[ 壽施軍 ]——(2008-5-31) / 已閱24802次
論物權法定原則的優缺點及完善
壽施軍
【內容提要】 在通過對物權法定原則的涵義、合理性及局限性的闡述和分析的基礎上，提出一些改進的意見。
【關鍵字】 物權法定 涵義 合理性 局限性 完善
物權法定原則的涵義
物權法定原則，即物權法定主義是指當事人不得任意創設民法和其他法律規定以外的物權。它的基本要求是物權的種類和內容均由法律明確規定，不得創設法律規定之外的物權。它的存在前提是物權和債權在立法上的明確劃分。它作為契約自由的對立面而采用，是五編制民法的基礎。作為大陸法系國家物權法的基本原則之一，它與一物一權、物權行為、公示公信等原則構成德國模式物權總則的基本框架。
日本和我國臺灣地區，對物權法定原則均有明文規定。如：《日本民法典》第175條規定：“除本法和其他法律規定外不得創設物權。”我國臺灣地區民法第757條有相同的規定。德國民法沒有明文規定物權法定，但其學說和判例在已將其視為民法物權編的當然內容。從德國民法學說上對物權法定的解釋以及日本、我國臺灣地區的法律來看，一般認為物權法定的內容主要有兩項：⑴不得創設民法或其他法律所不承認的物權。學說上稱為“類型強制”。⑵不得創設與物權法內容相異的內容。學說上稱為“內容固定”。但是各個國家和地區對其內容的解釋并不完全一致，如法國學者所解釋的物權法定僅指物權種類和內容的限制，而有的德國學者所解釋的物權法定除上述兩項外，還包括物權設立和轉移形成的限制。至于日本和我國臺灣地區學者對其立法上明文規定的對法定物權以外的物權“創設”的禁止規定中之“創設”的理解，則均認為是對物權種類和內容之任意創設的限制。①
物權法定原則的合理性
物權法定原則之所以能被大多數大陸法系國家的物權法所采納為一項基本原則，是有其合理性及生命力的。王澤鑒先生提出了四點理由：第一，物權具有絕對性。物權有極強之效力，得對抗一般之人，若許其以契約或習慣設立，有害公益實甚，故不許創設。第二，物盡其用之經濟效用。物權與社會經濟具有密切聯系，任意創設，對所有權設種種之限制及負擔，影響物之利用。以法律定其種類及內容，建立物權類型體系，有助于發揮物盡其用之經濟效益。第三，交易安全與便捷。物權具有對世效力，物權得喪變更，應力求透明。物權種類及內容法定，便于公示，可確保交易安全與便捷。第四，整理舊物權，適應社會需要。②
從法理上來說，物權法定主義的合理性是一種體系化的合理性，它以嚴格規則的立法主義為基礎，③運用的方法是形式邏輯的演繹推理的方法，在立法體例上則追求法典化的立法模式，這一切都與形式主義法學觀念相關。
物權法定原則的局限性
⑴ 正如上文所提，物權法定主義所運用的法律技術，是潘德克頓法學運用純熟的抽象與演繹的方法。提出物權的概念并在法典中正式建立物權制度是德意志法系的創造。但是概括抽象總會損害生活事實，許多對案件有影響的因素可能并不包含在法律概念所包容的法律規則之內。抽象方法得來的概念和規則，是一個寬泛的范疇，抽象化的同時也帶來了不確定性。法律規則的概括性是以個案公正為代價的。而另一方面，演繹推理使法律脫離了社會生活而形成了自己的體系。演繹推理的結果是要在邏輯上和思想上得出法律規則的結論，然而社會生活的現實與法律規則的邏輯推理并不完全重合。法律思維對法律規則的構造形成了法律體系，但更重要的影響無疑來自社會生活的需要。因此，抽象與演繹妨害了人們對那些對案件審判來說至關重要的利害關系的了解。
⑵ 前文說到，物權法定制度有助于物的經濟效用的發揮。但它實際上只是關注了絕對自由的所有權對自由資本主義經濟的推進作用，而沒有注意到現代物權法“從重物權歸屬到重物權利用”這一物權制度的轉變，也忽略了社會公共利益及國家公法對所有權的限制。如過去習慣上在他人土地之上通行的地役權，體現了對所有權絕對性的限制產生他物權，有其特定的經濟效用，亦應當成為一項物權。值得一提的是，盡管目前我國仍沒有明文規定地役權，但是實踐中已經在適用這項物權，而且正在起草的我國物權法草案已寫入了這項物權。同時，物權法定具有保障完全的交易自由的功能。但它實際上更多地注重了所有權實現中債權運動的形式，而對于他物權、股權這些所有權實現的重要方法有所忽略。在物權法的發展中，已經漸漸顯示出他物權種類增加，物權制度更加靈活的趨勢。
正如梅因指出，“社會的需要和社會的意見常常是或多或少地走在‘法律’的前面的。我們可能非常接近地達到他們之間缺口的結合處，但永遠存在的趨勢是要把這缺口重新打開來。因為法律是穩定的，而我們所談到的社會是進步的。”法律總是滯后于社會生活的需要，法律的穩定性越強，滯后性就越突出。完全的物權法定，無法緩解滯后性所帶來的問題。
⑶ 從物權和債權的區分而言，物權法定原則也有局限性：第一，權利劃分的不周延性。一般的物權概念是義務作為權利指向的客體，它不能解釋針對權利的權利，如在他物權之上設立抵押權。第二，權利性質的模糊。除了典型的物權所有權和典型的債權金錢債權外， 其他權利的性質處于物權與債權的強弱過渡中。一種權利如租賃權此時可能為債權，彼時可能為物權。對于大多數權利而言，不能將其簡單的歸類于物權或債權，而是被認為“更具有物權性質”或“更具有債權性質”。第三，權利之間的相互轉化。通過一定的公示程序，債權可以轉化為物權。在我國，預售房屋登記也使預購人獲得了相當于物權的權利。這些權利的轉化以及權利之間的區別在很大程度上不是法學理論的產物，而是實際的需要。因此，將某種權利作為物權或債權，在一定程度上是由立法和政策決定的。如我國《擔保法》上的不動產抵押權，其對物的支配性因訴訟程序的設置而與債權無異，也不具有可轉讓性。由此可見，各種名義上的物權可能并不完全具有物權的全部效力，就其所涉及第三人利益的關鍵——權利的排他性與對抗性而言，亦可因法律政策的調整而發生變化。
物權法定原則的完善
針對物權法定的上述弊端，學界加以檢討，并提出了種種解決物權局限性的理論：
1） 物權法定無視說。此為日本學者我妻榮所倡，認為應無視物
權法定的規定，而承認習慣物權的效力。④
2） 習慣物權有限承認說。認為如果社會習慣上產生的物權不妨礙物權體系的建立，例如不違反近代所有權的基本觀念，且非屬物權法定所排除的封建物權，又不妨礙公示時，就可突破物權法定的限制，而直接承認該習慣的物權。⑤
3） 物權法定緩和說。⑥該說認為新產生的權利不違反物權法的立法宗旨，又有一定的公示方法，可以使用物權法定內容從寬解釋的方法，解釋為非新種類的物權。
4） 新型權利即使承認說。德國學者萊澤爾教授認為，民法之所以采取物權法定主義，其目的非在僵化物權，而只在以類型的強制限制當事人的私法自治，避免當事人任意創設具有對世效力的法律關系，借以維持物權關系的明確與安定，但并不排除于必要時，得以補充立法或法官造法之方式，創設新的物權，因法律必須與時俱進，始能適應社會發展的需要。⑦
5） 中國大陸的北京大學劉凱湘教授在談中國民法典應該完善私權體系當中提到:原則上我們應該承認物權法定的原則,但是,事實存在的一些權利,法律上雖然沒有規定,但也應該受到承認和保護.對于用益物權﹑有價證券﹑無形財產等,中國民法典若是立法,應當對于這樣的一個權利制定更為詳細的規范,并且允許對合理的物權類型給予擴大,并且得到保護。⑧
對于上述幾種理論，本人認為：物權法定無視說，顧名思義，無視物權法定的合理之處，結果很可能使社會經濟關系不穩定、交易安全得不到保障、交易成本增加。因此，該說不具有合理性。而習慣物權有限承認說和新型權利即使承認說，都只是片面地解決物權法定的局限性，不夠全面，其解決效果可想而知。至于劉凱湘教授的意見，雖強調“原則上承認物權法定的原則”并且舉例說明之，但僅籠統地提出“事實存在的一些權利,法律上雖無規定,但也應受到承認和保護”，沒有具體標準。而物權法定緩和說的觀點表明，在堅持物權法定主義的同時，針對其弊端采用靈活的對策，通過立法、判例、司法解釋、確認交易習慣、訂立合同等方式改進物權法定主義，提高制度的“彈性”，而不是就此放棄物權法定主義。
總而言之，可以用立法、衡平和法律擬制的方法來完善物權法定原則。立法，從源頭解決物權法定的局限性。衡平的方法，表現為一般原則如誠實信用、禁止權利濫用等一般條款對具體規范的指導作用并且結合司法判例等落實精神。法律擬制，則可以使法律與社會協調，且主要通過對法律條文的解釋進行。一方面，通過學說和判例，把習慣作為物權的法源。另一方面，在有類推適用可能性的領域，通過類推適用的方法緩和物權法定主義的僵化。當然法律擬制的運用應受民法基本原則的指導，使其不能超過一定的限度，以此來保障法律的公正。
注釋
① 我妻榮：《日本物權法》，臺灣五南星圖書出版公司，1997
② 王澤鑒：《民法物權》(第一冊)，中國政法大學出版社2001年版
③ 參見《民商法論叢》第七卷，法律出版社，1997
④ 陳華彬：《物權法原理》，國家行政出版社，1998
⑤ 王軼：“所有權保留制度研究”，載梁慧星主編：《民商法論叢》第六卷，
法律出版社，1997
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