[ 鐘偉苗 ]——(2008-8-26) / 已閱17095次
建筑企業掛靠經營刑事責任問題實證分析
鐘偉苗
掛靠經營不是一個法律概念，事實上也沒有一個明確的定義，而是人們針對某些行業經營中存在的現象加以概括和提煉后的一種形象稱謂。掛靠經營主要廣泛存在于建筑施工、市政園林工程等國家實行資質管理的行業，也普遍存在于汽車運輸（包括貨運和客運）、廢舊物資經營等特定行業。由于掛靠經營問題本身的多樣性、復雜性，導致人們對掛靠經營法律性質的認識很不統一，從而使司法機關處理掛靠經營糾紛時特別是在涉及掛靠者的有關刑事責任問題時頗感棘手（關于掛靠經營糾紛的民事責任問題由于法律規定相對比較明確，認識也相對統一）。本文試圖以一真實案例為視角，探討建筑企業掛靠經營中涉及有關刑事責任的問題。
建筑企業掛靠經營一般是指以贏利為目的，沒有相應建筑資質或建筑資質較低的企業、其他經濟組織、個體工商戶、個人合伙、自然人以其他有相應建筑資質或建筑資質較高的建筑施工企業名義承攬施工工程的行為。掛靠經營的手段一般情況是，掛靠者通過借用或租用被掛靠者的企業名稱、企業公章、企業帳戶、資質證書、營業執照、合同文本等，以被掛靠企業的分支機構，如項目部、工程處、施工隊等面目出現，而以被掛靠企業名義對外開展業務。掛靠者與被掛靠者之間則一般是通過簽訂掛靠協議、內部責任制協議、承包協議等形式確定雙方的權利義務。
建筑企業掛靠經營行為被國家有關行政法律法規和規章所明令禁止。如《建筑法》第二十六條規定：禁止建筑施工企業以任何形式允許其他單位或個人使用本企業的資質證書、營業執照，以本企業名義承攬工程。《招標投標法》第三十三條規定：投標人不得以低于成本的報價競標，也不得以他人名義投標或者以其他方式弄虛作假，騙取中標。又如建設部《建筑業企業資質管理規定》第三十五條規定：轉讓、出借《建筑業企業資質證書》的，可以責令停業整頓，降低資質等級；情節嚴重的，吊銷資質證書。
雖然建筑企業掛靠經營在法律上被明令禁止，但事實上卻普遍存在。有的地方、有的建筑企業還把掛靠經營作為一種好的管理經驗、好的經營模式加以學習和推廣（短期內或表面上可以大大降低經營和管理成本）。當然，由于建筑企業掛靠經營中涉及掛靠者、掛靠者的雇傭人員、被掛靠者、開發建設單位、材料設備供應商等多方當事人，法律關系比較復雜，各行為人之間對掛靠經營約定的形式也會多種多樣，有的采用典型的掛靠經營形式即“一腳踢”形式（被掛靠者除了收取固定的管理費或掛靠費外，不承擔任何義務），但也有不少采用的是“責任制承包”形式（分為內部責任制承包和外部責任制承包）。“一腳踢”形式的掛靠其實法律性質很明確，沒有什么爭議，建筑業行政管理部門也很容易查處。因此，實踐中這種形式的掛靠已經很少看到了。問題的復雜性主要體現在非典型的掛靠形式即“責任制承包”形式上。以下案例為證：
某四建公司中標獲得了上海延安西路第二小學綜合樓、上海場中路芳苑住宅D\E型多層住宅和C型高層住宅的土建和安裝工程承包權，工程總預算為2189萬元。建設方和承包方簽訂了《建筑安裝工程承包合同》。根據《合同》規定，承包方的承包方式為包工包料，建設方按承包方的工程進度向承包方撥付工程款，合同還規定了其他一些必備條款。此后，四建公司聘請王某（非四建公司職工）擔任該工程的項目負責人，并與他簽訂了《單位工程責任協議書》。按照《協議書》規定，王某以包工包料形式“承包”上述所有的工程項目，四建公司預先按總工程款的一定比例提取稅收、“管理費”和“安全保證金”、“工程保修費”等費用，其余工程款項由王某按工程進度向四建公司申請撥付。《協議書》還規定，對承包方和建設方簽訂的合同中有關承包方的條款，王某必須保證履行并負法律責任。《協議書》同時規定了四建公司要解決王某工程施工中的主要技術問題，并要對工程質量和安全情況進行監督檢查。 至案發時，建設方共撥付給四建公司工程款2134.1萬元，王某以付民工工資（用現金）和購工程材料（一般用支票）為名從四建公司領取2051.7萬元（其中現金493.9萬元，轉帳支票1557.8萬元）。經查，王某實際只付民工工資391.7萬元（工程材料款問題至今未查清），把現金用于其它工程項目開支19.2萬元，王某對其余款項加以侵吞。由于王某的不當做法，致使四建公司已被迫重付民工工資66.6萬元和材料款等97萬元（債權人向法院起訴四建公司，法院判決四建公司向債權人支付工資或材料款）。另外，王某在擔任另一建筑企業杭州中醫院教科病房樓項目經理期間，采用了同樣手段，獲利70多萬元。
對于王某行為的定性，主要有以下三種不同的觀點。第一種觀點認為，王某不構成犯罪。其理由是：1、從四建公司與王某簽訂的《單位工程責任協議書》內容看，工程項目的實際承包者是王某個人，四建公司除按比例提取固定費用外，不承擔任何工程風險，且該工程項目的中標，王某起了主要作用，因此，王某的所謂承包經營實質是掛靠經營，實際上是王某個人經營；2、王某不是四建公司的正式職工。因此，王某既不符合職務侵占罪的主體要件，也不具備職務侵占罪的客觀要件。至于四建公司被迫重付民工工資和工程材料款的問題，則是四建公司同意王某掛靠的直接法律后果之一，四建公司可以通過民事訴訟向王某追償。
第二種觀點認為，王某構成職務侵占罪。理由是：1、王某開始“承包”前，四建公司發文任命王某為上海工地的負責人，表明王某具備了職務侵占罪所必需具備的“職務”；2、王某利用職務之便領取并侵吞民工工資的行為十分明顯，且數額巨大；3、王某主觀上是故意，且其行為具有較大的社會危害性。
第三種觀點，也就是筆者的觀點認為，本案應分以下二種情況加以定性：
第一種情況：如果查實王某本質上確屬四建公司內部責任制協議的一方當事人時，王某的行為構成職務侵占罪。理由是：
首先，要對“掛靠經營”和“內部承包責任制”進行本質區分。要透過現象看本質，才有可能對兩者真正加以區分。國家對建筑企業的管理主要是通過資質管理來實現的。那么什么是資質呢？按照建設部《建筑業企業資質管理規定》第五條的規定：建筑企業資質是指企業的建設業績、人員素質、管理水平、資金數量、技術裝備等。第十八條規定：企業應當按照《建筑業企業資質證書》所核定的承包工程范圍進行工程承包活動。由此可見，建筑企業資質的主要考量因素是生產要素。掛靠經營是建筑企業出借或出租企業資質等，而內部責任制則不存在企業資質的出借或出租等問題。因此，掛靠經營與內部責任制協議的區分標準也應當以生產要素為考量要素。分析生產要素是對建筑企業掛靠經營和內部責任制協議進行區分的唯一手段。從二者固有的涵義分析，“內部承包責任制”協議的發包方必須提供必要的生產要素，如資金、場地、技術、設備等等，而“掛靠經營”關系中的被掛靠者一般不提供必要的生產要素，大都只提供“牌子”（雖然個別情況下“牌子”也是生產要素，但在這種情況下，“牌子”只是“承包”關系中的必要條件，而非充分條件）。在掛靠經營的情況下，即使掛靠者是本單位的職工，也仍然改變不了其掛靠的性質，反過來，在實行內部承包責任制情況下，即使承包人不是本單位人員也仍然無法改變內部責任制的性質。因為，人員雖然是重要的生產要素之一，但人員的歸屬問題卻并不是生產要素。更何況，在這里何為“本單位人員”并不是一個非常直接明了可以得出結論的問題。決不能以是否在本單位拿固定工資，是否是本單位為其交納養老保險和醫療保險等作為唯一區分標準，因為，用工形式和報酬形式都是可以多樣化的。單位既可以用正式工，也可以用合同工，還可以臨時聘用人員為其工作。報酬形式可以是固定工資，也可以是計件工資、計時工資，還可以用風險承包制等等。從本案情況看，如果四建公司不但提供了“牌子”（即公司名稱、營業執照、資質證書、企業印章等），而且事實上提供了工程所需的必要的技術管理、技術服務，進行了必要的安全、質量管理，加上已查明的四建公司按工程進度向王某撥付工程款等進行資金管理等情節，那么完全可以斷定，王某和四建公司的關系決不是什么“掛靠”關系，而是“內部承包責任制”關系。在本案中，王某應當被看作是四建公司的“本單位人員”。
其次，要搞清王某從四建公司領取的款項的所有權歸屬問題。有人認為，四建公司撥付給王某的工程款項其實是王某個人的錢，按合同規定，四建公司有按王某要求撥付工程款的義務，四建公司只是代付而已。筆者認為，按照銀行操作的基本規則“誰的錢進誰的帳，由誰支配”，建設單位撥付給四建公司的工程款，一旦進入四建公司的帳戶，其所有權和支配權就屬于四建公司。
第三，要對“利用職務便利”進行正確理解。所謂“利用職務便利”是指利用自己在職務上所具有的主管或者管理、經手本單位財物的方便條件，如公司經理利用自己有權在一定范圍內調配、處置單位財產的便利，企業會計利用自己有權管理財務的便利等等。只要行為人利用職務之便，侵吞本單位財物的，都要以職務侵占或貪污行為論。
當然，這里的“職務”概念本身也是很值得研究的。是注重行為人的“本單位人員”的身份，還是注重行為人職務的實質確是有爭論余地的。這個問題有點類似于最高人民法院和最高人民檢察院關于國家工作人員的概念和范圍之爭，但從“兩高”分別就有關個案中對國家工作人員的多次解釋或個案答復趨勢看，現在已基本認同職權論即注重行為人職權的實質，而不問其是否正式在編國家工作人員。如最高人民檢察院2000年3月21日《關于以暴力、威脅方法阻礙事業編制人員行政執法活動是否可以對侵害人以妨礙公務罪論處的批復》、2000年4月30日《關于中國證監會主體認定的請示》、2000年5月4日《關于鎮財政所所長是否適用國家機關工作人員的批復》、2000年10月9日《關于合同制民警能否成為玩忽職守罪主體問題的批復》、2000年10月31日《關于屬工人編制的鄉（鎮）工商所長能否依照刑法第397條的規定追究刑事責任問題的批復》、2001年1月2日《關于工人等非監管機關在編人員私放在押人員行為和失職致使在押人員脫逃行為適用法律問題的解釋》、最高人民法院2000年9月14日《關于未被公安機關正式錄用的人員、獄醫能否構成失職致使在押人員脫逃罪主體問題的批復》等都強調了只要行為人具有實際的職務或職權，而不問其是否正式在編人員身份，都按國家工作人員對待。又如，2003年《全國法院審理經濟犯罪座談會紀要》也指出：受委托經營管理國有財產是指因承包、租賃、臨時聘用等管理經營國有財產。認為長期聘用人員與正式在編人員無多大區別。對這個問題的上述認識在廢舊物資經營行業也具有同樣的意義。如國家稅務總局《關于廢舊物資回收經營業務有關稅收問題的批復》（國稅函[2002]893號文件）指出：廢舊物資收購人員（非本單位人員）在社會上收購廢舊物資，直接運送到購貨方（生產廠家），廢舊物資經營單位根據上述雙方實際發生的業務，向廢舊物資收購人員開具廢舊物資收購憑證，在財務上作購進處理，同時向購貨方開具增值稅專用發票或普通發票，在財務上作銷售處理，將購貨方支付的購貨款以現金方式轉付給廢舊物資收購人員。鑒于此種經營方式是由目前廢舊物資行業的經營特點決定的，且廢舊物資經營單位在開具增值稅專用發票時確實收取了同等金額的貨款，并確有同等數量的貨物銷售，因此，廢舊物資經營單位開具增值稅專用發票的行為不違背有關稅收規定，不應定性為虛開。筆者認為，在這里，廢舊物資收購人員雖然不是廢舊物資經營單位的正式職工，但是完全可以看作是其臨時職工，是其代理人，因為其與正式職工的工作在本質上沒有二樣，而且在大多數情況下，這些收購人員往往以經營單位的名義開展工作，作為第三方很難分清這些收購人員到底是不是經營單位的正式職工，而且事實上，第三方對這個問題也并不需關心。
總而言之，本案中的職務既可以是“正式職務”，也可以是“臨時職務”，甚至還可以是“兼職職務”。職務侵占罪或貪污罪的一個本質問題是“行為人利用了職務上的便利條件，侵吞了該職務所歸屬單位的財產”。從本案情況看，王某雖然不是四建公司的“正式職工”，但他作為四建公司上海工地的負責人和《協議書》中的“承包人”卻是不爭的事實，王某的“職務”是一種“臨時職務”或“兼職職務”。而且，王某確確實實是利用了他的上述“職務”便利，從四建公司分多次領取了全部民工工資款和工程材料款并向四建公司隱瞞了其實際上不付或少付民工工資款和工程材料款的事實，并進而對上述余款加以侵吞。王某的做法是“利用職務之便”侵吞“本單位”財產的一種表現方式。
第四，從主觀上看，王某存在非法占有目的，具有刑法上的主觀惡意。盡管王某與四建公司之間根據雙方約定存在著由民事法律調整的債權債務關系，但并不能說存在這些債權債務關系就一定只能由民事法律來調整。如果行為人具有刑法上的主觀惡意，其行為超出了必要的限度，則仍有可能由刑法來作出調整。從本案看，王某先前曾用同樣手段侵吞了某建筑公司工程款70余萬元，因未被追究任何責任，故王某認為此舉有空子可鉆，因此，其繼續用這種方法在四建公司故伎重演。雖然尚沒有足夠證據證明，王某一開始承建工程就抱定了要非法侵害公司的財產，事實上他也為工程的順利按合同施工作出了很多努力，但是完全可以肯定，在工程施工過程中，王某非法占有的目的還是十分明顯的。王某以支付民工工資和材料款名義多次從四建公司取得款項，但實際上他只是作了部分支付，把其余款項或用于個人消費或用于與本工程無關的項目。案發后，王某對主要財產都作了轉移。如果沒有雙方的協議書，如果沒有王某的職務，如果沒有王某的請求，則四建公司是決不可能向王某付款的。可見，王某與四建公司簽訂《協議書》只是其實現侵占公司財產目的的一種手段。四建公司直到第三方起訴要求其支付工資或材料款時才知道王某的所作所為，因此，王某的行為具有較大的隱蔽性和欺騙性，雖然不易被識破，但經過綜合分析，就會發現王某的犯罪故意是十分明顯的。
第五，王某的行為具有較大的社會危害性，有實行刑事懲罰的必要性。建筑行業存在類似的問題由來已久，且帶有一定的普遍性，說明類似王某的行為其社會危害性是比較大的。
第二種情況：如果查實王某與四建公司的關系確實只屬于掛靠關系，而不能認定為內部責任制關系，那么，王某的行為構成合同詐騙罪。理由是：王某以非法占有為目的，用簽訂合同的形式，采取隱瞞事實的方法，使四建公司多次“自愿”地向其“撥付巨款”，并從中加以侵吞的行為，完全符合合同詐騙罪的特征。非法占有目的如何認定？許霆案的判決也許能給我們一些啟示。許霆在明知銀行自動取款機有故障的情況下用銀行借記卡取款（實際取款一千元，取款機卻只扣除一元），仍一百多次取款獲利17萬多元。如果說第一次取款時，許霆真是不知取款機有故障，其意外地獲了利，屬不當得利，在協商不成的情況下，銀行通過民事訴訟追回損失款項是最后選擇。那么在其第二次、第三次直至第一百多次取款時，非法占有的故意已變得非常明顯了，追究許霆盜竊罪刑事責任是完全正確的。同樣道理，王某在第一次采取上述方式侵吞款項時，確實較難查證其具有非法占有故意，但在其已有過成功的經驗且故伎重演的情況下，如果其拒不交待款項去向，就認為其不具有非法占有故意就既不符合法理也不符合實際了。
作者單位：浙江省諸暨市人民檢察院 電話：0575-87015653
