[ 高軍 ]——(2008-8-9) / 已閱23565次
城管公務活動暴力化現象的體制性省思
高軍
[摘要]城管公務活動中普遍存在的暴力化傾向暴露了我國政府在執政理念、權力制約、以及法律和政策的決策、出臺、運行、反饋與糾錯機制等方面存在著明顯的制度性缺陷，改革的關鍵在于轉變執政理念，建立完善的制度控權體系，實現從壓制性到自治型治理的轉變。
[關鍵詞]城管 相對集中行政處罰權 制度
城管制度是當代中國社會轉型時期，伴隨著城市化進程的產物。為了解決城市執法主體分散、行政職能交叉、多頭執法、執法責任不清等問題，國務院從1997年開始，在全國部分地區有針對性地開展將若干有關行政機關的行政處罰權剝離出來，集中交由一個行政機關統一行使的“相對集中行政處罰權”制度改革試點工作，城管制度在我國遂應運而生。但是自該制度誕生以來，各地城管公務活動中暴力性沖突事件不斷發生。公眾紛紛對城管執法的合法性、合理性提出質疑。但是，與公眾態度形成鮮明對照的是，各地政府基本上是站在維護城管執法的立場，指責行政相對人暴力抗法。筆者認為，城管公務活動的普遍暴力化，以及政府、公眾對城管公務活動中暴力性沖突截然不同的認識與態度，暴露了中國法治現代化建設進程中諸多深層次的體制性問題。
一、城管公務活動暴力化現象折射出一系列體制性缺陷
（一）城管公務活動暴力化，根源在于執政理念尚存偏差
1.奉行片面的社會秩序至上觀。長期以來，在社會管理方面，受經濟發展中的“效率優先”論的影響，我國政府奉行的是單一的社會秩序至上觀，片面理解“穩定壓倒一切”。這在實踐中不乏其例，體現在立法方面，我國《刑法》中死刑的罪名過多、過濫；明顯違反罪刑法定原則的“嚴打”刑事政策以及嚴重違反現代法治原則、備受詬病的勞動教養制度長期存在等等。這種將“穩定壓倒一切”作為政治性任務的壓制性治理模式體現城市管理方面，就是片面地強調城市的整潔和秩序，強調“整齊劃一”，因此，各地政府不惜動用城管這個“半軍事化”的組織，采用單純的強制手段來進行管理。
2.顛倒了社會發展價值觀。現行城管制度最大的失誤是“與小商販為敵”。眾所周知，作為城管管理對象的小商販，主要是失地農民、城市下崗失業人員等弱勢群體，他們由于得不到社會保障機制的救濟，只能靠做些小生意來維持生計。他們是“為人民服務”、“人民群眾利益至上”中的“人民”的重要組成部分，理所當然應當成為各級人民政府服務的對象。但是，在以追求創建“國際性大都市”的城市管理者的長官意志下，各地卻紛紛出臺了“與小商販為敵”的政策。例如，海口城管部門計劃投入一千萬元，建衛星定位系統和信息系統，全面查處無照經營、流動、不固定非法商販等違規行為[1]，真可謂是除“惡”務盡，不徹底消滅之誓不休。而合肥市則走得更遠，甚至還提出創建“無攤城市”的“宏偉”設想。[2]政府一方面無法保障公民充分就業，也無法為絕大多數人口提供最基本的社會保障，但另一方面卻用城管制度禁止處于社會底層的公民沿街設攤、自謀生計，可以看出，“為人民服務”、“人民群眾利益至上”在這里僅僅成了口惠而實不至的口號，“人民”這一神圣的概念在實踐中被嚴重虛化。在社會發展價值觀方面，弱勢群體的生存權與城市市容之間的關系被嚴重顛倒。
3.法秩序觀念淡薄。城管制度在具體實踐中涉及到對公民基本權利進行限制甚至剝奪，根據法律保留的原則，應當通過全國人大至少必須通過全國人大常委會統一的立法來規范，但遺憾的是到目前為止在“相對集中行政處罰權”領域尚未有全國統一的立法。由于缺乏全國范圍內統一的立法，從而導致各地城管管轄范圍不一，城管隊伍的編制、服裝也不一，甚至各地城管機構的名稱也不統一，而且一些地方的城管部門在進行行政處罰時，在處罰單上蓋的卻是其他部門的公章，自己甚至還沒有蓋章權。由于這個系統沒有行業行政主管部門，即所謂的“國家無部委，省里無廳局”，因此，各城市各行其是，獨立制、聯體制、從屬制等多種不同的體制并存，處于極其混亂的狀態。[3]事實上，從嚴格的行政法治角度來看，城管制度本身即存在著不符合行政合法性、行政合理性、權力制約等現代行政法原則的先天不足。[4]如此一種其存在嚴重缺陷的制度能在全國范圍推廣并迅速普及，折射出有關部門法秩序觀念的淡漠。
有關部門法秩序觀念淡薄的背后，是法觀念的偏頗。長期以來，在正統的法學理論及官方的法觀念中，對法的認識，所持的是“法國家一元說”，即所謂的“法是由國家制定或認可，反映掌握國家政權階級的意志，并由國家強制力保障實施的行為規范”， [5]突出的是法的國家性、階級性和強制性，忽略了法的公平、正義、人權保障的價值。在這種“國家一元”的法觀念支配下，法更多的被看成是一種工具，“法律工具主義”觀念及采取壓制型治理的方式遂大行其道，對現代法治建設構成巨大的障礙。[6]
（二）城管公務活動暴力化，直接原因在于權力的不受約束
第一，城管權力不受約束。首先，從規范的層面來看，由于至今尚未出臺全國統一的法律，各地城管執法的直接依據是各地方政府制定的“政府令”。這些“政府令”立法層次之低估且不論，而且普遍地具有以下非理性的特征：以規定罰款內容的實體性規范為主體、執法程序及執法監督內容嚴重缺位、立法技術極其粗糙、賦予城管部門的自由裁量權無邊際。其次，從實踐的層面來看，當前在各地的城管部門中，相當一部分“執法隊員”是根本不具備法律知識以及城管執法所涉及的工商、稅務、環保等領域專業知識的社會招募人員，由于“人情”、“關系”的影響，導致進人把關不嚴，甚至很多品行惡劣的人都混跡于城管隊伍之中，加之由于不是正式編制內的公務員，“執法經費”無保障甚至還要靠“自籌”，這些城管隊員考慮最多的不是如何公正執法，而是如何完成“執法指標”或“創收任務”。由于以上情況的存在，遂導致現實中城管完全處于一種權力不受約束的、為追求自身利益而隨時擴張的沖動所支配的狀態。
第二，作為城市“管理者”的官員權力的不受約束。改革開放至今，由于政治體制改革嚴重滯后于經濟體制改革，制度性約束的缺位使行政權力處于一種極度擴張的狀態。例如，近年來，一些地方給公務員漲工資的決定幾乎總是能暢通無阻地通過，在某些地方，政府官員的“車補”往往就遠遠超出普通職工的薪水，而從近期的“彭水詩案”[7]、陜北志丹縣“短信誹謗案”[8]、遼寧西豐“抓記者案”[9]、山東高唐“網絡誹謗案”[10]等一系列所謂的“誹謗領導”的案件處理中更可以看出不受約束權力的蠻橫。回到城管問題上來，城管為什么要“與小商販為敵”？難道真的城市市容市貌比弱勢群體的民生還要重要？事實上，必須承認，作為“理性人”和“政治人”，官員不可能不追求自身利益的最大化。在我國，由于黨政官員事實上實行的是行政任命制，使官員們養成了對上不對下負責的習慣。對官員們來說，城市市容市貌是上級領導可以看得見的，是顯性的政績。因此，作為城市“管理者”的官員們，千方百計考慮的是“政績工程”。著名學者秋風指出，特別是“近些年來，商業化又深深滲透到政府活動過程中。巨利當前，城市政府趨向于直接對民眾使用暴力。城管的野蠻執法，乃是城市政府權力趨向野蠻的一種征兆”，“如此設立的城管，基本上是城市主政官員的工具, 而不具有多少公共性質。城管不受限制的權力的背后，正是城官不受限制的權力。” [11]
（三）城管公務活動暴力化，折射出法律和政策的決策、出臺、運行、反饋與糾錯機制存在缺陷
首先，立法機制存在缺陷。中國傳統法律文化中缺乏民主的傳統，強調的是“法自君出”、“民可使由之，不可使知之”。中華人民共和國建國后，作為我國根本政治制度的人民代表大會制度在發揚社會主義民主方面發揮了很大的作用，但是，由于人民代表大會制度中身份代表制、間接選舉為主的方式、代表構成中官員比例過高等問題的存在，再加上長期以來立法所奉行的自上而下的、政府包辦一切的、“部門立法”的模式，公民缺少有效的參與途徑，使得弱勢群體的聲音難以在立法中得到反映，導致部分立法中存在著較為嚴重的“貴族化”傾向。例如，1999年，沈陽市“行人違章，撞了白撞”的極不人性的交通事故處理規則的出臺以及隨后多個城市的效仿。又如，2008年3月公安部全國治安管理工作會議討論將以具有合法固定住所為基本落戶條件，如果實行，只能造成誰買得起房子就有城市戶口，買不起房子就沒戶口的局面。而現實中，中國的所有壟斷部門特權的背后幾乎都有相應的“立法”作為支撐，則更是這種立法模式所導致的惡果最直接、最真實的寫照。城管制度也是這一立法模式的產物，該制度的誕生并未經過系統的、周密的學術論證，亦無社會各界充分參與的討論。各地官員出于“政績工程”的考慮，在“政府令”中紛紛塞入“與小商販為敵”的種種規定時，并沒有甚至根本就不用考慮是否應當召開聽證會充分聽取弱勢群體的意見。
其次，法律和政策執行過程中缺乏必要的反饋和糾錯機制。在我國，官員事實上的行政任命方式決定了我國的政府體制是一個層層只向上負責的反應體制，加上政府對公民的權利和自由管制過多、過嚴，以及新聞媒體的“體制化”與“地方化”等現象的存在，造成了體制內外下情上達途徑的阻隔。[12]因此，政策施行之后，真實的狀況往往難以到達決策層。從近年來各地礦難頻頻發生，但地方政府往往千方百計予以掩蓋，最后往往經中央媒體報道后礦難才公布于世，以及廣東東莞童工、山西等省現代奴隸制“黑磚窯”竟長期存在達十余年，最后經權威媒體揭露，獲決策層和國際社會關注后才獲解決等事件中可以充分地看出這種體制性的缺陷。
在實踐中，城管制度已經暴露出許多嚴重的問題：①由于城管綜合執法只是“相對集中”了以前由眾多行政部門所行使的行政處罰權，但原有管理機關的人員、編制、經費和其他的管理職能并未轉移，單純的處罰權轉移造成較為普遍的管罰脫節、監管失控；②對同一違法現象由兩家來管，權力相互沖突或相互扯皮，違背了實施行政處罰權相對集中，減少各部門之間職權交叉重復、執法效率低下的初衷；③各地城管公務活動普遍呈現出暴力化傾向等等。但對于以上情況，決策層似并不知情，也未采取有效措施來解決。事實上，對城管制度而言，“從本質上講，有關部門設置這一制度的目的本身就是為了權力行使的便捷和規避法律”， [13]由于城管部門缺少法治化的、制度性的約束，各地政府可以隨心所欲地指揮城管從事征地、拆遷等這類游走于法治邊緣的活動，至于城管制度本身所存在的非法治的、制度性的缺陷，正是可以為各級地方政府所利用之處。因此，寄希望于體制內的各級地方政府對決策層如實地反映城管制度中存在的問題以進行制度性糾偏，實在無異于緣木求魚。而對體制外的下情上達途徑來說，由于公民基本權利被限制得過多過死，特別是主流新聞媒體的失聲，使得真實情況難以到達決策層。
二、通過體制改革，走出城管制度的困境
當代中國的改革開放是一種自上而下安排的定向發展戰略，國家和政府作為有組織的力量在推動變革的過程中起著支配性作用。因此，在社會轉型的過程中，公共權力的影響無處不在。城管制度正是在此過程中，由于計劃經濟時代的單位和街道委會體制失靈之后，形成的一種權力行使便捷化的替代性機制，其本質上是基于傳統的“單位人”思維而產生的，與現代“自由人”社會理念背道而馳。 [13]而城管在公務活動中受長官意志的支配，不受制度約束地使用強制力，明顯的體現了壓制型法的特征，離法治社會所對應的自治型法以及進而走向回應型法的要求尚有較大的距離。 [14]透過城管公務活動暴力化這一表象，可以窺見我國法治現代化建設進程中諸多體制性、結構性的深層次問題。在“依法治國，建設社會主義法治國家”，“國家尊重和保障人權”入憲，以及強調以人為本、執政為民、建設服務型政府、加強黨的執政能力，構建社會主義和諧社會的今天，應當毅然實行體制性改革。
（一）更新執政理念
1.樹立正確的社會發展價值觀。在現代社會中，社會發展的價值有很多，效率、秩序的價值并不必然高于公平、正義、自由、人權等價值，恰恰相反，正如經濟學家阿瑪蒂亞•森在《以自由看待發展》一書中認為的那樣，社會發展與進步應更多地考慮到的是人的生活質量及人的自由度。因此，在社會管理及社會發展的價值選擇上，應當以科學發展觀 、以人為本的要求為指導，以實現社會的公平正義為目標，破除片面的“經濟中心論”、“效率優先論”和“秩序至上觀” 的觀念性束縛，去除在強調“為人民服務”、“人民群眾利益至上”的同時但在實踐中“人民”這一神圣概念卻被虛化的做法，充分重視人的自由、人的尊嚴、人的生存權等基本權利，樹立弱勢群體的生存權永遠高于城市的市容市貌，高于領導的“面子”的觀念。
2.確立服務型政府目標。二十世紀下半葉以來，在全球市場經濟和民主化潮流的推動下，世界范圍內的行政管理方式由傳統的管理行政、秩序行政逐步轉向給付行政、服務行政為主的現代行政。當前，我國建設“服務型政府”正是順應了這一世界性潮流。為實現該目標，在權力與權利的關系上，必須充分認識到權力來源于權利并服務于權利。在此基礎上，政府應當從“親民”到 “尊重權利”，承認人的有限理性，破除“政府萬能”、“政府包辦一切”的觀念，政府行為應當謙抑、尊重社會規律，服從社會“自生自發的秩序”，避免出臺“消滅小商販” 這類違反經濟規律的荒唐政策。在涉及城市商販管理等方面，政府應當拋棄權力單向支配的方式，由“管理者”的身份回歸至公共服務提供者的角色，盡量通過商販組織的自治來進行，相應的，政府行為亦應由“堵”變為“疏”，多運用經濟手段而不是強制性手段來管理市容。
3.重塑合法性觀念。馬克斯•韋伯認為，“每個政治權威系統都必定依賴于為它提供使用強制力量的能力的一種相當程度的自愿服從，而這種自愿的服從來自于覆蓋在國家之上的合法性的外衣”。 [15]4在政治活動中，權力的產生與運行以合法性為前提，“對一般的權力要求有制定法依據、習慣法依據或者更高合法權力的合法授權，對于最高權力（例如立憲權或皇權）則要求法理上或道德上的正當性，即遵守社會公認的價值觀”。[16]古代的“君權神授”，近現代以來的“主權在民”實際上都是同樣的道理。以此為觀照，中國共產黨執政的合法性來源于在國民黨反動統治下人民革命的權利，革命勝利后的《共同綱領》以及1954年《憲法》宣告了中華人民共和國一切權力屬于人民、人民當家作主，確認了新政權的合法性。但是，必須認識到執政合法性的取得和擁有并不是一勞永逸的，伴隨著當代中國的社會轉型，必須對新時期執政合法性有清醒的認識：
首先，去除那種簡單、片面的以經濟增長作為執政合法性來源的認識。學者認為，所謂合法性是“統治者與被統治者關系的評價。它是政治權力和其遵從者證明自身合法性的過程。它是對統治權力的認可。” [17]或者更簡潔地說，“一個統治的合法性，是以被統治者對合法性的信任為尺度的。” [18]轉型時期的中國呼喚公平、正義、自由、民主、法治、人權等價值的實現，人民對中國共產黨執政合法性的認同也正是基于此。因此，黨必須時刻以“三個代表”、“執政為民”來要求自身，永褒先進性，領導全國人民努力實現憲法中“依法治國，建設社會主義法治國家”、“國家尊重和保障人權”的莊重承諾。
其次，政府必須帶頭守法。根據民主法治國的基本原理，人民通過社會契約組織國家，在人民與國家的關系上，國家是手段、人民才是目的，人民守法不是法治國家的特色，政府守法才是法治的精神。在法治的要求下，政府必須依法行政，而且所依之法必須同時具備形式合法性與實質正當性。法律不同于科學法則，“法律的法則是為了人類的目的而制定出來的，制定它們的人們就得考慮這種目的的價值”。 [15]7因此，應當確立“良法”、“自然法”的觀念，充分認識到法律本身必須接受合法性、倫理正當性的考問，具體而言，即在實體方面必須保障人權、符合公平與正義，在制定程序方面必須合法、合理，真正體現了最大多數人的最大意愿。
第三，要正確認識法的作用，避免單純的壓制性社會治理。在法及法的效力問題上，法社會學大師羅斯科•龐德指出，“法即權利，權利即法的觀念完全是近代理性觀念的產物”。[19]雖然，法律必須具有強制力，“沒有強制力的法律如同一封無人收啟的死信”，但是，“強制力，如果被不適當的人所掌握，那么必將使法律制度所規定的一切預防措施都受到損害。” [20]“實質上正是信任感，才是社會和政治機構得以持續和持久地建設和運作的基礎。只要有信任存在的地方，或信任能被建立起來的地方，制度和權威才有實施的基礎”。 [21]因此，“確保遵從規則的因素如信任、公正、可靠性和歸屬感，遠較強制力更為重要。法律只在受到信任，并且因而并不要求強力制裁的時候，才是有效的；依法統治者無須處處都依賴警察”。 [22]因此，對那種出于片面追求所謂的“市容整潔”的目的，不顧低收入群體的生存需要，不給攤販經濟以合法的身份，不將其納入法治化管理，將復雜的社會問題簡單化，對社會矛盾不是盡量疏導，而是依仗城管實行強力壓制的做法，實有必要進行合法性追問。
（二）制約政府權力
對于權力，阿克頓公爵的名言“權力必然導致腐敗，絕對的權力，絕對地腐敗”一針見血地道出了權力的本質。事實上，“如果國家機構的一個部門可以不受法律的影響，那么至少受到這種保護的某些官員就會濫用他們的權威這一點就不會有什么疑問了”。 [15]7行政權力具有天然的擴張傾向，它既能為公民權利與自由提供保護，同時也極容易傷害公民的權利和自由，因此必須成為被法律所嚴格約束的對象，權力與責任必須時刻相連。
第一，避免權力過于集中。改革開放總設計師鄧小平同志生前曾多次指出權力過于集中的危害，只可惜改革開放至今，當代中國腐敗現象日益突出的根源還是在于權力的過于集中。改變權力過于集中，必須依靠政治體制改革，“我們所有的改革最終能不能成功，還是決定于政治體制的改革”。 [23]事實上，作為執政黨的中國共產黨已充分地認識到了推進政治體制改革的迫切性，在十六大提出“積極穩妥地推進政治體制改革”的基礎上，十七大又提出了“深化政治體制改革”， 十一屆全國人大政府工作報告更進一步提出了發展社會主義民主政治的任務。筆者認為，政治體制改革的關鍵在于：首先，必須破除“公務員性善論”的“道德浪漫主義”預設，為制度控權掃清思想障礙；其次，雖然三權分立不符合中國的國情，但應當吸收其中通過權力制約權力所蘊含的合理成分，通過權力約束權力是制度防腐的不二法門； [24]第三，“依法治國”不應只停留在口號上，“唯一能夠從‘法治而非人治’中號中搶救出來的東西就是良好的法律不應當把權力交到任意地或反復無常地行動的權威的手中這個觀念”。 [15]7因此，必須通過法律控制權力，將權力的產生與行使納入法律控制的范圍。
第二，實現立法公正。馬克思曾經深刻地指出，“如果認為在立法者偏私的情況下可以有公正的法官，那簡直是愚蠢而不切實際的幻想！ 既然法律是自私自利的，那么大公無私的判決還能有什么意義呢？” [25]“立法腐敗”危害巨大，它從源頭上破壞了社會的公平與正義，摧毀了民眾對法律的信仰。因此，從源頭上保障立法公正是實現“依法治國，建設社會主義法治國家”的當然題中之義。為確保立法公正，首先，必須堅決破除直接導致“立法腐敗”的“部門立法模式”；其次，以胡錦濤總書記在《沒有民主就沒有現代化》的講話中的“擴大公民有序的政治參與”為指導，進一步擴大民主，完善人民代表大會制度，真正地實現憲法所宣示的“主權在民”；第三，確立主體際的立法理念， [26]在制定與群眾利益密切相關的公共政策原則上必須公開聽取公眾的意見。就城市管理方面而言，不能光由市政管理當局一方說了算，要讓政策的利益相關者參與進來，使城管決策科學化、透明化、人性化；第四，嚴格實施《立法法》，確保法律位階秩序，建立和完善保障憲法至上性能有效地實現的違憲審查制度。
第三，培育我國的市民社會。在西方政治法律思想中，市民社會理論具有重要的意義和價值，“西方民主社會的近代憲政主義通常都包含一種關于市民社會的思想”。 [27]對于市民社會的作用與功能，博登海默這樣解釋道，“一個發達的法律制度經常試圖阻礙壓制性權力結構的出現，其依賴的一個重要手段便是通過在個人和群體中廣泛分配權利以達到權力的分散與平衡。當這樣一種權利結構建立起來時，法律將努力保護它，使其免受嚴重的干擾和破壞。”[28] 西方發達國家法治成功的經驗證明，只有建立發達的市民社會，法治才能有望實現，而市民社會的建立過程，實質上就是一個從以權力為主導的社會向以權利為主導的社會行進的過程。當前，我國正處于一個現代化轉型時期，這期間，社會政治化程度比較高，公權相對強大，而市民社會相對弱小，基本處在政府的監控下。我國市民社會建設應圍繞實現從壓制型到自治型治理轉變的目標進行，具體而言包括：1.應當放松《社會團體登記管理條例》中對結社自由的限制，切實保障公民的結社自由，以“自由人的聯合”來對抗行政權力的擴張；2.盡快制定《新聞法》，保障新聞自由；3.按照法律保留的要求，放松具體法律中對公民憲法基本權利的限制。
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