[ 王政 ]——(2008-7-3) / 已閱17661次
“村官越權發包土地”是否構成惡意串通？
社會聚焦 以案說法
（中企國盛律師事務所 王政 律師）
我國《合同法》第52條規定了合同無效的幾種情形，其中因“惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益”所訂立的合同即屬于其中一種。對于此條款規定，司法審判實踐中就如何執行問題向來存在頗多爭議。有的法律人員甚至認為此條規定過于籠統、而且對“惡意串通”行為難以舉證和認定，最好應當取消或避免適用。但是多數人還是認為保留此條款有相當的必要性。本文從一“村官越權發包土地案”談起，對“惡意串通”行為的構成略作一下探討，希望能得到法律界人士的批評和指正。
一、越權發包土地案簡述
此案件發生于山東省東營市墾利縣。這里位于美麗富饒的黃河三角洲上，是共和國最年輕的土地，也是國家唯一生產土地的地方。因為黃河水攜帶的泥沙每年都要讓入海口的海岸線向海中推進幾公里，時間久了就會產生出大批的良田。我們案件中所涉及的屬于墾利縣墾利鎮高蓋村集體所有的850畝孤島耕地就是這樣形成的。這些土地在形成后一直由高蓋村村民集體進行耕種，1981年實行農業生產責任制后幾年曾一度疏于管理。約在1991年，高蓋村的村官就開始背著廣大村民以每畝不足人民幣五元的價格對外發包上述土地。約在2001年，該村村民委員會通過訴訟形式解除了與該土地原承包戶的合同，該土地的使用權本又該重新回到高蓋村全體村民手中。然而，對上述土地所發生的一切變故，都是由個別村官在一手操縱著，廣大村民并不知情。村民們都一直認為土地還被原租戶持續耕種著。
而實際上850畝集體土地使用權被收回后，高蓋村的村官高某（時任該村“村民委員會主任”）卻又背著廣大村民在未召開村民大會或村民代表大會、未成立土地承包工作小組、未向村民公布承包經營方案的情況下，將上述已收回的850畝耕地以該村村民委員會名義（當時高蓋村村民委員會委員共有三人，除村主任高某外，一名委員對此事不知情，另一名委員對合同具體內容不知情，）以每畝不足人民幣20元的價格出租給薛某（承租時非高蓋村村民），租期為12年（自2002年3月18日至2014年3月18日）。薛某承租土地后自己并沒有進行耕種，而一直是通過對外轉包的方式來進行漁利（自2007年始，上述耕地對外發包市場價每畝已經達到530元以上）。
2007年，新的村干部上臺后，部分村民便開始要求村官對上述土地組織發包和耕種，原村委會主任（現任高蓋村村黨支部書記，村民委員會委員）的高某遂拿出上述土地已在2002年3月出租給薛某（現任該村村民委員）等人的《土地租賃合同》。高蓋村村民了解到土地又被再次出租或發包的事情真相后，就高某非法出租集體土地之事便開始集體上訪，要求政府部門出面予以解決。有關政府領導也曾組織人員對此事進行過協調，但是無法使雙方達成一致的解決方案。最后，高蓋村村民不得不拿起法律的武器授權村民委員會以“高某和薛某惡意串通，違反民主議定程序，簽訂損害集體利益、違反國家法律的無效合同”為由將高某和薛某告上法庭。
山東省東營市墾利縣依法受理了此案，并迅速組成合議庭來審理此案。庭審時，被告高某和薛某拿不出就土地出租之事召開過村民大會或村民代表大會的證據，高某提供的《土地租賃合同》復印件中僅提到“經村民委員會同意”的字樣，且高某當庭承認就土地出租之事沒有召開過村民大會或村民代表大會。薛某的代理人及其提供證人當庭承認就承租土地自己并沒有進行耕種而是對外進行轉包的事實（理由是“合同中約定了可以對外轉包”）。高某和薛某的代理律師認為：高某以村民委員會名義對外出租或發包土地的行為屬于職務行為；上述土地的出租或發包價格為每畝20元（前五年半實際為10元），比1991年以前村官決定的每畝5元的發包價格要高，故不存在惡意串通和損害集體利益的問題；關于是否舉行民主議定程序的證據應當由原告高蓋村村民委員會承擔。
原告高蓋村村民委員會認為：對土地出租或發包等涉及廣大村民集體利益的重要事項，我國《村民委員會組織法》、《土地管理法》、《土地承包法》、新生效的《物權法》等相關法律都有明確規定，即對土地出租或發包等涉及廣大村民集體利益的重要事項，必須通過民主議定的方式解決，即必須由村民委員會提交村民會議集體討論決定，必須成立承包工作小組，必須公開承包或經營方案，由村民會議三分之二以上成員或三分之二以上村民代表同意后，并報鄉（鎮）人民政府批準。被告高某在未取得村民大會或村民代表大會同意就以原告名義私自對外出租或發包集體土地的行為已構成無權處分，而且該行為嚴重侵害了高蓋村其他村民的平等承包權益和種植權益，屬于典型的權力濫用行為和惡意串通行為。
墾利縣人民法院對本案一審的判決結論是：原告高蓋村村民委員會提供的證據不能證明高某和薛某訂立的合同的行為屬于惡意串通，而且認定該《土地租賃合同》系雙方當事人真實意思表示，符合法律規定，合法有效，本院予以采信。因為被告人之一高某在簽訂合同時擔任原告的法定代表人，其在合同書上簽字是履行職務行為，由此產生的法律后果應當由原告承擔。
二、關于惡意串通行為的法律分析
墾利縣人民法院對此越權發包土地案的判決缺少法律和事實依據是不言而喻的，尤其是對高某和薛某兩被告“惡意串通”行為不予認定是沒有依據的。
首先需要說明的是：我國《合同法》有“惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益”所訂立的合同為無效合同的明確規定。其中“惡意串通”和“損害國家、集體或者第三人利益”是連在一起來規定的，它們分別反映了合同行為所產生的主、客觀方面要件。其中“惡意”反映了合同行為的主觀方面要件，“串通”、“損害國家、集體或者第三人利益”反映了合同行為的客觀方面要件。
按照我們認識事物的邏輯和規律，當事人主觀方面的意圖或特征是不能由自己主觀來證實的（除非當事人自己承認是惡意串通），而必須由其客觀所表現的行為或行為后果來具體反映和證實，即客觀反映主觀，而不是主觀決定客觀。
即對合同行為而言，是否屬于“惡意串通”應當主要看當事人的行為表現及行為表現所產生的實際法律后果。本人以為，對惡意串通的構成應主要從以下三個方面來具體進行認定：
（一）當事人的經辦人訂立合同時是否具有法定的職責權限或約定授權。任何法律行為，都是由人來具體操作實施的，合同的訂立就是經過一系列的商業談判后最終合同雙方當事人意思表示真實一致后所產生的必然結果。那么，是誰在代表當事人作意思表示呢？肯定是由業務的具體授權經辦人員或單位的負責人或法定代表人來作意思表示。如果是具體業務授權經辦人員，則經辦人員必須要取得單位的明確授權，如果是單位的負責人或法定代表人，負責人或法定代表人也應當取得法律、公司章程或相應法律文件的授權。如果非負責人或法定代表人經辦人員不具有單位的明確授權，且在非表見代理的情況下，則構成無權代理。當然、無權代理所訂立的合同經被代理人追認后才產生約定的法律效力；正常情況下，非經代理人追認的合同，屬于無效合同。如果是單位負責人或法定代表人越權所訂立的合同，其所產生的法律效果也不是必然由單位來承擔，還應當結合其他因素具體判定合同是否有效。這些其他因素應包括是否違反國家強制性法律或法規的規定、是否損害國家、集體或第三人的利益等。
（二）合同的訂立是否違反國家強制性法律或法規的規定。這里合同訂立“是否違反國家強制性法律或法規的規定”應具體理解為合同訂立的程序是否違法和所訂立合同的具體內容是否違法。因為從程序上講，某些合同的訂立可能涉及有關當事人雙方和國家、社會或第三方的重大利益，必須通過嚴格的合同訂立程序保障才能避免合同內容違法或侵害國家、社會或第三方的利益。如必須通過行政審核或備案的合同、必須經過法定公示要件才生效的合同等。假如合同內容違反了國家強制性法律或法規的規定，如此內容的合同按照合同法52條第（五）款規定，其本身就屬于必然無效的合同。該種無效合同的產生也很可能是當事人惡意串通的結果。即故意訂立內容無效的合同。
（三）合同的訂立損害了國家、集體或第三人的利益。如何具體確定合同的訂立是否損害了國家、集體或第三方的利益是一個比較難以把握的問題。這一個問題需要在司法實踐中通過法官行使自由裁量權來實現。但是，本人以為：此問題也并非屬于無法具體量化或把握的問題，司法人員可以從以下幾個方面來對是否損害國家、集體或第三人利益來進行認定：1、是否造成國家、集體或第三人積極財產的流失，如按低于正常市場的價格來處理國家、集體或第三人的財產。2、是否侵奪了國家、集體或第三人優先或平等訂立合同的機會。如明知第三人有優先權而且同等條件下也會訂立此合同卻故意背其同其他人訂立合同。3、限制或剝奪了合同標的物的合法權利人對標的物的正當使用，如通過合同的訂立，使標的物的合法權利人喪失了使用標的物的機會或不能有效正常的使用標的物等。4、標的物權利人不知情的情況下，在屬于國家、集體或第三人的財產上設定抵押、質押或其他擔保形式的他項權利等。該種權利的設定可能會危及到標的物所有權的最終歸屬和安全。5、存在其他可能對國家、集體或第三人的利益造成損害的因素，如存在造成第三方商譽或名譽的損害等因素。
總之，司法審判人員只有在充分考慮此三方面因素的情形下，才能對當事人是否構成“惡意串通”作出正確的認定，而且這種認定是通過審判人員的自由裁量權和認知事物能力來具體實現的。
三、關于越權發包集體土地應構成“惡意串通”的法律分析。
還以本案為例，高某利用村民委員會職務之便在沒有村民會議或村民代表會議授權的情形下就集體土地的對外出租或發包事宜與薛某簽署《土地租賃合同》的行為完全符合合同法52條關于“惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益”規定的情形。其主要事實和理由是：
（一）任何合同的訂立都是由具體的人員來辦理的，關于該《土地租賃合同》的訂立是由高某和薛某具體操作實施的。該《土地租賃合同》訂立時，高某是高蓋村村民委員會主任；高某負責管理高蓋村村民委員會公章；薛某非高蓋村村民；合同上有高某和薛某的名字。
（二）該《土地租賃合同》的訂立沒有經過正當的法定或約定授權，因為村民委員會行使權力必須有的明確的法律規定或全體村民會議的明確授權。很簡單，沒有法律規定、沒有全體村民會議的明確授權或不按法律規定或授權實施處置集體財產的行為就是越權。該《土地租賃合同》中明確寫明該合同是經“村民委員會同意”簽訂的，而實際當時三名村民委員中，一名不知情，一名一審曾作為被告證人當庭就承認對合同具體內容不知情。而按照法律明確規定，村民委員會的行使權力必須是法定的，國家法律沒有賦予“村民委員會擁有直接對外出租、發包或處置集體土地的權益”，也沒有規定“村民委員會主任可以代表村民委員會或村民會議直接擁有對外出租、發包或處置集體土地的權益”。雖然高某自認為自己有這方面的權力，但也曾明確承認此出租集體土地行為沒有召開過村民會議或村民代表大會，也就是說，沒有取得明確的授權。
（三）該《土地租賃合同》的訂立程序嚴重違法國家基本法律。我國《村民委員會組織法》、《土地管理法》、《土地承包法》、《物權法》等基本法律法律明確規定：集體經濟組織成員內部對本集體土地享有平等的承包權利，對外享有優先的承包權利。土地承包方案的調整或對外發包經營或轉包行為必須經村民會議三分之二以上成員或者三分之二以上村民代表的同意并報鄉（鎮）人民政府。村民委員會經授權后處置集體財產必須遵從集體利益最大化原則。本案《土地租賃合同》的訂立程序違反國家基本法律的上述規定。
（四）本《土地租賃合同》訂立所產生的后果是嚴重損害高蓋村村民、村集體和不特定第三人的利益。具體表現在：
1、簽訂因沒有經過召開村民大會認可，沒有公布承包經營方案，真正剝奪了高蓋村村民對自己土地平等的承包權益和對外優先的承包權益。這種侵害村民對集體土地平等承包權和優先承包權的行為本身就是對村民和村民集體利益的最大損害。
2、該《土地租賃合同》約定了“承租方在合同期內，可以轉包”條款公然違反國家法律的強制性規定，并且薛某已按照該違法條款將非法承租的土地進行了非法轉包，薛某承租或轉包高蓋村集體土地的行為沒有經過墾利鎮人民政府批準，其違法行為再次構成對高蓋村村民優先和平等的承包權益的侵害。
3、該《土地租賃合同》的簽訂剝奪了高蓋村全體村民對自己土地的正常種植權利，使高蓋村村民喪失了耕種本集體土地的機會。
4、該《土地租賃合同》的對外出租或發包，沒有經過正當的公開競價程序。對外出租或發包價格異常低廉，不僅侵害了集體成員的利益，也侵害了非集體成員作為第三人的利益，且不利于實現集體財產增值或實現集體利益最大化。
毋庸質疑，通過我們對“惡意串通”行為構成和本案案情的分析的法律分析，我們完全可以理直氣壯地判定高某和薛某在本案中的行為構成典型的“惡意串通”。但是本案審判人員對此“惡意串通”行為卻不予認定，這不得不讓我們再次想到此案件的背后可能存在更多不為人知的因素，那我們就不必去猜測或討論了吧。
