認為的諸多原因之外，筆者認為還有一點不容忽視，就是這些被集中的處罰權(quán)性質(zhì)上是相對一致的，即傳統(tǒng)行政法學(xué)上所說的“公物警察權(quán)”�？梢赃@樣說，城市管理領(lǐng)域相對集中行使行政處罰權(quán)，其本質(zhì)是城市公物警察權(quán)的相對集中。本文主旨就是介紹有關(guān)公物和公物警察權(quán)的有關(guān)理論知識、歷史發(fā)展和立法現(xiàn)狀。
一.設(shè)施•共用物•公物及其歷史脈絡(luò)
現(xiàn)代行政法上，警察國家已經(jīng)向福利國家、給付國家的轉(zhuǎn)型，以致政府越來越傾向于以行政給付手段為人民服務(wù)，除了直接動用財政補貼或者獎勵行政相對人，政府在投資建設(shè)、維護各種設(shè)施，為人民提供更為先進和便利的生活條件，也是很重要的一個方面。盡管各種民營方式正在侵入公物領(lǐng)域，至少是目前，其中由行政機關(guān)提供和管理的設(shè)施還占很大一部分，而且地位仍然十分重要。在城市管理領(lǐng)域，尤其如此。
從城市設(shè)施角度切入公物，可能比較直觀而容易理解。設(shè)施，是我國立法上常見的詞語，有一百部左右的法律中使用了這一詞匯。設(shè)施常與不同的修飾語組成諸如“軍事設(shè)施”“市政設(shè)施”“公共設(shè)施”“基礎(chǔ)設(shè)施”“公共服務(wù)設(shè)施” 等等。除了《軍事設(shè)施保護法》，法律對其他“設(shè)施”并無過多的解釋，其內(nèi)涵和外延尚缺乏嚴格的界定。但是，即使憑借生活經(jīng)驗，我們也可以知道有這樣特點的一類設(shè)施，例如道路：1）政府等行政主體提供或者認可，2）一般情況下無需特別許可而供公眾直接使用。
在中華民國以來的傳統(tǒng)行政法理論上，這種供人民直接使用的各類物或者設(shè)施，稱作“共用物”“共用財產(chǎn)” “公眾用物” “公共用財產(chǎn)” “公有公共設(shè)施公產(chǎn)” 等，作為“公物”或者“行政公物”的重要一種。
從現(xiàn)有的資料看，現(xiàn)代行政法上的“行政公物”起源于法國法律的“公產(chǎn)”（domaine public）。1833年民法學(xué)家、第戎法學(xué)院院長V•普魯東所著的《公產(chǎn)論》中，首次系統(tǒng)地對公產(chǎn)理論作出了說明，指出公產(chǎn)“受到特殊的保護”；在19世紀后期普魯東的理論很快為學(xué)術(shù)界和司法界所接受。 20世紀以后，法國公產(chǎn)理論有很大的發(fā)展，公產(chǎn)的范圍越來越廣泛，成為非常復(fù)雜的制度，通常認為，某項財產(chǎn)是否應(yīng)享受公產(chǎn)的保護，根據(jù)它所履行的功能決定，不是根據(jù)它的性質(zhì)決定；而且公產(chǎn)受特別保護程度，具有不同的等級。在法國，20世紀初之前法院認為只有直接供公眾使用的財產(chǎn)才是公產(chǎn)，后來法學(xué)家奧里烏和狄驥等提出供公務(wù)用的財產(chǎn)也是公產(chǎn)；1946-1947年在法國民法改革起草委員會建議對公務(wù)用公產(chǎn)范圍進行限制，即“該財產(chǎn)的自然狀態(tài)或經(jīng)過人為的加工以后的狀態(tài)必須是專門的或主要的適應(yīng)于公務(wù)所要達到的目的” 。法國的公產(chǎn)法已經(jīng)形成十分完整的體系。
德國學(xué)者奧托•梅耶，在研究了法國的公產(chǎn)制度之后，試圖將其引入德國行政法，但卻未能使德國接受發(fā)過學(xué)說中的特別分類（即將公產(chǎn)所有權(quán)從民法上的私所有權(quán)獨立出來），德國“公物原則上使用民事法律，但是在某些方面，特別是公共使用上，又與公法約束相重疊。” 因此，德國公物法仍然形成了一套比較完整的包括了命名、使用等方面的制度。
日本行政法自明治憲法時代，法學(xué)繼受了大量的德國法的因素，但也日本立法也受到了法國法的影響。作為公物法的組成部分“《道路法》借鑒了德國法，原《河川法》參考了法國法。” 日本的公物法體系也比較完整，但是，理論在公物管理權(quán)與警察權(quán)的關(guān)系問題上研究尚不充分，未能徹底厘清二者的關(guān)系，以至多有混淆。這種混淆甚至影響了我國的年輕學(xué)者。
清末以后，我國學(xué)者多有負笈東瀛，學(xué)習(xí)法律者。民國期間日本行政法持續(xù)傳入中國，并形成了一定的研究規(guī)模。其中學(xué)者范揚早在1937年刊行的《行政法總論》已有公物的研究，對公物的觀念、公物的性質(zhì)、公物的成立及消滅，公物的管理、公務(wù)的使用諸問題縷析甚明。而“這部分內(nèi)容，幾乎是同時期學(xué)者所沒有涉及的�！薄皩τ诋斀裰袊姓▽W(xué)所關(guān)注的給付行政法的研究，仍然不乏借鑒意義�！� 民國的學(xué)術(shù)傳統(tǒng)至今在臺灣延續(xù)和發(fā)展。
受蘇聯(lián)行政法的影響，我國行政法早期對行政公物并未特加留意。王名揚的《法國行政法》重新開始了對于行政公物的研究。受其影響，目前出現(xiàn)這一內(nèi)容的著作，一般仍稱之為“行政公產(chǎn)”。從公物理論發(fā)展的脈絡(luò)來看，盡管相當曲折，但是這一問題目前能夠重新進入學(xué)者的視野仍然值得贊賞，因為這樣就有了傳統(tǒng)制度在現(xiàn)實中重新落地的可能性。
二．城市共用公物的種類與特點
公物理論和制度紛繁復(fù)雜。公物的所有權(quán)性質(zhì)問題，歷來是學(xué)者爭議的焦點，但是對于實務(wù)工作影響不大，因而本文不予詳細探討；公物中的公用公物即以行政機關(guān)辦公使用為主的公物，也不是城市管理法律中規(guī)制的重點。在城市管理中，以道路，綠化為代表的城市共用公物 及其相關(guān)法律制度，是實踐中急需的，也是我們關(guān)注的焦點所在。即便如此，相關(guān)內(nèi)容的詳盡解說仍然十分困難，限于篇幅，本文只能大概指出與城市管理有關(guān)的共用公物的范圍，作為進一步探討的基礎(chǔ)。
無論是物理上還是日常運作上，現(xiàn)代城市日益成為一個精密的機器。城市功能和性質(zhì)的多樣化，導(dǎo)致城市共用公物的多樣化。按照什么樣的邏輯來介紹城市共用公物的具體外延，實在是一個頗費思量的問題。列舉式的介紹過于零碎，似乎容易造成不周延；在城市管理領(lǐng)域引入系統(tǒng)論的觀點，將城市分為幾個相對獨立的子系統(tǒng)分別介紹的方法又有層屋疊架之弊；沿襲傳統(tǒng)法學(xué)對于公物的分類，則因有些理論并無共識，不宜理解。以下的介紹體系，可以說是預(yù)備讀者批評之用的。
1．受城市規(guī)劃調(diào)整的物。城市規(guī)劃是與城市建筑元素的的相互聯(lián)系性（interconnectedness）和復(fù)雜性（complexity）適應(yīng)的，已經(jīng)作為一門專門的學(xué)科而存在。作為一種有法律意義的行政計劃，經(jīng)過法定程序，城市規(guī)劃取得類似于抽象行政行為的效果，例如人們可以根據(jù)既定規(guī)劃判斷建筑行為的合法性，可以根據(jù)規(guī)劃進行行政許可。城市絕大多數(shù)公物作為城市的構(gòu)成元素，受到城市規(guī)劃多方面的調(diào)整，特定用途的土地，例如“公園預(yù)定地”等預(yù)定公物 即是其例。建設(shè)過程中的建筑物，也是城市規(guī)劃執(zhí)法的重點監(jiān)控目標之一。
2．進入城市范圍的自然資源。包括，土地，海域，水流，湖泊等。在我國，大量的自然資源被納入國有資產(chǎn)的范圍，一般來說，各市縣人民政府的職能部門（行政局）是最小的具有行政主體資格的管理機關(guān)，例如國土資源局，水務(wù)局，海洋局等，一般由這些局提供對具體資源的公物警察保護。
這些國有的自然資源，一旦進入城市范圍，自然成為城市共有公物。應(yīng)該承認，每一種公物都有其管理上的不同特點和體系，進入城市的自然資源是否需要集中管理，集中管理的程度如何，仍需細致考量。在立法沒有明確之前，原有的管理體制當然延續(xù)，但在相對集中行政處罰權(quán)的試點中，有的地方，例如山東省曲阜市 已經(jīng)將河道公物的保護執(zhí)法納入城市綜合執(zhí)法的范圍，因此我們予以指出。
另外，城市風景區(qū)和名勝古跡，在一定意義上也可以歸入自然資源公物來看待。
3．城市人工基礎(chǔ)設(shè)施。“按照承擔功能不同，城市基礎(chǔ)設(shè)施一般包括六大系統(tǒng)：能源動力系統(tǒng)，水資源及供水排水系統(tǒng)、交通運輸系統(tǒng)、郵電通信系統(tǒng)、生態(tài)環(huán)境系統(tǒng)、防災(zāi)保障系統(tǒng)�！� 這六大系統(tǒng)的基礎(chǔ)設(shè)施，以共用公物的標準來看，范圍交叉很大，但又有所差異。其中非民營化的部分屬于純粹的公物，例如城市人工排水系統(tǒng)，道路及路燈等設(shè)施，園林子系統(tǒng)和環(huán)衛(wèi)子系統(tǒng)等；也有一些公物雖然不是政府提供和經(jīng)營，但政府仍可能提供公物警察的保護，構(gòu)成他有公物。還應(yīng)該指出的是，城市公物并非全部由綜合執(zhí)法機關(guān)提供公物警察權(quán)保護，例如城市消防設(shè)施就是由公安消防部門自行保護的，但這種保護仍然屬于公物警察權(quán)的保護。
4．城市環(huán)境和容貌。在城市，影響城市人類活動的各種天然的和經(jīng)過人工改造的外部因素，都可以稱作環(huán)境。城市環(huán)境作為公物，是最近今年才發(fā)展出來的新的理論�！耙环矫媸强紤]到環(huán)境事實上一直為公眾所共同利用，且任何人不能排除他人對環(huán)境的利用；另一方面是因為環(huán)境所有權(quán)主體嚴重虛位而使恣意破壞環(huán)境的行為難以得到遏制，已經(jīng)嚴重威脅到人類的生存，從而使?jié)崈舻沫h(huán)境變得越來越稀缺而具有更高的財產(chǎn)價值�！� 按照有關(guān)規(guī)定，城市管理綜合執(zhí)法機構(gòu)在噪聲污染防治、大氣污染防治和水污染防治等方面，已經(jīng)承擔了一部分環(huán)境保護的任務(wù)。
城市容貌其實是環(huán)境的一種，也是無體公物。目前城市容貌方面法規(guī)的科學(xué)性不是很好，主要是與其他公物管理法規(guī)之間的界限沒有厘清，例如將違反城市規(guī)劃的違章建筑也按照市容的有關(guān)規(guī)定進行處理。這是一種不正常做法，“市容是個筐，啥都往里裝”式的城市容貌，亟待進行科學(xué)化的界定。
城市共用公物體系化地、邏輯周延地的介紹出來，實在是十分困難的事。有一點必須指出，公物之所以成為公物，應(yīng)該是一種法律狀態(tài)而不是事實狀態(tài)（即便有些制定法上公物尚未納入）。盡管民營化浪潮似乎在大量的改變公物的所有權(quán)，但是并沒有縮減公物的外延，只要法律認為必要，仍可為他有公物甚至私有公物提供足夠的警察權(quán)保護。
學(xué)者一般認為，公物有四個特征：原則上為不融通物；不適用民法取得時效之規(guī)定；原則上不得為民事強制執(zhí)行之標的；原則上不得為公共用征收。 其實，對重要的公物的侵害和不正當利用行為，動用公物警察權(quán)進行保護，也應(yīng)該算作公物的一個顯著特點。
三．從公物警察權(quán)到綜合執(zhí)法
“公產(chǎn)保護的最大特點，是為了保護公產(chǎn)的物質(zhì)完整、不被損害和侵占，公產(chǎn)管理機關(guān)具有警察權(quán)力，可以制定公產(chǎn)保管條例，對違反條例的人給予處罰�！� 正是這種以行政警察權(quán)力現(xiàn)實公產(chǎn)公物的保護的做法，體現(xiàn)了公產(chǎn)與其他財產(chǎn)不同的特殊地位。在公物制度的發(fā)源地法國，這些權(quán)力稱為“公產(chǎn)保護的警察權(quán)力”；其中的處罰部分為“道路違警” 。公物警察權(quán)，也叫公物治安權(quán)，學(xué)理上早已有之�！肮锞欤瑸榫S持社會秩序，就中為防遏關(guān)于公物之自然的、人為的危害，而限制人民自由之作用，為國家警察一種�！� 這里的“警察”學(xué)術(shù)上并非限于通常理解的公安機關(guān)人民警察，而是“廣泛地指為了維持社會公共的安全和秩序，基于一般統(tǒng)治權(quán)，對國民進行命令、強制的作用。”
公物警察權(quán)與一般公物管理權(quán)不同。廣義的公物管理權(quán)，在現(xiàn)狀之維持改善的狹義管理權(quán)之外，還包括可“公物之新設(shè)，使用之開始，為特定人設(shè)定權(quán)利，向私人征收使用費以及為共用之停止廢止” ，是公物管理者的當然權(quán)利。而公物警察權(quán)則即基于國家統(tǒng)治的強制力，適用法律保留原則，法律無授權(quán)則無權(quán)力。理論上這兩種權(quán)力沒有包容和被包容的關(guān)系。
公物警察權(quán)與家宅權(quán)或家主權(quán)（Hausrecht）不同。公物警察權(quán)存在于絕對公物上，而家宅權(quán)存在于所謂辦公樓等建筑物或公共設(shè)施等相對公物之上,是針對“不符合資格之利用者，得拒絕之權(quán)能” 。實際上家宅權(quán)只是一種來自民法物權(quán)的請求權(quán)，當行使家宅權(quán)不能達到保護公物的目的，就要求助于一般治安警察權(quán)，而不能自行“采取實力進行退卻強制” 。
公物警察權(quán)與一般治安警察權(quán)也不同。法國“承認公產(chǎn)上有兩種警察權(quán)” ，二者的目的不同，性質(zhì)和特點也有區(qū)別。一般來說上公物警察權(quán)具有一定的物質(zhì)和財產(chǎn)性，一般警察權(quán)則具有安全和秩序性。二者是互為補充的，當運用公物警察權(quán)的罰款和修復(fù)責任權(quán)能不足以達到目的，就有賴于公物警察以外的擁有一般警察權(quán)的行政機關(guān)介入。“二者相結(jié)合，才能對公產(chǎn)提供完整的保護�！�
認真總結(jié)公物警察權(quán)的特點，是將公物警察權(quán)與其他行政權(quán)加以區(qū)分的需要，也是判斷一項行政職權(quán)是否屬于公物警察權(quán)的需要。我們認為，公物警察權(quán)的特點包括以下幾個方面：
1.警察性。警察權(quán)“是行政活動的某種方式和權(quán)力”。 公物警察權(quán)既然屬于一種警察權(quán)，必然具有警察權(quán)區(qū)別于其他行政權(quán)和公務(wù)活動的特點，即其活動方式是限制人民自由，滿足公共秩序方面的公共利益。
2.專門性。公物警察權(quán)的目的和內(nèi)容十分明顯，即對共用公物進行保護，具體講就是對破壞公物本身的行為以及違規(guī)利用公物的行為，加以阻止、懲處、甚至追償。當然，這些公物必須是法定種類的公物，經(jīng)過法定程序，正式投入使用，尚在使用期間的共用公物。
3．綜合性。從警察活動和警察權(quán)采取的行為手段看，單純的一種行政行為手段很難奏效，必須多種行政行為；這些行為普遍具有相當?shù)膹娭菩�，會給相對人帶來一定的不利益，因此必須在法定的范圍，按法定的程序行使。
我國現(xiàn)行法規(guī)中城市管理行政執(zhí)法的公物警察權(quán)屬性十分明顯；正確認識城市管理綜合執(zhí)法與相對集中行使處罰權(quán)的公物警察權(quán)屬性，并非什么驚人之舉，而恰恰是新實踐與舊理論的結(jié)合，是將制度創(chuàng)新納入既有的行政法理論體系的一種揚棄。早期人們并沒有把公物警察權(quán)與綜合執(zhí)法、相對集中處罰權(quán)聯(lián)系起來。原因有三：一是我國學(xué)者對于公物、公物警察權(quán)研究的斷層至今尚未完全彌合；二是學(xué)者對相對集中處罰權(quán)的實施仍然著眼于現(xiàn)實中的原因 、執(zhí)法主體的變更和執(zhí)法權(quán)的再分配層面，而集中的對象——行政權(quán)本身缺乏深刻認識；加之“城市管理領(lǐng)域”的范圍界定大而無當，學(xué)力不足者很難一眼看出其中的規(guī)律性。但是，在沒有成熟理論指導(dǎo)的情況下，在城市管理領(lǐng)域開展相對集中行政處罰權(quán)工作的試點和推廣，從而使公物警察權(quán)與相對集中行使行政處罰權(quán)走到一起，說明這一做法是有其客觀合理性的。
隨著認識的深入，我們發(fā)現(xiàn)單純的集中行政處罰權(quán)難以涵蓋城市管理行政執(zhí)法所需要的全部行政權(quán)，城市管理行政執(zhí)法應(yīng)當是包括了行政處罰權(quán)和一定程度的行政命令權(quán)，行政即時強制權(quán)，行政強制執(zhí)行權(quán)甚至行政裁判權(quán)在內(nèi)的行政權(quán)的集合。這些帶有一定強制性的行政行為權(quán)，與傳統(tǒng)理論上的警察權(quán)大致相當，也與前述公物警察權(quán)的綜合性相契合。而正確認識公物警察權(quán)，是給城市管理行政執(zhí)法以正確的定位，為其科學(xué)的配置職權(quán)的一個理論基礎(chǔ)。
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