[ 何云笑 ]——(2008-6-20) / 已閱33851次
基本權利限制理論重述
何云笑
摘要 重述基本權利限制理論之意義就在于對憲法規(guī)范和憲政精神有更深之探索與追求。質言之，乃是一種在法律范圍內侵害個人權利的行為。表面上顯然與憲法保障人民權益背道而馳，然限制基本權利并非踐踏人權，而是為更好地保障人權。憲法對基本權利的限制應嚴格而明確的規(guī)定，但如何把握程度與尺度，實非易事。這就促成了當前通說應用的公益限制、法律保留、比例原則等一系列論調。實則，基本權利限制之問題，涉及面遠不止于此，基本權利本身就是一個龐雜繁瑣的體系，人們對其內涵的理解已有不同，限制基本權利理論關系到個體之間的自身基本權利以及個體與整體（公益）之間的權利法益，之中的具體關聯復雜，逐步理清概念、分析內涵、探討觀點，是十分的必要。故重述該理論的關鍵在于歸納整理其發(fā)展過程與實際應用狀況，在理清回顧基本權利限制理論后，更重要的是結合中國現有法制之實際，加深中國憲法學對于基本問題的研究，運用到現實法律生活，對促進人權保障及社會進步，有著其獨特的意義。
關鍵詞 基本權利； 限制； 公共利益（公益）； 憲法
Iterate basic right limit theory
Abstract Significance of iterating basic rights limit theory lies in to the constitution standard and the constitutionalism spirit has a deeper exploration. Virtually, this is conduct of violating personal rights in the law area. On the surface obviously safeguards the people's rights and interests with the constitution to run counter to, however, limit the basic rights does not mean trampling the human rights, but is for safeguards the human rights well. The constitution to the basic right limit should be strictly and explicitly stipulated, how but grasp the degree and the criterion, is not the easy matter. This facilitated the current logically coherent argument application public welfare limit, the law retained, and the proportion principle and so on a series of views. In fact, the basic right limit question affected area far continues this, basic right itself is a numerous and disorderly troublesome system, people had the difference to its connotation understanding, limits the basic rights theory to relate between the individual between own basic rights as well as individual and the whole right law profit, the concrete connection is complex, gradually clears off the concept, the analysis connotation, the discussion viewpoint, is extremely essential. Therefore the key of iterating this theory lies in the induction to reorganize its developing process and the practical application condition, after clears off the review basic right limit theory, more importantly unifies the Chinese existing legal system the reality, deepens the Chinese constitution study regarding the basic question research, using the realistic legal life, to promotes the human rights safeguard and the society is progressive, has its unique significance.
Key words basic rights, restriction, public welfare, constitution
一、引論
基本權利乃一國憲政與法制之基石，申言之，實為民主制度及人類文明之根本性“物質”載體。凡憲法體制下國民，無不關注己身基本權利之狀況。憲法與法律的意義，就在于維護國民之權。保護人人之基本權利，亦是保護個體之切身利益。現今，保護人權、自由、平等之觀念已深入人心，并被各國憲法所充分實踐。然則，但凡權利，總應有界限，或源于外部因素，或在于其本身。若人之權利無限，以權利（權力）之擴張本性，則必會傷及他人與社會之合法利益，基本權利亦是如此。平衡人權自由與社會穩(wěn)定之關系，或曰，保障人民之權與調和社會公益乃基本權利限制理論之本質，憲法在保障之同時亦限制其濫用。法治國家之本質在于一切以法律為根本，沒有任何權利（權力）可以逾越法律本身，包括法律所保護和以之為目的的人民基本權利,而限制基本權利，亦再有界限，否則，將淘空基本權利之實質。故，此論題之提出，法學理論和實踐意義頗大，必慎重審視之。
（一）基本權利限制概念與淵源
對憲法所確立規(guī)定之公民基本權利進而約束、制約、調控，可謂基本權利之限制，基本權利受限制性是20世紀以來憲法之重要特征。從限制狀態(tài)之視角可分為兩類，即從動態(tài)性，國家可以限制公民行使其基本權利，惟在法律程序下，以公權力直接干預公民，譬如為公共利益征收或征用公民之私有財產。再按靜態(tài)性，法律（包括憲法本身）載明規(guī)定公民基本權利受到限制，通過法律即在制定法律之時，就已對人民基本權利預先設定影響、制約、阻礙之規(guī)則，乃至于增加其行使上的困難，或使其根本無法行使，而亦為國家或個體之相關行為提供合法性依據。
限制之主體乃本國公民 ，其為憲法基本權利之惟一擁有者，而外國人之權利則為一國外事法律另定之，故限制之意專指為維護國家、社會之公共利益及他人之合法利益，禁止本國公民濫用基本權利，進而更好保護每個公民之利益。基本權利之限制，需要嚴格依法，亦即按法定程序，有法定事由（或為法律規(guī)定），且限制強度適當、合理，受法律監(jiān)督，亦不違反憲法法律保護之底線。概言之，限制之主要原由來自維護公共利益及他人合法權益，或曰為保障公法益和私法益之需要，若不然，則形成所謂“基本權利之侵害”。故基本權利之限制，應當具備阻卻違憲事由之能力，即必定采憲法或法律規(guī)定許可。
對基本權利之限制，根本還在于吾乃人之社會，個人不可能無視與社會的關系而生存，所以，人權尤其在與他人的人權之關系上受到制約，亦是當然。[1]近代民主國家強調天賦人權且人人自由平等，憲法是人民自由之圣經，基本權利則是“圣經”之核心條款，然人類社會自有之秩序及權利（力）之擴張?zhí)匦裕瑒t不得不在保障人民權利充分之同時，考慮適當限制個人之權，以達社會安全穩(wěn)定及有序之狀態(tài)。
基本權利限制之興起，早在法蘭西《人權與公民權利宣言》就已闡明，其第四條規(guī)定：“自由就是指有權從事一切無害于他人的行為。因此，各人的自然權利的行使，只以保證社會上其他成員能享有同樣權利為限制。此等限制僅得由法律規(guī)定之。”此款表明，基本權利行使有其界限，且對其限制亦由法律定之；《宣言》第五條：“法律僅有權禁止有害于社會的行為。凡未經法律禁止的行為即不得受到妨礙，而且任何人都不得被迫從事法律所未規(guī)定的行為。”——基本權利限制手段中法律保留原則之前奏；第八條曰：“法律只應規(guī)定確實需要和顯然不可少的刑罰，而且除非根據在犯法前已經制定和公布的且系依法施行的法律以外，不得處罰任何人。”此可認為限制的適當、比例原則之早期規(guī)范。隨后理論與實踐皆有發(fā)展，德意志聯邦基本法第十九條（一）已明確規(guī)定：“基于基本法之規(guī)定，基本權利可由法律或依法予以限制。該法律應適用于一般人，不得適用于某個人，此外，該法律應明文規(guī)定基本權利并載明其所述條款。”意大利、日本等國憲法皆有類似之語詞及觀點。其實不僅德法意等大陸法系國家，英美的憲法權利（對基本權利的另一種稱謂）限制規(guī)范亦有同樣發(fā)展，畢竟人權的基本價值原無本質差別，法制的不同只是其表現形式的差異。美利堅合眾國憲法第5條修正案規(guī)定：“未經正當法律程序不得剝奪任何人的生命、自由和財產。”第十四修正案第一款規(guī)定：“凡在合眾國出生或歸化合眾國并受其管轄的人，均為合眾國的和他們居住州的公民。任何一州，都不得制定或實施限制合眾國公民的特權或豁免權的任何法律；不經正當法律程序，不得剝奪任何人的生命、自由或財產；對于在其管轄下的任何人，亦不得拒絕給予平等法律保護。”或直接或間接，各國之憲法皆承認基本權利的界限，而進一步規(guī)范之。從歷史脈絡觀察，自權利的概念產生，隨即便有了限制，兩者相輔相成、關聯緊密。憲法本質為社會規(guī)范，與其他法律（狹義之法律）屬性相同，無非位階之差異耳，權利亦有位階之分法，雖有差別，但皆為法定之權。
凡法定之權，法律即有理由全力維護之。限制法定之權意即在法律框架內對權利進行“合理侵犯”，基本權利如是。僅最普遍之民事私益，自古以來或多或少總有或總被限制。憲政與法治興起后，對權利之制約更加規(guī)范、詳盡，亦展示人類社會從經驗時代走向理性時代。既然強調“法律主治”或“法治國” ，則法律在人類社會中就可謂至高無上，基本權利由法律（憲法規(guī)范）確定之，對其限制猶如對其他一切權利之限制，而限制法定權利起源于近代憲法創(chuàng)立，伴隨人權之發(fā)展的基本權利限制問題業(yè)已成為權利理論框架中一重要組成部分，在實定法上，德國人卻是走在前列，1919年德意志聯邦憲法（通稱魏瑪憲法）廣泛的規(guī)定了公民的基本權利，非以前之憲法所能相比，具有歷史性及世界性之意義。[2]后來的波恩基本法（即《德意志聯邦共和國基本法》）更明確完善了基本權利之內容，其對基本權利之限制采權利保障與限制同條規(guī)定，對基本權利之限制亦以法律形式為之，同時注意到對限制之界限的相關問題。德國公法學界對該理論之研究與探索長期不懈，概括出幾大原則與方式（下文詳述），為該理論發(fā)展奠定了堅厚之基礎。相比而言，其他國家對此論題之研究晚于德國，且大多采其之觀點精華。英美法國家在理論研究上與德國迥異，法律規(guī)定形式為公民之義務，若產生沖突，以法官對法律之認識及判斷為基準，無德國般公益原則、法律保留、比例原則等法律事先詳盡設定之說。時至今日，基本權利限制理論在國外發(fā)展已漸完備，實踐運用亦有較大效果，其成功之主要因素即為——違憲審查制度在許多國家的確立與完善。因基本權利乃由憲法所規(guī)范，對其限制必定得經憲法授權，且受違憲審查之考驗，或受憲法之監(jiān)督，若不如此，則公民基本權利極易受權利（力）之侵害而無法救濟，尤以國家公權力為最，其任意行使將最終導致公民基本權利名存實亡，憲法更似廢紙一般。是故，違憲審查制度之建立，有著更重要的意義。
（二）基本權利限制之理論依據
基本權利被認為具有“主觀權利”和“客觀法”之雙重性質。[3]在德國憲法（即基本法）中，其所確立 “客觀價值秩序”之理論，構成了對基本權利的憲法解釋之基本制度。“客觀法”之涵義，乃法律規(guī)范之意，誠如德國聯邦基本法第1條第3款之規(guī)定：“下列基本權利是約束立法、行政和司法的直接有效之法律。”實為直接約束國家公權力運作之規(guī)則。是一種憲法所確定的，科以公權力保護義務且必須遵守之“客觀規(guī)范”。“客觀價值秩序”是建構國家各種制度之原則，亦是公權力（包括行政、司法等權）之上位指導方針。
“主觀權利”之涵義，是為公民個體向國家或他人主張權利請求，包含了個人對抗國家之主觀防御權。在德國，公民有權就基本權利之被侵犯要求國家采取保護之措施。其基本法第十九條第四款規(guī)定：“任何人的權利受到公權力的侵犯，都可以向法院起訴。”其公民個體在窮盡一切法律途徑之救濟后，還可以向聯邦憲法法院訴請保護基本權利（基于違憲審查制度之建立與實施），致使“主觀權利”之功能得以充分完善。概基本權利之“客觀法”與“主觀權利”之關聯，可曰“主觀權利”是強調基本權利作為“個人權利”的性質，則“客觀法”就是強調基本權利本身就是約束國家公權力的“法律”。[4]
限制基本權利之理論根源，既有權利限制之普遍性質，亦有基本權利之自身要求。基本權利之雙重屬性體現權利與法律規(guī)則的重合。權利之擴張性與法律規(guī)則（權利法律之體現者）之交叉，導致權利沖突與越界，基本權利如是。“主觀權利”之特性易使個體對權利之不同理解以至任意使用，遂打破利益之平衡，致使權利體系出現動蕩。究根本之源，仍在于權利本身是否有邊界之問題。若權利本身有邊界，則限制即為其一部分之構成（即權利構成要件）；若權利無邊界之說，對其限制無非是外部力量之強迫，使權利之運行得到部分壓制，而權利就其本身而言是無限制的。是故，歷來權利之限制理論依據，皆圍繞內在之因還是外部因素之爭論。德國對憲法基本權利 “客觀法”之限制，實為法律制定自我之約束，任何一部法律規(guī)范，其規(guī)則不能不受監(jiān)督和限制，憲法之最高位，其規(guī)則仍需受民主、自由、平等、公正、人權等理念與精神的監(jiān)督和指示，若不然，則極可能重蹈納粹德國之覆轍。對“主觀權利”之限制，亦符合一般限制權利之要求，保證公民在憲法治下行使基本權利皆平等。基本權利與其他權利相比較，位階最高，實言之，任何權利都應當服從于基本權利，基本權利是人為之人最根本社會地位之展現。然基本權利既是法定之權，就得遵從法律。從實證角度論之，現有各國憲法，或直接或間接，都規(guī)定基本權利之運作與行使不得侵犯國家、社會之公益及他人之私益。法律限制之本質，在于保障人人之權利，亦兼顧國家、社會之安定。若無限制之存在，則必定出現大量權利沖突，最終沖擊人之社會體制，人類文明即在所謂絕對自由中迅速崩潰。近代社會契約論者認為國家乃是人民讓渡己之部分權利而構成，其讓渡之權利，可認為就是對己身權利之限制，此主張亦符合人類社會之存在邏輯。故限制基本權利之理論探討，應從多方面考量，以下再檢討其中之細節(jié)。
二、限制原則
（一）公共利益原則（公益原則）
依德國公法相關之見解，公共利益、法律保留、比例原則作為人民基本權利之限制原則，可謂比較全面，其法理結構、邏輯內容皆為詳實，是大陸法系國家參研學習之楷模。對其歸納與研討，是重述基本權利限制理論之主要步驟。首要之原則就是公共利益，憲法學者認為，公共利益（Public Welfare）通常表示社會全體利益、幸福與福利。[5]或為一域之內，國家、公眾所應當首先被保護之法益。公益原則源于個體和群體之利益衡量，適用公益原則，實為限制基本權利最大目的之一，各國憲法無不視其為限制之首要依據。然對公共利益之概念范圍、內容詮釋上，有很大之差異，易言之，公共利益之概念內容極為抽象，屬典型之不確定法律概念，本身除了具有利益內容的不確定性及受益對象的不確定性外，更隨著國家任務范圍擴充及國家基本原則——例如法治國家原則，民主理念以及保障人民的基本權利——的實踐，都可以改變舊有的公益概念并據以形成新的公益內容，[6]社會之多元化及群體、階層之分化，以至不能將公共利益真正理清。由此產生限制人民基本權利之不確定，若然，則極易使國家公權力以公共利益為藉口肆意侵犯人民之基本權利及相關法益。是故應當以其他原則與方法共同適用之，調和公民基本權利與公共利益之沖突關系。
公共利益原則（亦稱公共福利、公共福祉，簡稱公益原則）乃所公認的基本權利一般制約原理，憲法對人民基本權利，以在公共利益之需要為前提下，許可國家以訂立法律之方式來限制之。[7]古典憲法理論承認公益乃最高之法則，并在依循公益、私益對立論的情況下，認為為了公益，可予（或應予）私益有所限制（即采限制人民權利之方式）。[8]那何謂公共利益或公共福利？對其范圍之理解認知一直有較大爭議，尤以在法律實踐中，各人對其詮釋差異頗大。以公益限制一國之人民基本權利，實際已觸及人權之根本性問題，必應相對地圈定公益之范圍，以防止此原則被濫用。
1、公益之法律內容認定——國家、社會、公民團體組織（群體）的不同對待
公共利益這一概念內涵，應當始于政治國家之產生，對其認知及研討，可從不同角度視之。公共利益是指一定區(qū)域內公民個體利益的集合，它既反映了公民的整體利益和長遠利益，同時又與個人的利益存在密切的關聯。[9]這僅為最一般之考量，從法律意義上，對公共利益概念闡述亦屬極難之事。國家之利益、社會之利益、公民團體組織之利益，皆可認為是公共利益之一種形式方面，對之以一定歸納，或許能理清些頭緒。
其一，公共利益之國家利益。國家利益源于國家之合法需要，如國家安全、國防事務、外交事務、重大經濟發(fā)展事務等等。從政治而論，國家利益最為首要。法律，包括憲法，無不首先考慮國家安全等利益之維護。然政治之需求不能取代一切問題，若政府以國家安全等為名，隨意宵禁、戒嚴、剝奪公民自由、取締公民自治機構，甚至實行恐怖，都將嚴重侵犯人民權利，民主與自由亦不復存在，國家專制也由此而被實踐復活。是故，對國家利益之界限，需由法律嚴格規(guī)定，政府不得任意使用國家利益來壓迫人民之權利。其二，公共利益之社會利益。當代世界各國，絕對國家主義亦不存在，前述所謂國家利益僅指公共利益之一方面，而最主體之部分，還是體現于社會性之利益，或曰大眾之利益。現代國家轉型在于公民社會之發(fā)展，尤以公共事業(yè)之發(fā)展。職能的改革使政府不再事事親為，福利國家之提出與發(fā)展，反映社會自治自調能力的成長。法律上，對公共利益之理解，許多即出自于對社會公共事業(yè)利益之考量，而不再僅為國家性利益。社會公益，此與西方市民社會發(fā)展頗有淵源，在一充分自治社會，國家（政府）只是維護秩序與保障安全之工具，公民間權利的交合及公共利益之問題，皆由（公民）社會自行處理，國家不能隨意干涉。法律負責調和權利個體法益間以及個體權利法益與群體權利法益（即公共利益）間所產生之沖突。此處公共利益，解釋為個體權利之集合法益——社會權利法益，完全符合權利法益規(guī)范之邏輯，亦體現權利之本質精神。其三，公共利益之公民團體（群體）組織利益。推動自治社會之發(fā)展，乃是公民組成的各種利益團體組織（群體）的作用，該公共利益范圍，在于團體組織（群體）利益相對于公民個體利益之比較。或者群體間，亦會產生不同之利益需求，法律考量最恰當之利益，合理分配予不同群體及個體，將效用最大化，同時不侵害群體、個體之最基本利益，是為公共利益之群體利益認定。通過三層次對公共利益之法律內容進行簡要闡釋，或能一窺公共利益之真實概念。然迄今為止。公共利益之具體范圍、詳細內容仍不能述明。在以公共利益限制公民基本權利之時，惟法律有權認定公共利益之內容。
（1）因在不同領域、不同情況下，公共利益的認知互有差異，而主干性法律（如憲法、民法、刑法、行政法等）僅僅規(guī)定了最一般之概念，故公共利益之具體形式，可以由部門法加以確定，如民法主干物權法中亦有規(guī)定公共利益，然由其對公共利益作出統(tǒng)一且詳細之界定是困難的，而分別由《土地管理法》、《城市房地產管理法》等單行法律作出規(guī)定更切合實際。現行法律中，《信托法》、《測繪法》等部門單行法已經對公共利益之某方面范圍作出了一些具體界定，如《信托法》第六十條、《測繪法》第十一條之規(guī)定。故而，可以考慮各類問題具體檢討之，將公共利益之法律定義，落實到具體法律規(guī)范中（部門法、單行法），是為一認知量化公共利益之辦法及標準。（2）將社會公眾利益定格為公共利益之主體，乃現代法律精神之體現。一些被普遍認同的社會事務及活動，譬如科學研究、教育教學、醫(yī)療衛(wèi)生服務、文體藝術競賽、福利保障等事業(yè)皆可認為出于公共利益之目的，法律應當優(yōu)先給予保護；各類緊急狀況，包括搶險、救災等突發(fā)性事件救助，亦為當代各國維護公共利益之主要方面，所以此時法律可以限制公民權利進而維護公共利益。（3）政治生活亦會產生公共利益限制公民權利之問題，正如恩格斯所指出：個人隱私一般要受到（法律）保護，但當個人私事甚至陰私與最重要之公共利益——政治生活發(fā)生聯系的時候，個人的私事就已經不是一般意義的私事，而屬于政治的一部分，就不受隱私權的保護，而應成為歷史記載和新聞報道不可回避的內容。一些國家學者認為這就是指“特別法律關系的權利限制”，如公務員、被監(jiān)管人員等其他非一般國民利益與公共利益博弈之關系處理。當然，同樣如前不能將普通公民之權利與公共利益沖突任意劃入到政治生活中，以政治生活方式定義公共利益需嚴格其主體之范圍。（4）用普遍法律原則衡量是否形成公共利益亦為一重要方法。如公序良俗原則，將一些傳統(tǒng)良好風俗（習慣）納入到公共利益范疇之中，對保障各國各地區(qū)民族生活之特性，實為有效之補充，亦為公共利益之具體展現。
2、公益限制基本權利之法律應用形式
公共利益作為限制基本權利之主要目的，其（法律）形式主要分為概括式立法例與區(qū)別式立法例。以概括限制的方式來規(guī)定公民基本權利問題，外國憲法亦較多采此例。比如日本憲法第十三條規(guī)定：“一切所有國民均作為個人而受到尊重。對于國民謀求生存、自由以及幸福之權利，于不違反公共福祉之限度下，在立法及其他國政上都必須予以最大尊重。”吾國憲法亦采此立法體例，憲法第五十一條明確規(guī)定：“中華人民共和國公民在行使自由和權利的時候，不得損害國家的、社會的、集體的利益和其他公民的合法的自由和權利。”概括保留之立法方式，意在表征憲法對所有公民基本權利的一視同仁之保護，其局限之處在于很可能忽略了具體公民基本權利的本質或形式差異，即權利內容之差異性應予以不同對待。區(qū)分式之立法例限制，具體表現為（1）單純法律保留，此種立法例使立法者只要依任何公益即可限制基本權利；（2）加重法律保留，此種立法例已對各權利的可限制性及其條件預先指定，立法者只能依據各條之預定公益考量規(guī)定，再對基本權利予以限制；3）概括限制，只要在不侵犯他人權利、違反合憲秩序及風俗法前提下，皆能擁有之。此例只作為補充其他基本權利條款之限制性質，本身只具備附屬性質；（4）毫無限制保留，即在德國存在部分絕對權利，如宗教自由，從實踐看來，憲法法院都希望使憲法上無限制保留之基本權利，還能夠受到法律之限制。[10]
在法制逐步完善之同時，時刻考量公共利益對基本權利限制之具體方式，概括式及區(qū)別式有各自優(yōu)勢與局限存在。基本權利之位階性如何劃分，學界亦有紛說，是故結合一國人權發(fā)展狀況之實情，充分保護公共利益優(yōu)先且盡力不損及、不破壞基本權利之主要內容（或者損及程度為最小），穩(wěn)定公共利益與基本權利的平衡，是為憲法主要目標之一。
對公共利益限制原則之法律邏輯性解構，需更進一步探究。學界普遍分野在于限制權利源于外部還是內部之制約因素。“外在限制說”認為“公益”乃是基本權利之外的因素對基本權利進而制約，憲法所保護的利益除了以基本權利為內容的個人利益之外，還包括公共利益，二者是不同之法益，所以公益對基本權利之限制就是從外部對基本權利的限制。[11] “外在限制說”之功效在于明晰了“權利”與“權利限制”之關系，并未使兩者混同，同時體現權利本位之思想——權利本身無限制內容，在一定需求下通過一定之外力及外因，才能對其進行限制，而將權利之限制界定為權利的非本質事物，屬于權利概念中應舍棄的部分。公共利益為一種公的（社會性）法益，其與私法益共存同一層面之上，即公益限制基本權利之開展，不能一概論之。需以具體法益衡量，非簡單就論“公益絕對優(yōu)先”之口號。“內在限制說”之產生，出于權利本身內部之限制。一些觀點以“內部制約”作為權利分析之要點，從幾何的意義上說，如果某一個憲法權利具有界限，那么這種界限的起點，正是對該憲法權利進行保障的終點。[12]此論調間接可以得出權利自身就已經存在界限，公共利益無非是存在于基本權利自身之中的限制內容，抑或權利本體就已包含（公益）限制之要求。
“外在限制說”與“內在限制說”各有支持者，不過現以“外在說”為主導。就權利本身而言，若采“內在說”，則“權利限制”及“權利濫用”從邏輯上就成為不可能。試問如果權利本身已經包含或存在限制（“內在說”），怎還會出現權利濫用？還需要“限制”之必要否？采“內在說”必然會否定“權利之沖突”存在，如此權利間無交叉之可能，因為每個權利已經預先包含義務之設定（權利自身邊界及不允許跨界），此與現代社會權利本位之主旨觀念相距甚遠，進一言之，權利本身包括義務——義務已成為權利一部分，權利義務混同，或者權利自縛手腳，終將侵蝕權利之根本。
“外在說”從個人本位及權利本位出發(fā)，考量人類社會發(fā)展之實情，首先肯定權利本身之無界性，一切限制皆源于其外部，或曰社會發(fā)展之需求才出現限制權利之必要。在外在論者視野里，每一種權利都具備彈力性，權利限制消滅后，被限制的權利均應回復到其應有的狀態(tài)。 外在限制理論對于研究權利沖突具有重要意義，因為權利沖突均是以無限制的權利為基礎發(fā)生的，限制權利則可成為消滅權利沖突之主要手段。故“外在說”較“內在說”之優(yōu)勢明顯，且較符合法學學理邏輯，將公共利益作為權利制約之外部因素而非內在特質甚為合理規(guī)范。若先驗的、人為的把一些事項作為基本權利本質上就不包含的內容，就會造成一些權利內涵被排除，則基本權利之保障范圍變得十分狹窄，其自我縮減基本權利內容將使公民法益得不到有效之保障及滿足。
（二）法律保留原則
法律保留原則，系指對人民基本權利之限制或制約，必須依法律（或由法律）方得為之。陳新民教授將其與公益原則進行比較，認為其是為達到限制基本權利目的之執(zhí)行工具，本文予以贊同。或者說，法律保留是限制基本權利的實踐要求及手段而非目的原則。國家欲以公共利益限制人民基本權利，必得按照法律之規(guī)定及法律之程序才能進行，如德國基本法規(guī)定：“人人都有生存權和人身不可侵犯權，個人自由不受侵犯，只有根據法律才能侵害（限制）這些權利。”此亦是法治國家一主要表現方面。法律保留乃涉及基本權利規(guī)范化之重要制度，對其肯定與約束一直相輔相成，基本法對其限制有三個原則，即：個案法律之禁止、指明條款要求及根本內容之保障。這進一步確定了法律保留之范圍與界限，使國家尤其是立法機關，不能任意用法律之力量，來限制人民之基本權利。
法律保留原則本意在于，一切限制公民基本權利之行為，必須依法律或經法律授權。其體現法治之含義，且尊重公民權利之行使。因為法律本身之制定，就需主權者或其意志代表（立法機關）合意批準，若有對基本權利限制之內容，則必定首先是人民自己之同意，再鑒于法律規(guī)范性之特征，將限制基本權利納入一個規(guī)范、嚴格之體系與過程中，對保障和維護公民法益十分有利。
法律保留制度之提出，始于法蘭西《人權宣言》，其出發(fā)點是承認人權（公民權利）之本身無限制性，惟公共利益才能例外的通過法律之規(guī)定與程序限制人權。經歷史之長期發(fā)展與演變，時至今日，法律保留業(yè)已成為以德國為主要代表的國家所之奉行的一項基本權利限制基本原則及制度。在涉及一個法律（限制基本權利的法律）之解釋時，應采最有利人民權利之方式為之，即所謂“有疑問時，以肯定人民自由之方式為之”。法律保留對公益限制基本權利實為一種“過濾”，特別是行政公權力因此不能再隨意限制或侵犯公民基本權利。西方有學者認為法律保留實為立法權獲得加強，即國會權力受到憲法信任之表現，并借此來防止人民權力遭到第二權（行政權）及第三權（司法權）非法之侵犯。[13]
公益限制原則之邏輯含有公益與私益二元相對立，因此憲法之作用分為兩個方面，一面肯定基本權利且維護其所產生之私法益，另一面也承認前面之利益可能會損及公益。然公益優(yōu)先并非絕對，且就公益本身而言，其利益內容和受益對象（范圍）都屬不確定，社會情勢變遷亦不會允許犧牲私益而成全公益，法律保留彌補了公益原則之使用不足，讓立法者或主權者通過合法手段決定何為公共利益，如何進行限制基本權利等關鍵問題。
法律保留亦有局限性。在社會發(fā)展日益復雜之今日，法律對權利的保護，或者為法律對限制權利的制約，因權利之發(fā)展變化而顯現出滯后。又因公益之考量而使法律本身不能完全確定，法律保留就僅僅體現在已有立法之基礎上，對情勢之不斷變化始終追趕不及。現代社會公益之狀況日劇增多，而公民基本權利之內容亦在逐漸充實，兩者之沖突平和或對基本權利一方加以限制符合憲法之原則精神，然具體之過程，即以法律保留之手段制約公益過度限制私益實在繁雜，用何法？如何制約？怎樣算合理？又怎樣算過度？等等都是問題。
另一方面，法律保留亦有若干要求或為對其自身之限制。以陳新民教授對德國基本法之歸納，詳言之有三，即：（1）個案法律之禁止原則。其意為，凡要求限制基本權利之法律，必為廣泛之且非只對個案適用的法律規(guī)范。質言之，立法者因公益或其他法益之考量而需要限制公民基本權利，則必須制定抽象性的法律規(guī)范而不是具體針對個案的法令。個案之禁止，主要基于對保護人人基本權利之平等狀況，即使是限制，大家也應一樣，體現法律面前權利平等之意。（2）指明條款要求。其意為，凡限制基本權利之法律，必將有明確之條款指示載明。限制基本權利，已觸及人權之本質，法律不能含糊其詞，縱容公權力侵犯人權，必須將基本權利之哪部分需要在什么時候什么狀態(tài)下進行限制預先予以明確，法律沒有規(guī)定或規(guī)定實在不明的，公民有權利不接受任何限制其權利之要求。違背指明條款亦有可能啟動違憲審查之行動，是故立法者必當注意，其立法行為已是限制某些基本權利之規(guī)定了。（3）權利根本內容之保障，此要求與前述公益限制和私益限制基本權利保留其核心內容之意相同，即基本權利被有效之法律合法以公益或調和私益目的進行限制，必須保留其根本內容，任何限制不得淘空其實質部分，否則該法律或該法律行為以違憲論而無效。但如何確定權利之“核心”內容？是一難題，德國學界和實務界有殘余論及利益論兩大意見，如死刑在很多國家已不存在，因為人們認為公民生命權處于基本權利之最核心地位，而刑法將其剝奪，實屬違憲，故必須廢止。誠如《公民權利與政治權利國際公約》第四條第二款之明確規(guī)定：“不得根據本公約關于在緊急措施克減基本權利之規(guī)定，而克減以下基本權利，如生命權、禁止或反對酷刑等。”
（三）比例原則
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